王曉晨

現(xiàn)代意義上的代孕，最早出現(xiàn)在20世紀(jì)70年代中期的美國(guó)加利福尼亞州。受術(shù)夫妻多以契約方式約定，代理孕母放棄對(duì)子女的親權(quán)，受術(shù)夫妻則以收養(yǎng)方式建立對(duì)子女的親權(quán)

54歲的美國(guó)大媽特萊薩最近上了報(bào)紙，她為28歲女兒成功代孕“孫女”。原來，她女兒多年來想要個(gè)孩子卻一直不成功，到2014年圣誕節(jié)為止已經(jīng)流產(chǎn)三次了。盡管大媽的年齡可能成為她代孕的最大阻礙，但經(jīng)過一系列的調(diào)養(yǎng)和治療，2015年4月，女兒的胚胎成功移植到了大媽體內(nèi)。

特萊薩是美國(guó)代孕潮的一個(gè)剪影，而在中國(guó)法律明確禁止商業(yè)代孕的背景下，越來越多中國(guó)富人選擇赴美尋求代孕。

其實(shí)，在美國(guó)，只有部分州允許代孕合同的存在?，F(xiàn)代意義上的代孕，最早出現(xiàn)在20世紀(jì)70年代中期的美國(guó)加利福尼亞州。受術(shù)夫妻多以契約方式約定，代理孕母放棄對(duì)子女的親權(quán)，受術(shù)夫妻則以收養(yǎng)方式建立對(duì)子女的親權(quán)。從1988年起，在代孕嬰兒（Baby M）案被廣泛討論后，有關(guān)代理孕母及代孕契約爭(zhēng)議的訴訟越來越頻繁地出現(xiàn)。

在美國(guó)的絕大多數(shù)州，立法禁止有償代孕，而部分州如紐約州還規(guī)定無償代孕契約也無效；有的州如密歇根州對(duì)代孕制定了民事或刑事處罰；還有的州比如佛羅里達(dá)州、內(nèi)華達(dá)州、新罕布什爾州、維吉尼亞州、華盛頓州在滿足法律規(guī)定的條件和程序前提下，代孕契約有效且可執(zhí)行；加州和佛蒙特州對(duì)代孕較為寬容，還允許同性戀者、單身者等締結(jié)代孕契約。

新澤西州：有償代孕違法

Baby M案是一起基因型代孕契約引起的關(guān)于契約履行和監(jiān)護(hù)權(quán)歸屬的訴訟。1985年2月，瑪莉貝絲·懷德與史坦夫婦簽訂了以人工授精的方式，由懷德太太成為代理孕母的一份有償代孕契約。

然而，嬰兒出生后，懷德太太不愿放棄作為母親的權(quán)利，將嬰兒取名莎拉（史坦夫婦將嬰兒取名為么梅麗莎，法院在審理中稱之為Baby M），拒絕交付嬰兒。史坦夫婦遂提起對(duì)懷德太太的訴訟，要求其履行契約并請(qǐng)求法院確認(rèn)永久監(jiān)護(hù)權(quán)。

新澤西高等法院法官認(rèn)為：“如果生育是受到保護(hù)的，那么生育的方式也應(yīng)受到保護(hù)。如果一個(gè)人有權(quán)以性交方式生育，那么他也有權(quán)以人工方式生育”。新澤西高等法院判決代孕契約有效，史坦先生被賦予對(duì)Baby M的監(jiān)護(hù)權(quán)并被允許收養(yǎng)Baby M，被剝奪了親權(quán)的懷德太太向新澤西最高法院提起上訴。

新澤西最高法院最終推翻了高等法院的判決。新澤西州收養(yǎng)法明文禁止收養(yǎng)他人子女時(shí)以金錢交易為條件。法院認(rèn)為，當(dāng)事人所簽訂的代孕契約故意規(guī)避該州法律，但事實(shí)上可以推定，史坦先生知道他所付之金錢用于收養(yǎng)代孕生產(chǎn)的嬰兒之目的，而懷德太太也知曉她收了錢就意味著嬰兒將被史坦夫妻收養(yǎng)。契約三方明知有償收養(yǎng)違法，仍以合法契約的形式掩蓋非法目的。此外，法院認(rèn)為，從公共政策上講，子女無論何種原因應(yīng)當(dāng)與其生父母一起生活，通過代孕契約的約定，在生母不自愿的情況下排除生母的親權(quán)，不符合公共政策。

新澤西法律規(guī)定，放棄親權(quán)必須基于當(dāng)事人自愿且須獲得收養(yǎng)機(jī)構(gòu)或州青少年家庭服務(wù)機(jī)關(guān)的允許。法院認(rèn)為，懷德太太的行為表明她并非自愿放棄對(duì)嬰兒的親權(quán)，且未明示拋棄親權(quán)，也并不存在父母義務(wù)的重大過失，因此終止親權(quán)的約定無效，法院判決懷德太太對(duì)Baby M享有親權(quán)。

法院還從立法本意的角度出發(fā)進(jìn)一步闡釋：如果立法允許通過契約的方式約定親權(quán)的歸屬，則沒有必要在親權(quán)立法中進(jìn)行如此“細(xì)致、嚴(yán)格、實(shí)質(zhì)性的”親權(quán)終止方面的限制性規(guī)定。如果法院允許此種契約以“契約自由法則”排除收養(yǎng)法律規(guī)定，則會(huì)使其他法律被任意規(guī)避。

紐約州：多次違法代孕適用刑法

紐約最早引起社會(huì)和司法關(guān)注的代孕糾紛是1986年的代孕女孩（Baby Girl L.J）案。不同于Baby M案，代理孕母提起的訴訟并非產(chǎn)生于對(duì)委托人收養(yǎng)并取得監(jiān)護(hù)權(quán)的異議，而在于不同意收養(yǎng)人（父親）的妻子也通過收養(yǎng)成為其兒子的母親。法院確認(rèn)了生父的監(jiān)護(hù)權(quán)，并基于子女最佳利益原則，判決嬰兒生父之妻得收養(yǎng)該嬰兒。

1990年，紐約家庭法院受理的保羅收養(yǎng)（Adoption of Paul）案，法官作出了與Baby Girl L.J案相反的判決。本案的契約雙方未對(duì)監(jiān)護(hù)權(quán)產(chǎn)生爭(zhēng)議，而是源自于代理孕母要求法院司法認(rèn)可委托人夫妻收養(yǎng)嬰兒成立。即使代孕契約中特別對(duì)10000美元說明：“10000美元非并作為代理孕母終止親權(quán)，或?qū)雰恨D(zhuǎn)給他人收養(yǎng)的價(jià)款或?qū)r(jià)”。

法院認(rèn)為該有償代孕契約違反了紐約州禁止有償收養(yǎng)子女的法律規(guī)定，并且違反了公共政策因而無效。法院在審判時(shí)參考了Baby M案的判決，認(rèn)為代孕契約是一種嬰兒買賣，或者至少是一種對(duì)母親權(quán)利的買賣。因此，法院認(rèn)為代理孕母除非立誓不曾、也不會(huì)在將來索取、主動(dòng)接受或被動(dòng)接受10000美元，否則代理孕母不能終止對(duì)嬰兒的親權(quán)且不能將嬰兒轉(zhuǎn)與他人收養(yǎng)。也即是說，只有在代理孕母提供確實(shí)的證據(jù)證明她未收受10000美元的情況下，她才可以放棄親權(quán)，由他人收養(yǎng)與她所生的子女。

由于代孕引發(fā)的社會(huì)關(guān)注，而紐約州卻未有相關(guān)立法，紐約州議員鄧恩呼吁立法改革以解決代孕產(chǎn)生的父母子女問題，并提交了提案。該提案試圖通過憲法隱私權(quán)保護(hù)來規(guī)定有關(guān)代孕問題，規(guī)定受保護(hù)主體的須滿足如下條件：異性戀夫妻；妻子不孕；丈夫、代理孕母均未有生殖或遺傳疾病。此外，提案還認(rèn)為，代理孕母和委托人應(yīng)當(dāng)在代孕前向獨(dú)立咨詢專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行咨詢，以確保代孕契約出于當(dāng)事人自愿且合法。但該提案和其他若干提案都未最終通過。直到1992年6月，紐約州修改了家庭關(guān)系法，禁止一切形式的商業(yè)代孕，無論是基因型代孕還是妊娠代孕。根據(jù)該法規(guī)定，對(duì)第一次違反禁止代孕規(guī)定的中介處以不超過10000美元的罰款，并必須退還其根據(jù)代孕契約收取的全部中介費(fèi)；任何違反禁止代孕規(guī)定的個(gè)人再次違法時(shí)將受到刑事重罪的處罰。

妊娠代孕：加州允許勞動(dòng)補(bǔ)償

作為美國(guó)為代孕提供最寬松法律環(huán)境的州，加利福尼亞州法院積累了豐富的案件，包括了各種形式的代孕：基因代孕、妊娠代孕、第三人捐精（卵）代孕。1993年，加州最高法院審理的凱爾文訴強(qiáng)森（Johnson v.Calvert）案是繼Baby M案后，最具影響的關(guān)于代孕契約的判例，也是美國(guó)首例確認(rèn)代孕契約有效的判例。

該案與前述案例最大的區(qū)別在于，它是基于妊娠的代孕。黑人婦女安娜·強(qiáng)森接受馬克·凱爾文夫婦的委托用該夫婦提供的精子和卵子為他們代孕。在安娜懷孕期間，因?yàn)橘M(fèi)用問題和凱爾文夫婦產(chǎn)生矛盾，她聲稱作為孩子的生母，她不會(huì)將孩子交給該夫婦。凱爾文夫婦于是將安娜告上法庭，要求其按照契約履行義務(wù)，將孩子交給他們監(jiān)護(hù)并確認(rèn)他們?cè)诜缮系母改傅匚?。安娜稱代孕契約違背社會(huì)公共利益，將代理孕母視為被使役的對(duì)象，是對(duì)婦女的剝削，違背人道精神。因此，契約應(yīng)當(dāng)無效，她才是未出生嬰兒的法律上的母親。

一審法院判決認(rèn)可契約的效力并認(rèn)為，凱爾文夫婦才是孩子“基因上、生物學(xué)意義上、自然的”母親，而安娜不是，不得對(duì)孩子行使探視權(quán)。安娜不服上訴，二審維持了一審的判決，并進(jìn)一步認(rèn)定安娜和所生的孩子沒有任何血緣關(guān)系，她并不是孩子的法律上的母親。安娜不服再次上訴，加州高等法院的最終判決主要從以下兩方面闡述了理由。

在加州法律規(guī)范下，確定母親身份的根據(jù)有兩種：一種是證明孩子是自己所生；一種是證明和孩子有血緣關(guān)系。案件涉及的兩位婦女均符合作為母親的條件。法院通過事實(shí)上和契約意思上的審查認(rèn)為，首先，具備父母身份的應(yīng)該是具有使孩子出生的意愿并打算將孩子視為自己的子女撫養(yǎng)的人，即“有意愿為父母者”。在本案中凱爾文夫婦才是事實(shí)上有生育子女動(dòng)機(jī)的人。再者，根據(jù)契約法的規(guī)則，當(dāng)事人在自愿情況下，以真實(shí)的意思締約的契約有效，根據(jù)凱爾文夫婦和安娜的約定，凱爾文夫婦取得父母身份，孩子的母親應(yīng)該是凱爾文夫人，而非代理孕母安娜。

那么，代孕契約約定代理孕母放棄親權(quán)，是否違反憲法權(quán)利和公共政策？法院指出，從子女最佳利益原則和社會(huì)公共利益出發(fā)，法律禁止胎兒的父母在胎兒未出生前就做出放棄撫養(yǎng)的決定；同樣，在孩子出生后，為了保護(hù)孩子的利益，孩子不應(yīng)該成為買賣的對(duì)象，收養(yǎng)法也禁止以物質(zhì)利益為誘餌誘使他人同意送養(yǎng)。但是，本案中，凱爾文夫婦是孩子生物學(xué)意義上的父母，且并沒有在孩子出世前就放棄為人父母的責(zé)任。實(shí)際情況是他們一直在為孩子的出生而努力，決心撫養(yǎng)孩子并在孩子出生后積極爭(zhēng)取自己的監(jiān)護(hù)權(quán)，并未違背收養(yǎng)法的規(guī)定和社會(huì)公共利益。

安娜主張，代孕是對(duì)婦女的使役。法官認(rèn)為，法律禁止對(duì)人的非自愿強(qiáng)迫使役，但是并不禁止自愿性質(zhì)的使役。本案中，雙方自愿簽署代孕協(xié)議，法院并沒有發(fā)現(xiàn)任何能夠說明代孕人被強(qiáng)迫懷孕生育的證據(jù)。這表明代孕人自愿為代孕委托夫婦懷孕生育，不存在強(qiáng)迫使役的問題。如果認(rèn)為這種雙方自愿締結(jié)的代孕契約都是對(duì)低收入婦女使役的非人道，那么這種認(rèn)識(shí)本身也是對(duì)婦女生活自主權(quán)的非人道。因此，法院認(rèn)為代孕契約有效，具有執(zhí)行力。凱爾文夫婦支付給安娜的費(fèi)用是對(duì)其勞動(dòng)的補(bǔ)償。

反向代孕：誰算孩子法律上的母親

1994年的莫斯切塔夫婦案，是加州法院受理的第一起基因代孕訴訟糾紛。莫斯切塔夫婦通過洛杉磯一家中介機(jī)構(gòu)，與艾爾薇·喬丹簽訂一份基因代孕契約，約定艾爾薇的卵子通過人工授精的方式用莫斯切塔先生的精子受孕后，由莫斯切塔太太生育。約定嬰兒出生后，莫斯切塔先生取得對(duì)嬰兒的獨(dú)有監(jiān)護(hù)權(quán)，莫斯切塔夫婦支付給艾爾薇10000美元的報(bào)酬。

在嬰兒出生前，莫斯切塔夫婦婚姻出現(xiàn)了危機(jī)，艾爾薇得知后對(duì)代孕契約進(jìn)行了重新考慮，但莫斯切塔夫婦承諾不會(huì)離婚，于是艾爾薇同意嬰兒出生后由莫斯切塔夫婦撫養(yǎng)，但不久后莫斯切塔夫婦最終決定離婚。莫斯切塔太太向法院提起訴訟離婚請(qǐng)求，同時(shí)要求法院確立她對(duì)嬰兒的親權(quán)，艾爾薇隨后也向法院提起訴訟希望取得監(jiān)護(hù)權(quán)，并要求合并審理。法院判決莫斯切塔先生與艾爾薇共同取得對(duì)嬰兒身體和法律意義上的監(jiān)護(hù)權(quán)，艾爾薇取得法律上的母親地位。

由于原審法院判決中對(duì)莫斯切塔太太與嬰兒的關(guān)系未作出判決，莫斯切塔先生提起上訴。他認(rèn)為，法院應(yīng)當(dāng)比照適用有關(guān)父親身份推定的有關(guān)法律規(guī)定，推定與他仍同居未正式離婚的莫斯切塔夫人的母親身份成立，他認(rèn)為莫斯切塔太太有同樣權(quán)利主張成為嬰兒在法律上的母親地位，而且莫斯切塔太太將嬰兒帶回家，視若己出地對(duì)待，可推定為親生母親。然而，法院未支持莫斯切塔先生的主張，認(rèn)為莫斯切塔太太與嬰兒之間無血緣聯(lián)系，因孩子是艾爾薇有血緣之女的事實(shí)，所以無適用法律推定的空間。

法院的判決認(rèn)為，基因代孕和妊娠代孕是有區(qū)別的：受術(shù)夫妻有經(jīng)濟(jì)能力通過體外授精將授精卵植入代理孕母子宮的，情理上法院都認(rèn)為其成為子女的法律上的父母，即使代理孕母企圖違約否認(rèn)；但是不能負(fù)擔(dān)體外授精的受術(shù)夫妻或妻子無卵子適合授精的受術(shù)夫妻，只能借助代理孕母的卵子以基因代孕方式獲得子女，很難有保障從法律角度被法院認(rèn)可，因?yàn)閷?duì)于父母和子女來說，生物學(xué)意義上的聯(lián)系是最根本的決定因素。

本案的判決說明，即使在為代孕大開綠燈的加州，通過基因代孕的受術(shù)夫妻，必須承受比妊娠代孕大得多的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)榇碓心负芸赡苓`約，引起親子關(guān)系認(rèn)定上的訴訟糾紛，而法院在判決和認(rèn)定時(shí)，往往以血緣關(guān)系在認(rèn)定父母身份，對(duì)受術(shù)夫妻來說，這是最初以取得對(duì)子女親權(quán)為目的簽訂代孕契約的最大阻礙。

法律模板：是否采用還得看各州態(tài)度

美國(guó)關(guān)于代理孕母的討論首先出現(xiàn)于1983年的產(chǎn)科學(xué)會(huì)發(fā)表的報(bào)告，探討代理孕母所涉及的倫理問題并提出指導(dǎo)綱領(lǐng)。美國(guó)律師公會(huì)特別由專門研究家庭法部門的收養(yǎng)委員會(huì)以及代孕特別委員會(huì)草擬了《代孕法范本》，但最終未通過。

該范本的規(guī)定有：代理孕母可以獲得合理費(fèi)用的補(bǔ)償；受術(shù)夫妻建立親子關(guān)系、父母子女之自然血親關(guān)系不必再通過收養(yǎng)程序，可當(dāng)然取得；代理孕母在同意實(shí)施人工生殖時(shí)，就應(yīng)當(dāng)放棄在憲法上享有的生育自由；降低代孕行為的法律風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)定當(dāng)事人被告知及自愿下完成契約具有執(zhí)行力，以及違約責(zé)任。雖然最終未獲通過，但該范本確立的立法精神為后來的《統(tǒng)一親子地位法》所承繼。

2000年8月，美國(guó)統(tǒng)一州法全國(guó)委員會(huì)公布了《統(tǒng)一親子地位法》，供各州立法參考。這份法律模板主要著眼于子女利益的保護(hù)。該法認(rèn)為受術(shù)夫妻當(dāng)然取得父母之地位，父母子女之自然血親關(guān)系不必再通過收養(yǎng)程序，可以當(dāng)然取得；在代孕契約合法的前提下，否認(rèn)分娩者為母親的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；代孕契約中可約定合理醫(yī)療費(fèi)用或其他費(fèi)用，但需經(jīng)法院認(rèn)可，且契約的生效須向法院申請(qǐng)認(rèn)可令，經(jīng)司法聽證的代孕契約即具有執(zhí)行力；一定條件下，代孕契約可因當(dāng)事人任何一方而終止；契約一旦無法律上的效力，即不可被執(zhí)行，但有意愿為父母者仍然要對(duì)子女承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)。

法律模板還規(guī)定，代孕契約中需記載代理孕母及其配偶同意依據(jù)約定，對(duì)于所懷孕出生之子女，不具有任何親權(quán)或監(jiān)護(hù)權(quán)利義務(wù)，且于子女出生后立即交付受術(shù)夫妻，受術(shù)夫妻須負(fù)責(zé)代理孕母所生自己的子女的監(jiān)護(hù)權(quán)責(zé)。另外，對(duì)于代孕孕母所生子女是否經(jīng)由人工生殖而產(chǎn)生疑慮時(shí)，法院將會(huì)下令對(duì)子女實(shí)施基因測(cè)試，以確認(rèn)子女父母的身份。 2002年《統(tǒng)一親子地位法》被修正，未婚的伴侶也可基于人工生殖技術(shù)取得對(duì)子女的監(jiān)護(hù)權(quán)。