倪宗權(quán)

一、問題提示

如果被害人和被告人之間因民間糾紛引發(fā)相互扭打，后被告人持器具故意傷害被害人的，被害人此前的行為是否構(gòu)成刑罰裁量意義上的過錯？

二、要點提示

認(rèn)定刑法意義上被害人過錯應(yīng)從被害人行為侵犯客體的合法性、行為的不當(dāng)性、過錯的程度性、作用上的關(guān)聯(lián)性、時間上的特定性以及被告人和被害人行為的互動性等方面綜合考慮，如果被害人和被告人之間因民間糾紛引發(fā)相互扭打，后被告人持刀（包括其他器具）故意傷害被害人的，被害人此前的行為不宜構(gòu)成刑罰裁量意義上的過錯。

三、案情簡介及爭辯焦點

2013年4月22日6時許，在本市某菜場，被告人張某和被害人吳某因吳某賣菜時攤位擺放問題發(fā)生糾紛，吳某先推了張某一下，后張某也推了吳某一下，繼而雙方發(fā)生扭打。在扭打過程中，吳某用拳頭擊打張某，張某用刀子將吳某的左側(cè)前臂捅傷，造成其橈神經(jīng)主干近分支處局部斷裂、橈神經(jīng)分支斷裂。經(jīng)蚌埠市公安司法鑒定中心鑒定，吳某的損傷程度為輕傷二級。

張某對犯罪事實無異議，同時辯稱：被害人吳某系先動手打倒被告人張某，其被激怒后用刀傷害被害人，被害人存在一定過錯。

四、評析意見

本案在審理過程中，對于被害人吳某是否存在過錯的認(rèn)定問題上存在爭議，出現(xiàn)兩種不同意見：第一種意見認(rèn)為被害人吳某系先動手打被告人張某，被告人被激怒后用刀傷害被害人，被害人存在一定過錯，根據(jù)過錯程度相應(yīng)折抵刑期。第二種意見認(rèn)為被告人和被害人因瑣事產(chǎn)生矛盾，后雙方僅是一般的相互扭打，后被告人持刀行兇傷害被害人，被害人不存在構(gòu)成刑罰裁量意義上的過錯，不應(yīng)對被告人折抵刑期。

關(guān)于被害人過錯，1999年最高人民法院《全國法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》（以下簡稱《紀(jì)要》）規(guī)定“……對于被害人一方有明顯過錯或?qū)γ芗せ?fù)有直接責(zé)任，或者被告人有法定從輕處罰情節(jié)的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行”?！都o(jì)要》第一次明確將被害人過錯引入刑事量刑體系。最高人民法院先后于2007年頒發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)刑事審判工作的決定》（以下簡稱《規(guī)定》）和2010年2月制定的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》再次將被害人過錯的行為作為酌定從輕情節(jié)在刑事審判中予以考量。2010年10月最高人民法院《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》對十五種常見罪名在量刑時作了規(guī)范化，其中在故意傷害罪中就規(guī)定了因被害人的過錯引發(fā)犯罪或?qū)γ芗せl(fā)犯罪負(fù)有責(zé)任的，可以減少基準(zhǔn)刑的20%以下。2014年1月最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》，雖未將被害人過錯納入量刑情節(jié)中，但相關(guān)省市高級人民法院在制定其實施細(xì)則中，規(guī)定了被害人過錯的量刑情節(jié)，例如安徽省高級人民法院制定的《〈關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見〉實施細(xì)則》，將被害人過錯在其總則和故意傷害罪量刑中均作了相應(yīng)減少被告人刑罰量的規(guī)定。

被害人的過錯行為之所以受到刑法的否定性評價，并不是因為此行為本身違反了刑事法律的命令性或者禁止性規(guī)定，而是因為其影響了刑事法律所評價的被告人的行為——其行為可能削弱被告人行為的社會危害性和降低被告人的人身危險性，進(jìn)而影響到對被告人的量刑。司法實踐中，被害人過錯的表現(xiàn)形式受諸多因素影響，復(fù)雜多樣，但是并非所有的過錯行為均具有量刑的裁量意義。作為刑罰裁量意義的被害人過錯，一般是指被害人實施違背社會倫理或者違反法律的行為，侵犯了被告人的合法權(quán)利或者正當(dāng)利益，引發(fā)被告人實施犯罪或者激化加害行為危害程度的情形。認(rèn)定被害人的過錯行為是否具有刑罰上的裁量意義，應(yīng)從以下幾個方面予以考慮：

（一）客體的合法性，即被害人先行行為侵犯了被告人的正當(dāng)合法權(quán)益或者社會公共利益。就被告人的正當(dāng)合法權(quán)益而言，應(yīng)適當(dāng)做擴(kuò)大解釋，既包括本人的正當(dāng)合法權(quán)益，也包括被告人的近親屬的正當(dāng)合法權(quán)益；既包括財產(chǎn)權(quán)益，也包括人身和人格權(quán)益。

（二）行為的不當(dāng)性，即被害人行為超出社會所共同認(rèn)可的范圍，具有不當(dāng)性。其行為的不當(dāng)性，是一種顯而易見的依社會常理即能作出否定性評價的行為，就行為性質(zhì)而言，不僅包括不法行為，而且還包括不道德行為；主觀上，不僅包括故意，還包括重大過失。

（三）作用上的關(guān)聯(lián)性，即被害人行為與誘發(fā)犯罪意識、加劇犯罪程度具有關(guān)聯(lián)性。一般認(rèn)為，犯罪者犯罪行為的產(chǎn)生與被害人過錯之間沒有必然的因果關(guān)系，但司法實踐中，有時被害人行為對犯罪的發(fā)生往往起著“催化劑”抑或“推進(jìn)器”的作用，即存在一種關(guān)聯(lián)性。其主要體現(xiàn)為被害人惡意挑起事端，其言行往往誘發(fā)被告人犯罪動機(jī)的產(chǎn)生，導(dǎo)致犯罪行為的實施；或者被告人在實施犯罪過程中，其言行加劇犯罪的程度。當(dāng)然，諸如被害人因貪圖利益，疏于防范，而誤入被告人犯罪圈套等行為，不屬于刑罰裁量意義上的被害人過錯。

（四）程度上的明顯性，即被害人行為的過錯必須達(dá)到一定程度。就過錯的文意解釋而言，其內(nèi)容包含了否定性評價，但并非所有的過錯都能為刑法所評價，被害人行為的輕微過失或錯誤，不具有刑罰裁量意義上的被害人過錯責(zé)任；只有達(dá)到一定的嚴(yán)重程度才有可能被納入刑法評價體系，成為影響量刑的情節(jié)?！都o(jì)要》明確規(guī)定被害人須具有“明顯過錯”，即達(dá)到“明顯”的程度，至于是否“明顯”，應(yīng)根據(jù)其行為的性質(zhì)、方式、情節(jié)等因素綜合確定，并以社會的一般評價作為客觀標(biāo)準(zhǔn)。

（五）時間上的特定性，即被害人過錯行為存在于犯罪行為實施完畢前。這從被害人過錯行為的關(guān)聯(lián)性中可以看出，否則，就不是刑罰裁量意義上的被害人過錯。

另外，在司法實踐中，被害人過錯行為往往與被告人侵害行為是一個對立的統(tǒng)一體，具有互動性，被害人不僅僅是消極的被侵害對象。因此，在考量被害人的過錯對被告人量刑的影響時，決不能孤立地看待兩者的行為，而必須將他們結(jié)合起來，即在被害人與被告人互動過程中考察過錯的相對性。不僅要分析是否具備以上因素，還應(yīng)當(dāng)全面考察案件的來龍去脈、發(fā)案背景，具體情況具體分析。如果刑事犯罪的被害人故意侵犯被告人的生命權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利，該行為引發(fā)了犯罪或加重犯罪侵害程度的，通常應(yīng)當(dāng)遵照《紀(jì)要》的規(guī)定將被害人過錯作為酌定量刑情節(jié)，綜合分析被告人的主觀惡性和人身危險性進(jìn)行量刑。

就本案而言，被害人吳某的行為是否構(gòu)成刑法量刑意義上的過錯，也應(yīng)從上述刑罰裁量意義上的被害人過錯的認(rèn)定來分析：

（一）從被害人與被告人之間產(chǎn)生矛盾的原因和性質(zhì)來看，系因瑣事糾紛而引發(fā)，即被害人吳某早上將菜擔(dān)子放到別人的攤位上，被告人張某不讓吳某放，之前兩人也不認(rèn)識，更無矛盾而言，屬于典型的民間小矛盾，此有被害人陳述和被告人供述佐證。

（二）從被害人行為是否存在不當(dāng)性和過錯的程度來看，雙方爭吵后相互扭打，就侵犯的客體和時間而言，被害人的行為在被告人犯罪行為實施完畢前實施，且看似存在侵犯被告人的正當(dāng)合法權(quán)益，但是被害人僅是徒手與被告人扭打，此有證人張萬忠證言和被害人陳述、被告人供述佐證。雙方均有不法行為，按照社會的一般評價，被害人過錯行為沒有超出社會所共同認(rèn)可的范圍，沒有達(dá)到《紀(jì)要》所規(guī)定的“明顯過錯”，也不應(yīng)然導(dǎo)致后面事件的升級發(fā)展（即不能必然導(dǎo)致他人動刀行兇）。本案中任何一方都存在成為加害人或被害人的可能，既不能簡單地以最終結(jié)果來認(rèn)定被害人或加害人，也不能因此而認(rèn)定被害人在案件起因上具有過錯。

（三）從被害人與被告人行為的互動過程中來看，被害人吳某沒有加劇被告人張某故意傷害犯罪的程度，此有證人張萬忠證言和被害人陳述佐證。也如被告人張某自己供述所言，其打不過吳某，到自己車子上拿了一把長約20厘米的刀子回來捅被害人。正常情況下，被告人有要么中止繼續(xù)打架行為抑或按照正當(dāng)途徑處理兩者糾紛的條件，繼而終止后果的進(jìn)一步發(fā)生，但是被告人對雙方之間發(fā)生的瑣事糾紛不加控制，反而進(jìn)一步持刀傷人，其也具有不法侵害的主觀意圖，且對犯罪及后果的發(fā)生起到直接擴(kuò)大作用最終將被害人捅致輕傷的后果。另外，通過案發(fā)原因來看，被告人張某僅因生活日?，嵤屡c他人發(fā)生爭執(zhí)和扭打，就使用刀具傷人，一定程度上也表明其主觀惡性較大。

綜上所述，被害人吳某因賣菜時攤位擺放的瑣事與被告人張某發(fā)生民間糾紛，吳某先推了張某一下，張某也推了吳某一下，接著雙方發(fā)生扭打，后張某持刀將吳某捅致輕傷，吳某此前的行為不宜認(rèn)定刑罰裁量意義上的過錯。法院后采納指控意見，認(rèn)為被害人吳某的行為不宜認(rèn)定為刑罰意義上的被害人過錯。