張衛(wèi)平

(清華大學(xué)　法學(xué)院，北京　100084)

判決效力理論研究與制度建構(gòu)

張衛(wèi)平

(清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084)

2015年年初，最高人民法院出臺(tái)了史上條文最多的司法解釋——《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉的解釋》。該司法解釋一出臺(tái)便引來(lái)學(xué)界和實(shí)務(wù)界的一片驚嘆。實(shí)體法學(xué)者亦感詫異，不過(guò)是一部關(guān)于民事訴訟法的解釋能有這么復(fù)雜？社會(huì)亦有人質(zhì)疑，普通百姓如何懂得如此繁雜的司法解釋，尤其是其中充斥的各種概念。其實(shí)，恐怕在民事訴訟法學(xué)界中亦有這樣的異議。

必須承認(rèn)，在目前的立法體制和環(huán)境下，最高人民法院的民事訴訟法司法解釋不僅是《民事訴訟法》的規(guī)定在文意上的簡(jiǎn)單展開，也包含著大量的補(bǔ)充性、甚至建構(gòu)性的規(guī)范設(shè)定。就此而言，已經(jīng)大大超出了狹義解釋的范疇。這些解釋作為司法實(shí)踐的操作指南或規(guī)范，對(duì)于司法統(tǒng)一、司法公正具有重要的意義。但也應(yīng)當(dāng)看到，這距離成為完整或完善的民事訴訟規(guī)范體系還有很長(zhǎng)的路，還有許多訴訟制度和規(guī)范沒有建立起來(lái)，看似有500多條，但實(shí)際上這些解釋當(dāng)中還有一部分屬于法院內(nèi)部運(yùn)作規(guī)則。相較于發(fā)達(dá)的民事程序法治國(guó)家，在廣義的民事訴訟規(guī)范方面，其實(shí)尚有許多制度還遠(yuǎn)沒有建構(gòu)和完善。在民事執(zhí)行制度、保全制度、家事審判制度、票據(jù)訴訟制度、大規(guī)模訴訟制度、證據(jù)制度、判決制度方面均有相當(dāng)大的缺失。舉例而言，我國(guó)民事訴訟甚至連最基本的證據(jù)程序都沒有，包括證據(jù)是否需要申請(qǐng)、申請(qǐng)條件、法院審查、對(duì)申請(qǐng)不服的救濟(jì)、證據(jù)認(rèn)定結(jié)論等。打一個(gè)也許不大恰當(dāng)?shù)谋扔鳎绻f(shuō)實(shí)體法的建設(shè)已經(jīng)進(jìn)入“北上廣”時(shí)代，那么，民事程序法的建設(shè)還處于“老少邊”階段，如果說(shuō)法治建設(shè)還沒有跟上我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平，則程序法治的建設(shè)則不僅沒有與實(shí)體法的發(fā)展同步，更遠(yuǎn)遠(yuǎn)地落后于我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平。從民事訴訟制度的建構(gòu)來(lái)看，我們甚至還不及百年前的西方國(guó)家，例如，法國(guó)、德國(guó)、日本等。

程序法治建構(gòu)的落伍和滯后是一個(gè)我們必須面對(duì)的現(xiàn)實(shí)。從法治建設(shè)的基本內(nèi)容來(lái)看，程序法治的建構(gòu)和有效實(shí)施無(wú)疑是重心之一，沒有完善的程序法治，所有的實(shí)體法都可能只是紙面上的、沒有生命的規(guī)范。民事程序法治可以說(shuō)是民事實(shí)體法，包括民法典的生命的表現(xiàn)和載體。因此，加強(qiáng)民事程序法治建設(shè)是我國(guó)法治建設(shè)最重要的課題之一。民事程序法治的建設(shè)中民事訴訟法的建構(gòu)又是其核心和基礎(chǔ)。民事訴訟法建構(gòu)的基本框架可以大體分為四大部分：審理程序、證據(jù)程序、裁判程序和執(zhí)行程序,主要解決的是事實(shí)認(rèn)定、法律適用和權(quán)利實(shí)現(xiàn)的問(wèn)題，其中最為重要的內(nèi)容就是裁判制度。我國(guó)的民事訴訟制度中缺失最為嚴(yán)重的部分也包括裁判制度。裁判制度的核心缺失部分包括了判決效力制度。判決效力是裁判制度的核心內(nèi)容，沒有完善的判決效力規(guī)范，必然導(dǎo)致實(shí)踐中的混亂。裁判制度建構(gòu)的缺失、民事訴訟制度建構(gòu)的滯后，雖然也有過(guò)去立法、司法導(dǎo)向的問(wèn)題，存在對(duì)程序法治建設(shè)的重視不足的因素，但作為學(xué)界也應(yīng)當(dāng)自省、反思，我們對(duì)民事訴訟法的基本理論、基本制度的研究是否更加滯后？我們是否提供了足夠的具有說(shuō)服力的制度建議及其建構(gòu)的理由？這讓筆者想到，在南方一所綜合性大學(xué)的法學(xué)院本科教學(xué)中，民事訴訟法專業(yè)的推薦書目中甚至沒有一本關(guān)于民事訴訟基礎(chǔ)理論的書目!

學(xué)界對(duì)民事訴訟基本理論的研究不僅在廣度上未能展開，在深度方面更有不足。對(duì)民事訴訟法和民事訴訟法司法解釋中的許多問(wèn)題，學(xué)界還沒有提供充分有力的理論闡釋，理論供給存在嚴(yán)重短缺。沒有理論作為指導(dǎo)則無(wú)法理性地構(gòu)建制度。制度構(gòu)建不能僅僅憑借實(shí)踐的感知和需要，因?yàn)閷?shí)踐感知和需要往往無(wú)法顧及其他因素，以及相連關(guān)系的整合與協(xié)調(diào)，缺失整體性和協(xié)同性，導(dǎo)致制度之間的矛盾。第三人撤銷之訴的制度設(shè)計(jì)就是一個(gè)值得汲取教訓(xùn)的典型案例。第三人撤銷之訴在立法目的上是為了應(yīng)對(duì)虛假訴訟，想象之中只要取消虛假訴訟，判決問(wèn)題就得以解決了，而沒有更深入地去思考應(yīng)當(dāng)如何取消，為什么要取消，還有沒有更好的方法。從而導(dǎo)致多種方法、路徑并存——通常的確認(rèn)之訴、再審之訴、案外異議之訴、第三人撤銷之訴。在設(shè)立第三人撤銷之訴之時(shí)沒有預(yù)先在理論上進(jìn)行研究，確認(rèn)其必要性，即使認(rèn)可其設(shè)置的必要性，也應(yīng)當(dāng)通過(guò)理論研究合理地布局，協(xié)調(diào)各種救濟(jì)手段之間的關(guān)系。雖然亡羊補(bǔ)牢未為晚也，但如果我們有充分的理論研究，并提供給立法者，也許就可以加以避免。

長(zhǎng)期以來(lái)學(xué)界存在著輕視理論研究的傾向，以具有強(qiáng)烈意識(shí)形態(tài)的國(guó)情特色和所謂社會(huì)實(shí)踐誘導(dǎo)學(xué)人偏離理論研究，使得民訴學(xué)界偏離自己熟悉并擅長(zhǎng)的理論研究領(lǐng)域，以個(gè)人感知?dú)w納他人已經(jīng)實(shí)踐并經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期理論研究的問(wèn)題。對(duì)他國(guó)的理論研究成果和制度設(shè)計(jì)持強(qiáng)烈的拒斥態(tài)度。法治建設(shè)包括程序法治的建設(shè)，我們是初學(xué)者，因此，我們必須以學(xué)習(xí)者的姿態(tài)老老實(shí)實(shí)地學(xué)習(xí)、研究和借鑒。理論研究的一個(gè)重要作為就是要弄清楚國(guó)外制度的結(jié)構(gòu)、運(yùn)作機(jī)制、制度的原理，簡(jiǎn)而言之，就是為什么要這樣。國(guó)外的各種訴訟制度多數(shù)是實(shí)踐了上百年的歷史，學(xué)術(shù)界也對(duì)這些制度的運(yùn)行研究了上百年，這些制度的理論研究是人類法治建設(shè)的共通財(cái)富，我們?nèi)绻麑?duì)其置之不理，埋頭于自己的重復(fù)勞作，就是對(duì)人類物質(zhì)資源和智力資源最大的浪費(fèi)。

以判決制度和理論為例，我們是否可以完全憑借我們有限的個(gè)體實(shí)踐活動(dòng)和感知，建構(gòu)一個(gè)沒有理論支撐的制度模型？想來(lái)是可以的，在原始的初期建構(gòu)階段，人們都是憑想象和意向在摸索中建構(gòu)的。但是我們必須考慮這種非理性和盲目建構(gòu)所帶來(lái)的成本。作為后進(jìn)的法治國(guó)家，我們需要發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢(shì)，盡量避免通過(guò)試錯(cuò)方式對(duì)制度進(jìn)行建構(gòu)和修正。我們的制度建構(gòu)應(yīng)當(dāng)站在巨人的肩膀之上。制度借鑒是制度建設(shè)成本最低的路徑和方法。技術(shù)工程建設(shè)是如此，社會(huì)工程建設(shè)也是如此。在大陸法系國(guó)家的判決制度已經(jīng)相當(dāng)成熟的情況下，我們有什么理由不予借鑒，而要可笑地嘗試在黑暗中摸索建構(gòu)一個(gè)井底自視的判決制度？有人也許會(huì)指出，我國(guó)有自己的特色。一方面我們要問(wèn)，是什么特色需要我們構(gòu)建一套不同的判決制度呢？制度從來(lái)是規(guī)范的，是對(duì)既存的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，而不是順從于現(xiàn)實(shí)，否則法律作為一種規(guī)范還有什么意義？

以制度借鑒作為前提，作為學(xué)者就有必要深入、全面地研究這些制度的機(jī)理、背后的理論基礎(chǔ)。我們需要研究判決效力的構(gòu)成、不同判決應(yīng)賦予何種效力、這些效力作用的范圍是什么等等。我們以判決中的形成判決為例，判決形成力的本質(zhì)是什么是理論上必須厘清的，理論上必須回答形成判決為何具有形成力。其他糾紛解決方式，例如調(diào)解、仲裁裁決是否也具有形成效力？雖然根據(jù)我國(guó)法律上的規(guī)定，調(diào)解書具有與判決書同樣的法律效力，這是否就一定可以推論出調(diào)解書也同樣具有形成力？由此，也需要探討《物權(quán)法》第28條可以直接發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的規(guī)定的理論依據(jù)問(wèn)題。理論研究就是要杜絕從實(shí)用主義的角度肢解法律，保障法律按照理性要求合理運(yùn)行。也許有人會(huì)指責(zé)依據(jù)本質(zhì)而建立、運(yùn)行規(guī)則過(guò)于教條和僵化，需要靈活性、流動(dòng)性，以適應(yīng)具體案件的復(fù)雜性和多樣性。但不應(yīng)當(dāng)忘記的是，如果沒有制度原則和具體規(guī)則，也就不能存在靈活性、流動(dòng)性的前提。當(dāng)下，我們還沒有按照理性和原則建構(gòu)基本規(guī)則的情形下，也就根本談不上在特殊情形下對(duì)適用的靈活性和流動(dòng)性的講究。理論研究，首先要研究的是規(guī)則的一般性和原則性，然后隨著研究的深入，特殊性與例外才會(huì)逐漸被揭示出來(lái)。在形成效力方面，我們需要研究的是判決具有形成力的根據(jù)是什么，同時(shí)也要針對(duì)其他情形如調(diào)解、仲裁等，研討其是否也應(yīng)當(dāng)具有形成力，如果給予其形成力會(huì)存在什么樣的問(wèn)題，不給予形成力又會(huì)存在什么樣的問(wèn)題？其他國(guó)家的考慮和處置措施是什么？

在制度建構(gòu)的過(guò)程中，我們面對(duì)其他國(guó)家的類似制度時(shí)，使用的都是“借鑒”，而非“移植”更不能是“照搬”，移植和照搬都是一種含有貶義的表達(dá)。之所以要借鑒，是因?yàn)槲覈?guó)的制度環(huán)境不同，如果照搬必然存在水土不服的情形。但我們絕不能因此而排斥理論研究。正是通過(guò)對(duì)國(guó)外類似制度的理論研究，才能使我們真正明了制度環(huán)境之間究竟有何差異，在借鑒的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如何修正國(guó)外的制度，將其合理地“鑲嵌”在我國(guó)的制度環(huán)境之中，而不存在環(huán)境排異。這就需要我們做兩個(gè)方面的研究：其一，對(duì)國(guó)外的制度及理論的研究；其二，我國(guó)現(xiàn)存制度作為一種現(xiàn)實(shí)存在的制度研究。對(duì)于后者的研究有利于判別這種存在的合理性，如果不是合理的，就應(yīng)當(dāng)通過(guò)法律修改將其廢除，而非現(xiàn)實(shí)的就是合理的。理論研究是一種假設(shè)，理論研究可以假定在現(xiàn)實(shí)的制度不能廢除的情形下，將該制度作為一種無(wú)法改變的現(xiàn)實(shí)時(shí)，從相對(duì)合理的現(xiàn)實(shí)主義出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)如何借鑒國(guó)外的制度。但理論研究必須指出制度的應(yīng)然狀態(tài)或理想狀態(tài)，而不是總是持一種相對(duì)主義的、技術(shù)主義的態(tài)度，否則我們的理論研究就會(huì)陷入永遠(yuǎn)滯后的困境，無(wú)法形成一種制度進(jìn)步和改革的推動(dòng)力量，也無(wú)法形成學(xué)術(shù)對(duì)現(xiàn)實(shí)的批判取向，理論也就不會(huì)成為制度建構(gòu)的指南。這一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是理論研究工作者必須清醒認(rèn)識(shí)到的。

(責(zé)任編輯：楊會(huì)新)

作者簡(jiǎn)介：張衛(wèi)平，清華大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

主題研討——民事判決效力

【編者按】起訴伊始，無(wú)論當(dāng)事人還是法院的訴訟行為，皆指向獲得公正與適當(dāng)?shù)谋景概袥Q。尤其是隨著近現(xiàn)代民事訴訟法學(xué)的研究路徑從過(guò)程中心主義轉(zhuǎn)向判決中心主義，判決及其效力也就成為研究的核心內(nèi)容之一。近二十年來(lái)程序保障論的興起為判決效力根據(jù)論的研究提供了契機(jī)，不僅從法院公權(quán)判斷的角度，而且從訴訟過(guò)程中當(dāng)事人攻擊防御的全新視角認(rèn)識(shí)判決效力，帶動(dòng)了從程序保障尋求判決效力正當(dāng)化根據(jù)的研究。本組文章以我國(guó)法律中關(guān)于民事判決效力的相關(guān)規(guī)定為研究起點(diǎn)，但又不拘泥于相對(duì)主義的、技術(shù)主義的態(tài)度，而是通過(guò)探討制度的應(yīng)然或理想狀態(tài)，努力形成學(xué)術(shù)對(duì)現(xiàn)實(shí)的批判取向。本期主題研討由張衛(wèi)平教授主持，在此謹(jǐn)致謝意。