沈廣明

摘 要：企業(yè)變更登記的審查標(biāo)準(zhǔn)在實踐中有諸多問題。學(xué)界提出的三種主要審查標(biāo)準(zhǔn)各有不足：單一的形式審查標(biāo)準(zhǔn)在我國缺乏生存土壤，單一的實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)已被我國立法擯棄，現(xiàn)行折衷審查不但沒有發(fā)揮形式審查、實質(zhì)審查兩者的優(yōu)點，反而集兩者缺陷于一身?，F(xiàn)實困境要求探索新的審查標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)變更登記的審慎審查標(biāo)準(zhǔn)包含了形式審查和可觸及的實質(zhì)審查，是指登記機關(guān)在形式審查的基礎(chǔ)上，以“常人標(biāo)準(zhǔn)”及審慎態(tài)度做到對登記事項的合理注意，依法進行相應(yīng)審查的標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞：企業(yè)變更登記；形式審查；實質(zhì)審查；審慎審查標(biāo)準(zhǔn)

企業(yè)登記是指企業(yè)設(shè)立、終止或相關(guān)事項發(fā)生變更時，由申請人依法向登記機關(guān)提出申請，經(jīng)審核后記載于登記簿并對外公示的行為。①按照登記的不同階段或內(nèi)容，企業(yè)變更登記可分為設(shè)立、變更及注銷登記。學(xué)界對于企業(yè)登記的性質(zhì)存在爭議。有學(xué)者認為企業(yè)登記屬于行政許可，②有學(xué)者認為屬于行政確認，③也有學(xué)者認為設(shè)立登記和注銷登記屬于行政許可，而變更登記是一種既不同于設(shè)立登記，亦不同于注銷登記的準(zhǔn)法律性質(zhì)的行政行為。④對企業(yè)登記性質(zhì)的不同理解反映的是國家對市場管控的力度差異，進而影響企業(yè)登記審查標(biāo)準(zhǔn)的確立。在我國行政訴訟領(lǐng)域，涉及企業(yè)變更登記審查標(biāo)準(zhǔn)的案件裁判有著諸多問題，其中很重要的原因是行政機關(guān)與司法機關(guān)對企業(yè)變更登記審查標(biāo)準(zhǔn)的理解、判斷和適用等持不同看法。本文通過分析其中存在的制度與實踐困境，結(jié)合法學(xué)理論有的放矢地提出新型企業(yè)登記審查標(biāo)準(zhǔn)，為行政機關(guān)及司法機關(guān)提供適當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。

一、企業(yè)變更登記審查標(biāo)準(zhǔn)述評

（一）單一的形式審查標(biāo)準(zhǔn)在我國缺乏生存土壤

形式審查標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)登記機關(guān)只審查材料是否齊全、是否符合法定形式，而不審查真實性和有效性。⑤對于申請材料的真實性及合法性由申請人負責(zé)，登記機關(guān)不承擔(dān)相應(yīng)的審查責(zé)任。該登記行為僅具公示效力，申請材料的證明效力只有經(jīng)法院合法性審查后才能確定。美、日、英等國實行形式審查標(biāo)準(zhǔn)。然而，該標(biāo)準(zhǔn)的劣勢在于：不能保證登記信息的真實有效，因登記不實產(chǎn)生的錯誤信息將損害市場交易的有序進行，侵害利害關(guān)系人的合法權(quán)益。因此，該標(biāo)準(zhǔn)有效運行的前提是社會具備良好的信用體系。反觀我國，社會信用體系尚不健全，市場經(jīng)濟體制尚顯稚嫩，近年來發(fā)生的“地溝油”、“皮革奶”等事件就能很好地說明這一點?？梢姡谶@樣的國情之下，單一的形式審查標(biāo)準(zhǔn)在我國沒有賴以生存的社會土壤。

（二）單一的實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)已被我國立法所擯棄

實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)是指登記機關(guān)對申請材料及其相關(guān)證明文件的真實性、有效性進行審查，若記載事項虛假便不予登記，登記機關(guān)對登記結(jié)果負責(zé)。⑥一般認為，該標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)的是“全能政府”理念，主張國家對市場的全面干預(yù)，以行政手段替代市場自我調(diào)節(jié)機制，試圖以政府對企業(yè)準(zhǔn)入門檻的嚴(yán)格把關(guān)提升市場交易的安全性。在國外，大陸法系國家大多實行實質(zhì)審查。2004年之前，我國對企業(yè)變更登記采用實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者充分肯定實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)的積極作用，認為它既能實現(xiàn)公司登記制度的價值功能，又契合我國當(dāng)下信用體系不完備的現(xiàn)實國情，堅持該標(biāo)準(zhǔn)才是正確選擇。⑦然而，絕對的實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)有著根本性的缺陷：其一，審查標(biāo)準(zhǔn)過于嚴(yán)苛，行政效率低下。其二，企業(yè)登記機關(guān)掌握登記的審批權(quán)，可能為權(quán)力尋租提供制度空間。其三，加大申請人的申請成本，給企業(yè)交易設(shè)置了障礙，挫傷申請人的投資積極性。其四，絕對的實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)在實際操作中難以實現(xiàn)。在經(jīng)濟全球化、商業(yè)競爭越加激烈的大背景下，這種審查標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)實合理性已岌岌可危。⑧基于以上原因，2003年我國公布《行政許可法》、《企業(yè)登記程序規(guī)定》等法律，在立法層面改變了企業(yè)登記中實行單一實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)的做法。

（三）我國現(xiàn)行企業(yè)變更登記標(biāo)準(zhǔn)——折衷審查的優(yōu)劣評判

折衷審查標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)登記機關(guān)以形式審查為主，實質(zhì)審查為輔的審查標(biāo)準(zhǔn)，登記機關(guān)有實質(zhì)審查的職權(quán)，但無實質(zhì)審查的義務(wù)，不承擔(dān)實質(zhì)審查的法律責(zé)任。⑨它與形式審查一樣，即使獲得登記，也無法推定登記信息的真實性，而需要法院作權(quán)威判斷。我國現(xiàn)行的企業(yè)變更登記審查采用的是折衷審查標(biāo)準(zhǔn)：一方面，登記機關(guān)在一般情況下進行形式審查，同時，它賦予登記機關(guān)自由裁量權(quán)，在特定情形下進行實質(zhì)審查，如《企業(yè)登記程序規(guī)定》第3條規(guī)定：“根據(jù)法定條件和程序，需要對申請材料的實質(zhì)內(nèi)容進行核實的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)指派兩名以上工作人員進行核查”。折衷審查標(biāo)準(zhǔn)意在調(diào)和形式、實質(zhì)審查，兼具兩者優(yōu)點而彌補其不足，⑩從理論上有效平衡了企業(yè)登記制度設(shè)計中最重要的兩個因素——效率與安全。然而，如果我們深入審視就會發(fā)現(xiàn)該標(biāo)準(zhǔn)仍舊存在缺陷：第一，從法理上看，折衷審查標(biāo)準(zhǔn)論的核心論點是登記機關(guān)享有實質(zhì)審查的權(quán)力，而不必承擔(dān)因?qū)嵸|(zhì)審查不當(dāng)導(dǎo)致的法律責(zé)任，這在學(xué)理上難以自圓其說。第二，現(xiàn)行法規(guī)范對于形式審查與實質(zhì)審查的界限沒有作一個清晰的界定，企業(yè)登記機關(guān)對于何時啟用實質(zhì)審查無明確標(biāo)準(zhǔn)，實踐中該標(biāo)準(zhǔn)的落實情況差強人意。綜上，現(xiàn)實中折衷審查標(biāo)準(zhǔn)不但沒有發(fā)揮形式審查、實質(zhì)審查兩者的優(yōu)點，反而集兩者缺陷于一身，可見欲通過現(xiàn)行制度解決問題任重道遠。

二、企業(yè)變更登記審慎審查標(biāo)準(zhǔn)之構(gòu)建

（一）晨光初現(xiàn)的審慎審查標(biāo)準(zhǔn)

為了擺脫適用折衷審查標(biāo)準(zhǔn)引起的現(xiàn)實困境，依法規(guī)范行政機關(guān)的企業(yè)變更登記行為，法院運用在審判實踐中積累的豐富經(jīng)驗逐漸摸索出一套建立在折衷審查基礎(chǔ)上的企業(yè)變更登記司法審查標(biāo)準(zhǔn)，即通過審查登記機關(guān)是否履行合理、審慎審查義務(wù)來判斷行政行為的合法性。據(jù)統(tǒng)計，已有部分案例已提出“審慎審查義務(wù)”、“合理、審慎的審查義務(wù)”及類似說法。例如，在2009年陳云薇與上海市工商行政管理局法定代表人變更登記行政行為糾紛上訴案中，法院則明確提出了“審慎審查義務(wù)”的概念，認為“被上訴人作為登記機關(guān)對于日新香港與PLOVER公司之間存在何種聯(lián)系及由劉偉琪簽署的上述任免文件有效性應(yīng)依法盡審慎審查義務(wù)”。該司法審查標(biāo)準(zhǔn)有效彌補了實踐中登記機關(guān)怠于實質(zhì)審查的制度漏洞，對企業(yè)變更登記領(lǐng)域的司法審判有積極推動作用。因此，高審級的法院逐漸出臺相關(guān)司法文件對該標(biāo)準(zhǔn)作“書面認可”。2011年6月，四川省高級法院頒布《關(guān)于審理企業(yè)登記行政案件若干問題的意見》，提出“以企業(yè)登記機關(guān)是否履行審慎合理審查職責(zé)為合法性審查標(biāo)準(zhǔn)”，并對審慎合理審查作了規(guī)定。2012年3月7日，最高人民法院辦公廳關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理公司登記行政案件若干問題的座談會紀(jì)要》的通知，規(guī)定登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)履行審慎審查義務(wù)，并以此作為登記機關(guān)是否承擔(dān)敗訴、行政賠償責(zé)任的依據(jù)，但該紀(jì)要未對什么是審慎審查作具體規(guī)定。這兩個文件的出臺意味著企業(yè)變更登記的司法審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有了新的發(fā)展，但在國家層面上，審慎審查義務(wù)的具體內(nèi)容仍未明確。因此，雖然審慎審查的理念已被提出，但統(tǒng)一、具體標(biāo)準(zhǔn)的建構(gòu)仍需作學(xué)理上的探討與司法實踐的進一步探索。

（二）企業(yè)變更登記審慎審查標(biāo)準(zhǔn)探討

學(xué)界對審慎審查標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)有初步研究， 但總的來說，學(xué)界對審慎審查標(biāo)準(zhǔn)的研究還存在有關(guān)審慎審查的稱謂混亂，未明確審慎審查標(biāo)準(zhǔn)與形式審查、實質(zhì)審查之間的關(guān)系等問題。針對以上這些問題，筆者將結(jié)合學(xué)界已有的研究以及司法審判中的實踐經(jīng)驗，在重新明確形式審查與實質(zhì)審查標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，對審慎審查標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵和外延提出自己的看法。

1.形式審查應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定在“材料齊全、形式法定”的范圍之內(nèi)。材料齊全，即數(shù)量上的完整性，如公司變更登記的，申請人提交的材料應(yīng)當(dāng)符合《公司登記管理條例》第二十七條規(guī)定提交相應(yīng)文件。形式法定，即材料的形式而非實質(zhì)內(nèi)容符合法律規(guī)定。例如，就虛假簽章的情況來說，形式審查的范圍包括：（1）審查簽章的有無；（2）簽章的歸屬，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書中的簽字是應(yīng)當(dāng)由股東甲而非乙簽字。對于虛假簽章（是否由本人所簽）的審查，則屬于實質(zhì)審查的范圍。據(jù)統(tǒng)計，從2014年10月至2015年2月，上海市工商局受理注冊登記的企業(yè)數(shù)約為10.7萬戶，相較去年同期有大幅增長。如果對每一份登記申請都進行實質(zhì)審查，那么工作量之大將使工商局不堪重負，行政效率亦無從談起。

2.實質(zhì)審查分為兩種情況：（1）理想狀態(tài)下的實質(zhì)審查，即對所有材料的真實性實質(zhì)審查。由于登記機關(guān)能力、精力等因素限制，該標(biāo)準(zhǔn)無法實現(xiàn)。（2）可觸及的實質(zhì)審查，此時登記機關(guān)在合理、審慎的注意之下，必然能對相關(guān)材料的實質(zhì)真實性進行審查。例如，在已有第三人就申請材料的真實性提出質(zhì)疑并提交相應(yīng)證據(jù)的情形下，登記機關(guān)就應(yīng)當(dāng)依法進行實質(zhì)審查。再如，若申請材料中有統(tǒng)一股東多處簽字，并且這些簽字明顯不同，那么登記機關(guān)依“常人標(biāo)準(zhǔn)”，在合理、審慎注意的情況下完全應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)該問題，并進行實質(zhì)審查。

綜上，審慎審查標(biāo)準(zhǔn)包含了形式審查和可觸及的實質(zhì)審查，為兩者的上位概念，是指企業(yè)變更登記中，登記機關(guān)在形式審查的基礎(chǔ)上，以“常人標(biāo)準(zhǔn)”及審慎態(tài)度做到對登記事項的合理注意，依法進行相應(yīng)審查的標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢在于：對于法院來說，審慎審查標(biāo)準(zhǔn)的適用可以促使登記機關(guān)以行政合理注意義務(wù)為原則，依法規(guī)范其行政行為，督促其依法行政；對于登記機關(guān)來說，審慎審查標(biāo)準(zhǔn)的適用可以與法院審判標(biāo)準(zhǔn)保持一致，明確實質(zhì)審查的范圍與情形，降低敗訴風(fēng)險。當(dāng)然，該審慎審查標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計僅是對審判實踐需求所作的一種學(xué)術(shù)回應(yīng)，其實際效果還有待實踐檢驗。

注釋：

①尹秀超、王立爭、吳春岐著：《公司登記》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第5頁。

②章劍生：《行政許可審查標(biāo)準(zhǔn)：形式抑或?qū)嵸|(zhì)》，載《法商研究》2009年第1期。

③張宏光：《公司法定代表人、股東變更登記的性質(zhì)和審查標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民司法.案例》2008年第12期。

④江蘇省南京市中級人民法院課題組：《公司變更登記司法審查的難點及其解決》，載《法律適用》2008年第12期。

⑤梁上上主編：《公司登記疑難案例解析》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第9-10頁。

⑥參見趙萬一：《商法》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第53頁。

⑦參見李克武：《公司登記法律制度研究》，中國社會科學(xué)出版社2006年版，第194-197頁。

⑧華德波：《商事登記二元化審查標(biāo)準(zhǔn)的困境與出路》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2011年第1期。

⑨李惠陽：《商主體登記法律制度研究》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社2009年版，第188頁。

⑩李克武：《我國公司登記機關(guān)職責(zé)之劃分：現(xiàn)狀檢討與應(yīng)然選擇》，載《法學(xué)評論》2011年第4期。

上海市第一中級人民法院（2009）滬一中行終字第77號。

在折衷審查標(biāo)準(zhǔn)中，實質(zhì)審查屬于登記機關(guān)的自由裁量范疇，即使登記機關(guān)怠于行使該職權(quán)，法院在一般情況下也難以否定其行政行為的合法性。

該資料源自上海市工商管理局官方網(wǎng)站：http：//www.sgs.gov.cn/shaic/gov_info_publish/info.html？section=2，最后訪問日期：2015年4月9日。

常人標(biāo)準(zhǔn)，即一個智力中等的正常人所具有的判斷能力標(biāo)準(zhǔn)。

參考文獻：

[1] 尹秀超，王立爭，吳春岐著。公司登[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008年版.

[2] 章劍生.行政許可審查標(biāo)準(zhǔn)：形式抑或?qū)嵸|(zhì)[J].載法商研究，2009（1）.

[3] 張曉麗.形式與實質(zhì)的融合——公司登記案件的審查標(biāo)準(zhǔn)[J].山東審判，2011（5）.

[4] 王妍.中國企業(yè)法律制度評判與探析[M].法律出版社，2006.

[5] 王振清主編.行政訴訟案例研究[M].中國法制出版社，2008.