尤清波

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從敦煌種業(yè)植物品種權(quán)糾紛案看品種權(quán)保護中的問題

尤清波

知識產(chǎn)權(quán)的價值通過利用反映出來，知識產(chǎn)權(quán)的利用制度是連接知識產(chǎn)權(quán)人和使用者之間的利益紐帶，是實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)價值的最為重要的途徑。

1　品種權(quán)轉(zhuǎn)讓對權(quán)利行使的影響

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》第一條規(guī)定，品種權(quán)所有人認為植物新品種權(quán)受到侵犯的，可以依法向人民法院提起訴訟。品種權(quán)人，既包括原始取得品種權(quán)的所有人，也包括繼受取得品種權(quán)的所有人，實踐中以品種權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓人最為典型。

《中華人民共和國植物新品種保護條例》第九條第一款、第四款規(guī)定，植物新品種的申請權(quán)和品種權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓申請權(quán)或者品種權(quán)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同，并向?qū)徟鷻C關(guān)登記，由審批機關(guān)予以公告。該條款究竟是效力性的法律規(guī)范，還是管理性的法律規(guī)范，從條文本身并不好認定。從體系上看，雖然《中華人民共和國植物新品種保護條例實施細則（農(nóng)業(yè)部分）》第十一條第二款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓申請權(quán)或者品種權(quán)的，當事人應(yīng)當訂立書面合同，向農(nóng)業(yè)部登記，由農(nóng)業(yè)部予以公告，并自公告之日起生效。但該規(guī)定屬于部門規(guī)章，其效力低于行政法規(guī)，更低于像《專利法》第十條第三款“專利申請權(quán)或者專利權(quán)的轉(zhuǎn)讓自登記之日起生效”和《商標法》第四十二條第四款“受讓人自公告之日起享有商標專用權(quán)”這類法律規(guī)定，由此給司法實務(wù)和理論研究都帶來了爭議，即如果未進行登記和公告，品種權(quán)是否發(fā)生轉(zhuǎn)移。

如本案中，2011年12月9日品種權(quán)共有人武威農(nóng)科院和黃文龍簽訂《吉祥1號玉米植物新品種權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，約定黃文龍自愿將其享有的“吉祥1號”玉米植物新品種權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給武威農(nóng)科院，但因其他案件雙方未能辦理著錄事項變更登記。原告認為涉案品種權(quán)自《吉祥1號玉米植物新品種權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》生效之日起已經(jīng)全部轉(zhuǎn)讓給武威農(nóng)科院，審批機關(guān)的登記、公告僅是行政管理措施；而被告認為黃文龍與武威農(nóng)科院轉(zhuǎn)讓品種權(quán)的行為沒有通過農(nóng)業(yè)部進行轉(zhuǎn)讓登記、公告，該轉(zhuǎn)讓行為無效。我們認為，品種權(quán)是一種私權(quán)，按照私法自治的原則，一般情形下權(quán)利人自由訂立的品種權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無須經(jīng)過批準。但如品種權(quán)轉(zhuǎn)移涉及國家安全或者公共利益的，需采用批準、登記制度來規(guī)制。并且，為保護合同當事人的利益，尊重意思自治，一般會采用“區(qū)分原則”將合同的效力與權(quán)利的變動相互區(qū)分，成為兩個法律范疇。即，品種權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力自成立即生效，但品種權(quán)自登記公告之日起發(fā)生轉(zhuǎn)移。

最高人民法院在（2014）民申字第52號民事裁定書中也是基于此種認識，而指出：植物新品種權(quán)的審查和授予是國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門的權(quán)利，該權(quán)利的存在與否，期限長短以及歸屬均由該行政審批機關(guān)負責登記。著錄事項變更登記雖然是一種行政管理措施，但其涉及權(quán)利人利益的同時，也涉及公眾的利益，其變動應(yīng)當進行公示，植物新品種的權(quán)利變動向行政機關(guān)進行登記公示才具有權(quán)利外觀，在品種權(quán)沒有進行登記公示之前，品種權(quán)轉(zhuǎn)讓行為并未生效。

2　品種權(quán)許可對權(quán)利行使的影響

本院在一審中也多次向原告釋明其向約定地法院通過違約責任來追究，但敦煌公司予以拒絕。二審法院也認為，弘展公司包裝已經(jīng)敦煌公司備案，公證保全銷售先弘商標、武科公司為生產(chǎn)商、弘展公司為經(jīng)銷商的吉祥1號玉米種行為不足以證明弘展公司超出了被許可范圍，不能認定敦煌公司的植物新品種權(quán)受到侵害。但敦煌公司仍然認為，其基于普通實施許可合同的被許可人和品種權(quán)人的明確授權(quán)可以提起侵權(quán)訴訟而申請再審，最高人民法院在（2014）民申字第52號民事裁定書中指出：本案中，武科公司、弘展公司生產(chǎn)、銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品來源于三方協(xié)議的約定，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法認定違反三方協(xié)議約定的銷售形式就存在未經(jīng)權(quán)利人許可生產(chǎn)銷售吉祥1號的侵害品種權(quán)的事實。我們認為，上述事實一旦認定，根據(jù)合同法規(guī)定的侵權(quán)責任和違約責任競合，擇其一的原則，不宜再賦予敦煌公司通過違約責任追責的權(quán)利。

實施專利許可應(yīng)當訂立許可合同。專利權(quán)人與他人訂立的專利實施許可合同，應(yīng)當自合同生效之日起3個月內(nèi)向國務(wù)院專利行政部門備案”，也沒有像《商標法》第四十三條第一款、第四款規(guī)定，“商標注冊人可以通過簽訂商標使用許可合同，許可他人使用其注冊商標。許可他人使用其注冊商標的，許可人應(yīng)當將其商標使用許可報商標局備案，由商標局公告。商標使用許可未經(jīng)備案不得對抗善意第三人”。我們認為，品種權(quán)許可自品種權(quán)實施許可合同簽訂即生效，無需備案和登記。

2.2獨占實施許可合同的被許可人，可以單獨向人民法院提起訴訟

本案中，2011年12月16日敦煌公司與武威農(nóng)科院所簽《玉米雜交種“吉祥1號”生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，約定，武威農(nóng)科院以獨占許可方式許可敦煌公司生產(chǎn)經(jīng)營玉米雜交種吉祥1號，對侵權(quán)行為按照國家有關(guān)法律法規(guī)提起訴訟。基于上述合同約定，一審原告主張其擁有獨占許可權(quán)，但由于武威農(nóng)科院許可敦煌公司生產(chǎn)經(jīng)營玉米雜交種吉祥1號時，保留了被許可人武科公司及武威甘鑫物種有限公司的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)。一審法院，認為敦煌公司僅取得了部分品種權(quán)人的授權(quán)，其不能證明其系吉祥1號玉米品種的獨占實施許可的被許可人，原告基于獨占實施許可合同的被許可人提起侵害植物新品種權(quán)的訴訟無事實及法律依據(jù)，故駁回原告訴訟請求，而基于非原告不具有訴權(quán)而駁回起訴。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》第一條規(guī)定，利害關(guān)系人認為植物新品種權(quán)受到侵犯的，可以依法向人民法院提起訴訟。利害關(guān)系人，包括植物新品種實施許可合同的被許可人、品種權(quán)財產(chǎn)權(quán)利的合法繼承人等。植物新品種實施許可合同的被許可人又分為獨占實施許可、排他實施許可、普通實施許可等類型。實務(wù)中，容易出現(xiàn)問題的是實施許可合同的被許可人究竟如何提起訴訟。

我們認為，民事訴訟涉及私人利益的糾紛，訴訟請求的確定，訴訟資料、證據(jù)的收集和證明主要由當事人負責，法院及法官在訴訟中的角色是中立者，僅就事實做法律判斷。本案中，法院根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條“訴訟過程中，當事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，人民法院應(yīng)當告知當事人可以變更訴訟請求”之規(guī)定，已經(jīng)向當事人進行了釋明，要求其明確是否更改為普通許可被許可人，其堅持不改，法院只能判決駁回其訴訟請求，而無需再行審查其享有何種許可地位。況且，一審判決后原告向二審法院提交武威農(nóng)科院授權(quán)維權(quán)的授權(quán)委托書及品種權(quán)被法院凍結(jié)的手續(xù)，證實品種權(quán)轉(zhuǎn)讓無法履行，且有了品種權(quán)共有人的明確授權(quán)，其方能提出訴訟。從上述分析，品種權(quán)企業(yè)在進行維權(quán)時應(yīng)當明確自己依法享有的權(quán)利范圍，是原始品種權(quán)所有人、還是受讓取得品種權(quán)人，是獨占許可被許可人、排他許可被許可人還是普通許可被許可人，界定了權(quán)利范圍，才能依法提起合適的訴訟請求，否則將面臨被駁回的風險。

要治沙，先固沙。怎么固？翁牛特人逆向思維——先修穿沙公路。有了簡易公路，固沙的物資、器械才能運進去，治沙人才可能在沙漠搭起帳篷立足，施工作業(yè)。翁牛特人在茫茫沙海上，修了十條穿沙公路。通過這些穿沙公路，用車輛把稻草一車一車運進來，設(shè)沙障，圍草方格，把沙固住。接著，在草方格里插黃柳，柳鎖流沙。然后，以穿沙公路為軸，兩側(cè)廣種檸條、小葉錦雞兒、沙蒿、踏郎等灌草，同時栽植油松、樟子松等常綠樹種，增加綠量。

一審判決作出后，原告提出上訴稱“經(jīng)武威農(nóng)科院授權(quán)對涉案品種享有普通實施許可權(quán)”其享有訴權(quán)，并向二審法院提交武威農(nóng)科院授權(quán)維權(quán)的授權(quán)委托書及品種權(quán)被法院凍結(jié)的手續(xù)，被告認為品種權(quán)手續(xù)凍結(jié)在前，共有人之間品種權(quán)轉(zhuǎn)讓在后，共有人單獨所作許可普通實施許可也是無效的。本院認為，品種權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)是否凍結(jié)，不影響共有人單獨實施或者以普通許可方式許可他人實施該品種權(quán)。本案中，2011年12月16日敦煌公司與武威市農(nóng)業(yè)科學(xué)研究院所簽《玉米雜交種“吉祥1號”生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，約定武威農(nóng)科院自愿將其擁有的玉米雜交種吉祥1號品種的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)給敦煌公司，2012年1月1日又授權(quán)敦煌公司單獨以自己名義對吉祥1號品種權(quán)侵權(quán)行為進行維權(quán)。由于品種權(quán)共有人黃文龍與武威農(nóng)科院約定由武威農(nóng)科院單獨行使品種權(quán)并享有訴權(quán)，該約定系真實意思表示，合法有效，而武威農(nóng)科院又許可敦煌種業(yè)公司生產(chǎn)經(jīng)營并授權(quán)其可以單獨就侵害“吉祥1號”品種權(quán)的行為提起訴訟，敦煌種業(yè)公司屬于經(jīng)品種權(quán)人明確授權(quán)的普通實施許可合同的被許可人，其有權(quán)依法向人民法院提起訴訟。

2013年1月敦煌公司提出訴訟主張武科公司、弘展公司侵害品種權(quán)的理由是未經(jīng)品種權(quán)人許可，實施了產(chǎn)品包裝上標注有武科公司為生產(chǎn)商、弘展公司為經(jīng)銷商，且弘展司使用的不是武科公司商標的聯(lián)合經(jīng)營銷售“吉祥1號”玉米品種。我們認為，對簽訂有授權(quán)許可合同的經(jīng)營者，許可合同一般約定有許可的期限和區(qū)域劃分，在處理時要嚴格按照許可合同的約定的爭議解決方式來處理糾紛，除非爭議解決方式約定違反法律法規(guī)強制性規(guī)定。

在這里需要探討的是，在不能認定敦煌公司享有獨占實施許可被許可人情況下，法院是否有審查其是否屬于普通實施許可合同的被許可人的必要。這也是敦煌公司上訴中明確提出的“上訴人享有何種許可地位是法院應(yīng)當查明的事實，法院不應(yīng)該以當事人自己的主張不妥而違法剝奪上訴人依法應(yīng)該享有的訴權(quán)”。

本次研究選擇武漢市某養(yǎng)雞場養(yǎng)殖的22日齡肉雛雞200只，按照隨機原則，將其劃分為4個組別，將4個組別的雞放置于不同的環(huán)境中養(yǎng)殖，每個處理5個重復(fù)，每個重復(fù)10只雞，4個組別的溫度分別控制在18 ℃、22 ℃、26 ℃、30 ℃。將各個試驗組的雞放置在雞籠內(nèi)養(yǎng)殖，每一個重復(fù)隨機選擇2只雞在其背部進行標記。1周后，分別將4個處理區(qū)域的溫度調(diào)至到18 ℃、22 ℃、26 ℃、30 ℃，溫度保持不變，維持14 d。在整個試驗期內(nèi)，除各個區(qū)域的溫度不同外，其他飼養(yǎng)管理保持一致，并安排專人進行飼養(yǎng)管理。

2.3普通實施許可合同的被許可人經(jīng)品種權(quán)人明確授權(quán)，可以提起訴訟

3　合同約定對權(quán)利行使的影響

3.1管轄約定影響：

2012年10月9人敦煌公司、武威農(nóng)科院、武科公司簽訂《2012年度吉祥1號玉米雜交種具體生產(chǎn)經(jīng)營協(xié)議》第三條特別約定，因本合同產(chǎn)生的糾紛，由三方協(xié)商解決，協(xié)商不成，由敦煌公司所在人民法院管轄。該合同對于管轄的約定系各方真實意思表示，不違反法律和法規(guī)的強制性規(guī)定，應(yīng)當合法有效。我們認為，由于武科公司、弘展公司生產(chǎn)、銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品來源于三方協(xié)議的約定，武科公司、弘展公司的行為是否超出三方協(xié)議約定的銷售區(qū)域和銷售形式，在三方協(xié)議有明確約定的情況下，依據(jù)三方協(xié)議約定的糾紛解決方式進行處理最為合適；即便采用協(xié)議約定以外的方式處理，無論是按照違約還是侵權(quán)，也應(yīng)當受到管轄約定得影響，由敦煌公司所在地人民法院管轄。當然，本案中被告并未提出管轄權(quán)異議，而是以參加訴訟的形式接受了新的管轄，不在本案論證范圍。

去年，也就是2017年，巴塞爾展剛剛慶祝了其100周年誕辰。才過去一年多，其最重要的參展商斯沃琪集團要退出，無疑對巴塞爾展是一記沉重的打擊。

3.2責任競合的影響：

學(xué)生在小學(xué)階段很難意識到興趣愛好對自己未來發(fā)展有什么幫助，所以對興趣愛好的態(tài)度始終都不端正。體育游戲教學(xué)法因其特殊的特點所以能有效地吸引學(xué)生的注意力，在體育教學(xué)中老師多安排一些趣味性較強并且包含一定教學(xué)內(nèi)容的游戲活動，就可以充分培養(yǎng)學(xué)生的體育愛好，學(xué)生會在游戲中認真去完成每一項體育活動，并積極思考如何才能比別人完成的更好，學(xué)生的注意力都在游戲教學(xué)方面，就不會被其他事物所干擾。學(xué)生在有趣的游戲過程中就會逐漸感受到興趣愛好給自己帶來的愉悅感，長久下來就會端正對興趣愛好的態(tài)度。

《合同法》第一百二十二條因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）第三十條規(guī)定，債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時作出選擇后在一審開庭前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當準許。對方當事人提出管轄權(quán)異議，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當駁回起訴。根據(jù)上述法律規(guī)定及司法解釋，在出現(xiàn)侵權(quán)責任與違約責任的競合時，當事人只能擇一使用。本案中，2012年10月9人敦煌公司、武威農(nóng)科院、武科公司簽訂《2012年度吉祥1號玉米雜交種具體生產(chǎn)經(jīng)營協(xié)議》第二條約定武威農(nóng)科院委托武科公司2012年度在甘肅省境內(nèi)生產(chǎn)吉祥1號，武科公司不得授權(quán)其他單位或個人生產(chǎn)經(jīng)營加工分裝吉祥1號，且只能以自己名義、品牌在河南、甘肅省境內(nèi)銷售，所需包裝樣袋提交敦煌公司接受監(jiān)督。

黨的十八大以來，以習(xí)近平為核心的黨中央從新的戰(zhàn)略起點出發(fā)，用全新的眼光審視時代的發(fā)展，在原有理論的基礎(chǔ)上進一步開拓創(chuàng)新，黨的十八屆五中全會提出綠色發(fā)展理念，黨的十九大強調(diào)“必須樹立和踐行綠水青山就是金山銀山的理念”［1］。這些新思想新理念的提出，是習(xí)近平對新時代的深刻把握和對社會主義現(xiàn)代化建設(shè)階段性理論成果的提煉，是我們黨與時俱進、開拓創(chuàng)新的結(jié)果。

2.4法院對品種權(quán)實施許可合同審查義務(wù)的界限

2.1品種權(quán)許可無需登記備案，自合同簽訂即生效《中華人民共和國植物新品種保護條例》僅在第十條規(guī)定“在下列情況下可使用授權(quán)品種的，可以不經(jīng)品種權(quán)人許可，不向其支付使用費，但是不得侵犯品種權(quán)人依照本條例享有的其他權(quán)利：（一）利用授權(quán)品種進行育種及其他科研活動；（二）農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料”的合理使用和第十一條規(guī)定“為了國家利益或者公共利益，審批機關(guān)可以作出實施植物新品種強制許可的決定，并予以登記和公告”的強制許可。其沒有像《專利法》第十二條規(guī)定及《專利法實施細則》第十四條第二款規(guī)定，任何單位或個人實施他人專利的，應(yīng)當與專利權(quán)人訂立實施許可合同，向?qū)＠麢?quán)人支付專利使用費。被許可人無權(quán)允許合同規(guī)以外的任何單位或者個人實施該專利。

解決林業(yè)資源管理問題的關(guān)鍵就是要轉(zhuǎn)變管理理念。相關(guān)單位可邀請專業(yè)的技術(shù)人員對林業(yè)資源管理者進行專業(yè)培訓(xùn)，讓其從根本上認識林業(yè)資源管理的重要性和進行依法管理的重要作用，深刻研究林業(yè)資源管理，真正將生態(tài)環(huán)境與經(jīng)濟科技的發(fā)展聯(lián)系在一起。依法實施對林業(yè)資源的管理，主要是根據(jù)法律規(guī)定，如實對亂砍濫伐的人員提起訴訟，由相關(guān)的法律人員決定采取何種處罰形式，避免一些工作人員濫用權(quán)利，對違法者做出不公正的處理。做到將生態(tài)環(huán)境保護與經(jīng)濟科技發(fā)展相結(jié)合，在考察林業(yè)資源經(jīng)濟及生態(tài)效益的基礎(chǔ)上實現(xiàn)二者的相互平衡，在保證可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)上合理利用與保護林業(yè)資源。

對此，我們認為應(yīng)對最高人民法院在裁定中的明示“至于武科公司、弘展公司的行為是否超出三方協(xié)議約定的銷售區(qū)域和銷售形式，此爭議在三方協(xié)議有明確約定的情況下，應(yīng)當通過是否違反合同的違約之訴予以解決”，進行限縮理解，即敦煌公司應(yīng)當通過違約之訴解決，但其選擇了侵權(quán)之訴并未獲支持，根據(jù)一事不再理的原則，不宜再行受理之后敦煌公司再行提起違約之訴。

3.3賠償數(shù)額約定的影響：

2012年10月9人敦煌公司、武威農(nóng)科院、武科公司簽訂《2012年度吉祥1號玉米雜交種具體生產(chǎn)經(jīng)營協(xié)議》第四條違約責任約定，武科公司違反本協(xié)議第一條約定，武威農(nóng)科院當年授予武科公司的《吉祥1號生產(chǎn)經(jīng)營委托授權(quán)書》不再生效，武科公司所發(fā)生的吉祥1號的生產(chǎn)銷售行為以侵權(quán)論處，并向敦煌公司承擔相應(yīng)條款的違約金數(shù)額兩倍的違約金。

武科公司在河南、甘肅市場以周轉(zhuǎn)袋或者本協(xié)議約定以外的其他包裝形式對外提供或者銷售吉祥1號雜交種，由武科公司線敦煌公司承擔相應(yīng)違約數(shù)額兩倍的違約金。敦煌公司在河南、甘肅市場以周轉(zhuǎn)袋或本協(xié)議以外其他包裝形式對外提供或者銷售吉祥1號雜交種，由敦煌公司向武科公司承擔相應(yīng)違約數(shù)額兩倍的違約金。發(fā)現(xiàn)一家武科公司違反約定私自授權(quán)或許可他人生產(chǎn)吉祥1號的甲方，武科公司應(yīng)向敦煌公司支付違約金50萬元。

本研究結(jié)果表明，地桃花提取物在室內(nèi)有很好的除草活性潛力。地桃花乙醇提取物對10種供試作物幼苗生長均具有一定的抑制作用，特別是刺莧和稗，在濃度為10 mg/mL時對它們根、莖的抑制率均在70%以上，同時，盆栽試驗結(jié)果也顯示，地桃花提取物對稗和刺莧具有較強的抑制效果。說明地桃花中存在某些除草化學(xué)成分，對其活性成分進行跟蹤分離將有望發(fā)現(xiàn)結(jié)構(gòu)新穎的除草化合物。

我們認為上述約定內(nèi)容系各方當事人真實意思表示，不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，不損害社會公共利益，應(yīng)當合法有效。我國侵權(quán)責任法和植物新品種保護條例等法律法規(guī)，并未禁止被侵權(quán)人與侵權(quán)就侵權(quán)責任的方式、侵權(quán)賠償數(shù)額等預(yù)先作出約定，這種約定的法律屬性，可以認定為各方就將來發(fā)生侵權(quán)時權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，預(yù)先達成的一種簡便的計算和確定方法，法院應(yīng)當準許。即，無論按照違約責任還是按照侵權(quán)責任，均可以參照本合同約定的違約金計算辦法和確定方法確定賠償數(shù)額。

作者簡介：尤清波，2005年10月至2016年1月在鄭州市中級人民法院民三庭、知識產(chǎn)權(quán)庭，從事民商事、知識產(chǎn)權(quán)及涉外案件的審判工作，2008年上掛河南省高級人民法院從事知識產(chǎn)權(quán)及涉外案件的審判，2010年在國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會交流學(xué)習(xí)，現(xiàn)已從鄭州中院辭職，加盟河南振山律師事務(wù)所，并接受河南智匯元知識產(chǎn)權(quán)運營管理有限公司的邀請，擔任專家顧問。