魏浩征

一、修改《勞動合同法》之聲

不絕于耳：往“左”還是往“右”

《勞動合同法》自2007年頒布至今，一直是一部爭議比較大的法律。

2012年全國人大常委會曾對這部法律做出過第一次修改，并于2012年12月28日頒布了《勞動合同法修正案》。遺憾的是，此次修改僅僅針對了“勞務派遣”一節(jié)，卻并未涉及其余更大的爭議焦點。

2015年，十二屆全國人大三次會議期間，姜衛(wèi)東、劉麗等人大代表提出兩件議案，建議修改《勞動合同法》，建立勞動者信用管理體系，增加勞動者違約金條款，修改經(jīng)濟補償金部分條款，修改社會保險條款，加大欠薪保障等。

2015年3月21日，中共中央、國務院公布《關于構建和諧勞動關系的意見》。

2015年4月24日，財政部部長樓繼偉在清華大學舉行的“清華中國經(jīng)濟高層講壇”上提出，“《勞動合同法》是很有弊端的……它的弊端主要在于降低了勞動力市場的流動性和靈活性。職工可以炒雇主，但雇主不能解雇職工，很多投資人離開中國也是這個原因。推行企業(yè)集體談判是對的，但是提出行業(yè)集體談判和區(qū)域集體談判是可怕的，歐洲就是因這個問題造成了勞動力市場僵化?！睒遣块L甚至認為，“《勞動合同法》是一部過分超前的法，可能超前50年?！钡珮遣块L同時也表示，“修改它要取得共識是很難的?！?/p>

2015年10月終審結案的上海家化被判恢復與前總經(jīng)理勞動關系案引發(fā)坊間巨大討論。

2015年11月18日《法制日報》報道，“人力資源和社會保障部將繼續(xù)研究修改勞動合同法相關工作，適時向全國人大提出修法建議?！?/p>

2015年11月24日，著名企業(yè)家、格力電器董事長董明珠在接受《21世紀經(jīng)濟報道》采訪時提出，新勞動法已形成了企業(yè)和員工之間新的不對等關系，共同削弱企業(yè)的創(chuàng)新積極性。她更把專利保護和人才流動問題列為格力未來三到五年內(nèi)面臨的困難之首。

2015年12月24日，最高人民法院民事審判第一庭庭長程新文在談關于當前民事審判工作中的若干具體問題時，就“勞動爭議案件的審理問題”提出以下幾點意見：“第一，……勞動者和企業(yè)是一個利益共同體，不能將勞動者權益保護與企業(yè)生存發(fā)展對立起來。要努力尋求兩者之間的最佳平衡點和結合點，把保護勞動者眼前利益、現(xiàn)實利益同保護勞動者長遠利益、根本利益結合起來……第二，要區(qū)別案件不同情況，采用不同處理方法。對暫時存在資金困難但有發(fā)展?jié)摿Φ钠髽I(yè)特別是中小微企業(yè)，盡量通過和解、調(diào)解等方式，鼓勵勞動者與企業(yè)共渡難關，避免殺雞取卵、竭澤而漁……第三，要整體理解和把握法律、司法解釋規(guī)定……準確界定勞動關系和勞務關系的界限，切忌脫離法律規(guī)定和客觀實際將勞動關系泛化?！?/p>

財政部部長而不是人社部部長提出對《勞動合同法》的批評與修改建議，說明法制建設要為經(jīng)濟發(fā)展服務。最高院“勞動者權利與企業(yè)權利并重；鼓勵勞

動者與企業(yè)共度難關；避免機械理解法律，切忌勞動關系泛化”三個全新提法透露的良苦用心，不知地方法官們是否能夠完全領會。在關于和諧勞動關系的第一個中央級文件《關于構建和諧勞動關系的意見》中，只字未提無固定期限勞動合同或長期勞動合同，筆墨重點集中于保障底線性與可救濟性……

有理由認為，勞動關系領域的立法、執(zhí)法、司法風向在2016年將會發(fā)生變化；是往“左”還是往“右”，已見端倪。很可能會在2016年出臺的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（五）》和人社部《關于貫徹實施勞動合同法若干意見》兩個文件，值得期待。

二、派遣用工轉(zhuǎn)型：

人力資源服務外包元年

用工單位勞務派遣用工模式及人力資源公司勞務派遣業(yè)務的轉(zhuǎn)型，毫無疑問，是2015年人力資源圈子里的大事。

這事源起于2013年7月1日施行的《勞動合同法修正案》及2014年3月1日施行的《勞務派遣暫行規(guī)定》。按照上述規(guī)定，用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。超過上述比例的，最遲應于2016年3月1日之前將使用被派遣勞動者數(shù)量降至10%以內(nèi)。

“大限”將至，對于人社部門以及勞務派遣用工比例大、合規(guī)性要求高的企業(yè)而言，2015都是壓力巨大的一年。

立法者期望的頭號派遣用工轉(zhuǎn)型方案無疑是“轉(zhuǎn)回”的方案，即將被派遣員工轉(zhuǎn)為本單位職工，由本單位直接與被派遣員工簽定勞動合同。遺憾的是，現(xiàn)實很“骨感”，對于派遣用工比例普遍超過40%的國有企業(yè)而言，在國企改革的大背景下，人員編制與工資總額不可能大幅度增加。

無法“轉(zhuǎn)回”，唯一方案似乎只有“轉(zhuǎn)外包”。所以，各種基于派遣轉(zhuǎn)型的“外包”概念在2015年開始大行其道：業(yè)務外包、崗位外包、產(chǎn)線外包、勞務承攬、MSO（銷售外包）、全風險外包、人力資源外包、人力資源服務外包……

將“派遣用工”轉(zhuǎn)型為“外包用工”，協(xié)議、文件等方面的技術問題，不難解決。真正需要跨越的四道門檻在于：

1.合作方不再是經(jīng)營勞務派遣業(yè)務的人力資源公司或勞務公司，而應是具備相應業(yè)務經(jīng)營資質(zhì)的外包合作公司。外包的是什么業(yè)務，外包合作方就應具備對應的業(yè)務經(jīng)營范圍，否則，不是被認定為“違法外包”，就是被認定為“假外包、真派遣”。

2.營業(yè)稅或增值稅成本的大幅增加。勞務派遣與業(yè)務外包不同形態(tài)下，與外派員工薪酬福利總額對應的營業(yè)稅或增值稅成本的巨大差異，不再贅述。

3.員工的管理權問題。派遣用工中，勞務派遣公司提供的是人力資源服務，它不懂業(yè)務，不可能去做業(yè)務管理，因此，對被派遣員工的日常工作管理肯定是由用工單位直接進行。而外包用工中，外包的是業(yè)務，因此，對外派員工的日常工作管理一般由承包單位進行，不應由發(fā)包單位來進行。“派遣用工”轉(zhuǎn)型為“外包用工”時，對外包員工及外包業(yè)務的管理權，是否能一并轉(zhuǎn)移出去？不轉(zhuǎn)移，很可能被認定為“假外包、真派遣”；轉(zhuǎn)移，是否符合企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略以及是否能找到具備合格管理能力的業(yè)務承包方，均為巨大挑戰(zhàn)。

4.將原先勞務派遣的供應商更換為如今業(yè)務外包的供應商，操作起來不難。真正難辦的是，如何說服派遣的員工們，讓其同意與勞務派遣公司解除原先的勞動合同，并與新的外包供應商簽訂新的勞動合同。2015年11月，就有某石油分公司加油站員工，在被公司要求與原派遣合作商——某勞務派遣公司解除勞動合同，再與新的外包合作商——某加油站管理公司簽訂新的勞動合同時，集體提出工齡買斷賠償?shù)囊?，引發(fā)一場不小的風波。

外包落地難是一個方面，另一方面，即使落地成功，原先的“勞務派遣工”們搖身變?yōu)榻裉斓摹皹I(yè)務外包工”們，法律保護力度反而被進一步削弱，這恐怕也不是勞務派遣立法推動者們真正想看到的局面。如何破局？2015年看到的幾個新文件，讓人眼前一亮之余，也留有一絲遺憾。

首先是2015年1月1日施行的幾個國字頭的文件：國務院《關于加快發(fā)展生產(chǎn)性服務業(yè)促進產(chǎn)業(yè)結構調(diào)整升級的指導意見》、國務院《關于促進服務外包產(chǎn)業(yè)加快發(fā)展的意見》、人社部與國家發(fā)改委、財政部《關于加快發(fā)展人力資源服務業(yè)的意見》。這幾個文件提出“生產(chǎn)性服務業(yè)”、“服務外包產(chǎn)業(yè)”、“人力資源服務業(yè)”等概念，以及“加快推進營業(yè)稅改增值稅改革，消除人力資源服務中間環(huán)節(jié)的重復征稅問題”等，讓人力資源服務業(yè)同仁們大感振奮。

更大看點在于幾個地方性文件，如上海人社局《關于規(guī)范本市勞務派遣用工若干問題的意見》以及2015年1月1日施行的上海人社局和上海高院《關于勞務派遣適用法律若干問題的會議紀要》。該紀要中明確提出：“人力資源服務外包屬于市場轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的新情況，派遣用工轉(zhuǎn)為人力資源服務外包過程中涉及法律關系變化、管理權調(diào)整等，比較復雜。案件處理中涉及派遣用工與人力資源服務外包的區(qū)分問題時，要結合規(guī)章制度的適用、用人單位所行使指揮管理權的強弱程度等因素綜合作出判斷。發(fā)包單位基于消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權的，勞動爭議處理機構要根據(jù)案件事實謹慎處理，不可簡單判定法律關系已發(fā)生改變。在人力資源服務外包中，發(fā)包單位和承包單位可通過協(xié)議方式合理確定具體的管理界限。在外包協(xié)議未被判定為無效的情況下，發(fā)包單位對承包單位的勞動者部分越權指揮且未對法律關系改變起決定性作用的，應當進行整改；勞動者以此為由要求按勞務派遣處理或確認與發(fā)包單位存在勞動關系的，缺乏法律依據(jù)，不予支持?！倍鴱V州市地方稅務局甚至在更早的文件中直接提出了“人力資源服務外包業(yè)務屬于新型的人力資源服務方式，其實質(zhì)是勞務派遣業(yè)務的轉(zhuǎn)型升級”，并針對“人力資源服務外包征收營業(yè)稅問題”出了復函。

從“業(yè)務外包”中衍生出一個全新類別——“人力資源服務外包”，以解決經(jīng)營資質(zhì)及稅收成本問題；理論上區(qū)分“直接管理”與“間接管理”，同時，在“直接管理”中再區(qū)分“全部管理權”與“基于消防、安全生產(chǎn)、產(chǎn)品服務質(zhì)量、工作場所秩序等方面管理需要而對承包單位的勞動者行使部分指揮管理權”，以解決員工管理權問題。“四道門檻”已去其三：人力資源服務外包元年——人力資源服務外包的春天要來了？

上述文件可謂用心良苦，但地方性的文件無法從根本上解決系統(tǒng)性的問題。對于跨地區(qū)經(jīng)營、全國性經(jīng)營的企業(yè)而言，它擔心地域性的合規(guī)風險；同時，從長遠發(fā)展來看，需要外包的客戶真正需要什么樣的人力資源服務？而我們又提供了什么樣的服務？因此，勞務派遣轉(zhuǎn)型的未來方向是不是還應當歸位于對用戶價值的終極思考？

三、減員裁員下崗潮：如何迎接

2015年年初，特斯拉在中國進行有史以來最大規(guī)模裁員，本次裁員數(shù)量達特斯拉中國區(qū)總人數(shù)的30%。

2月，日本名企西鐵城突然解散廣州公司，要求員工“一小時后走人”，涉及千余名工人。

9月，阿里巴巴對外宣稱縮減校園招聘名額。

10月，百度宣布暫停大規(guī)模社會招聘……

新華社援引中金公司的報告報道，未來2至3年，若產(chǎn)能過剩最嚴重的行業(yè)減產(chǎn)30%，將造成裁員300萬人。這些工業(yè)包括鋼鐵、煤炭開采、水泥、造船業(yè)、煉鋁和平板玻璃。

經(jīng)濟性裁員或結構性裁員，屬企業(yè)自主經(jīng)營的范疇，無可厚非。但同為裁員，有的企業(yè)能快速解決問題，無爭議、無負面報道，賠的錢也不一定多；而有的企業(yè)，賠錢多不表，發(fā)生群體性爭議、久拖不決、負面報道連篇，甚至還吃官司。這么大的差距，不由得不讓人反思：企業(yè)變革發(fā)生時，操作層面的核心問題到底是什么？

立法層面來講，通過立法去規(guī)范、疏導規(guī)模性裁員、減員，保護被裁員工利益，確有必要。但保護失當，效果往往適得其反。事實上，按照《勞動合同法》第四十一條的規(guī)定去做裁員，無論在實體條件上還是程序條件上，已經(jīng)被證明很難走得通。在老板不跑路，愿意拿出比“N+1”更多的錢來賠償，走協(xié)商解除合同之路時，人社部竟還在2015年1月發(fā)布的《企業(yè)裁減人員規(guī)定（征求意見稿）》中，出現(xiàn)了“企業(yè)出現(xiàn)勞動合同法第四十一條第一款規(guī)定的情形，與職工協(xié)商

一致解除勞動合同人數(shù)達到20人以上的，應當提前30日向本企業(yè)工會或者全體職工告知有關情況，并同時將擬解除勞動合同人數(shù)報告當?shù)厝肆Y源社會保障行政部門”的新要求。協(xié)商解除還需“提前30日報告”，目的是什么？能解決什么問題？很讓人費解。

四、過激維權事件頻發(fā)：我們怎么了

2015年6月12日，上海浦東公安分局接110報警稱：川周公路一小區(qū)居民家中有人行兇，3人受傷。民警迅速到場將嫌疑人劉某控制。據(jù)嫌疑人劉某交代，其因被公司無故解雇，故于當日找到老板王某家中，將王某的妻子冉某及其兩子砍傷。目前，冉某的幼子經(jīng)搶救無效死亡……

2015年10月22日，“九華326”停靠長江蕪湖三山一碼頭時，原船長高某為索要工資，將裝有該船所有船員證書、簽證簿和貨運單等的提包拿走，導致該船被迫拋錨。后經(jīng)轄區(qū)派出所出警調(diào)解，6小時后船務公司將拖欠的工資款打入高某個人銀行賬戶，該船才得以起錨……

2015年11月13日，湖北十堰市一物流公司女清潔工為了300元的考核工資被取消而一時想不開，在公司辦公室內(nèi)喝農(nóng)藥自殺，其親友則在公司門前以拉橫幅、堵門的方式鬧喪。17日，該女清潔工的5名親友被拘留五日至六日……

因?qū)椭鲃趧雨P系管理行為的不滿（解雇、欠薪）或?qū)趧訝幾h處理的不滿（勞動關系確認），勞動者與雇主（家屬）甚至司法人員拔刀相向，此謂“過激維權”。類似過激維權行為還包括堵門、破壞財物、強占工作場所、游行、上訪、自殺自殘、跳樓討薪、投毒縱火、囚禁高管等。

面對這類事情，與其指責勞動者們“過激維權”，是否不如反思管理者們存在著“過激管理”？

或許，中高層管理干部“簡單粗暴”的管理方式需要調(diào)整、管理能力急需提升，類似“處罰是對人還是對事”這類基本理念、基礎溝通技巧都還需從頭學習；

或許，一直該火沒火起來的“企業(yè)EAP”（員工心理幫助計劃）業(yè)務，在2016年將迎來春天；

或許，整個社會都應該集體反思：為什么勞動者們有法律手段不用而采取非法律手段？為什么一丁點小事能演變?yōu)閻盒孕淌掳讣?？我們的法治系統(tǒng)應當再做什么樣的完善？我們的員工關系管理應當再做怎樣的提升？

五、全面放開二胎，是帶來人力成本

增加、就業(yè)歧視還是緩解用工荒、

人口老齡化帶來的社保壓力

2015年10月26日至29日，黨十八屆全會通過的《中共中央關于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》指出：促進人口均衡發(fā)展，堅持計劃生育的基本國策，完善人口發(fā)展戰(zhàn)略，全面實施一對夫婦可生育兩個孩子政策，積極開展應對人口老齡化行動。

2015年12月27日，十二屆全國人大常委會第十八次會議表決通過了關于修改人口與計劃生育法的決定，于2016年1月1日起施行。修改后的《人口與計劃生育法（修正案）》明確：“國家提倡一對夫妻生育兩個子女；晚婚晚育假取消；自愿只生一孩的家庭不再享受獨生子女獎勵……”2016年1月5日，《中共中央、國務院關于實施全面兩孩政策改革完善計劃生育服務管理的決定》公布，我國將實行生育登記服務制度，對生育兩個以內(nèi)（含兩個）孩子的，不實行審批，由家庭自主安排生育。至此，從20世紀80年代以來執(zhí)行的“獨生子女”政策停止實施，國家不再鼓勵晚婚晚育。

全面放開二胎后，對于大量雇傭女性職工的一些行業(yè)（如零售業(yè)）而言，一段時期內(nèi)，無疑將帶來人力成本的巨大提高。女職工的“三期”（孕期、產(chǎn)期、哺乳期）管理，本已是近年企業(yè)員工關系管理中的難題之一，二胎新政將放大這個難題。同時，生育次數(shù)的增加必然帶來生育周期的延長，原本就比較大的兩性就業(yè)差別也會進一步增大?？梢灶A見的是，同等條件下，“優(yōu)先錄用男性職工或已育二胎職工”的隱形就業(yè)歧視現(xiàn)象一定會大量增加，女性就業(yè)、升職可能會更加艱難。

長期而言，全面放開二胎，在未來將帶來適齡勞動力人口的大幅增加，由此緩解2007年以來的人力成本持續(xù)、高速上升壓力，緩解用工荒、人口老齡化帶來的社會保險壓力。

于政府而言，是否應進一步出臺相關生育補貼福利，降低企業(yè)三期女職工人力成本壓力和職工生育壓力，調(diào)動二胎生育的各方積極性？

于雇主而言，在面對三期女職工時，是否應更注重人性化的管理和溝通，提升效率，平衡成本？

責編/劉忠波