楊冰

（合肥市廬陽區(qū)人民檢察院，安徽 合肥 230041）

外國人犯罪高逮捕率的原因及對策

楊冰

（合肥市廬陽區(qū)人民檢察院，安徽 合肥 230041）

隨著全球經濟一體化的加速和國際交往的進一步擴大，內地城市對外開放程度日益加深。外國人在內地犯罪案件呈上升態(tài)勢，對現行司法制度及法治運行構成一定挑戰(zhàn)。當前，外國人犯罪案件逮捕率居高不下，已高于對本國人的逮捕率。如何保障人權，給予外國籍犯罪嫌疑人國民待遇，是值得探討的法學課題。本文試以合肥市某區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督科辦理的外國人犯罪審查逮捕案件為例，分析外國人犯罪高逮捕率的原因，并試提出對策、建議。

外國人犯罪；社會危險性；被判刑人移管

一、外國人犯罪審查逮捕案件基本情況

外國人犯罪案件，是指具有外國國籍的人在中國境內侵犯中國國家或公民利益，觸犯中國刑法，由中國司法機關管轄的刑事案件。鑒于外國人犯罪的復雜性，先前的《刑事訴訟法》規(guī)定外國人犯罪案件由中級法院管轄。自2013年1月1日起，修改后的《刑事訴訟法》將外國人犯罪案件的管轄下沉，一審由基層法院和檢察院管轄。為節(jié)約司法資源、提高辦案效率，部分地區(qū)對涉外案件予以指定管轄，如合肥市人民檢察院指定合肥市某區(qū)人民檢察院管轄全市范圍內涉外刑事案件，包括審查逮捕與起訴。

2015年，合肥市廬陽區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督科全年共辦理外國人犯罪案件9件11人（另有1起中國人在境外對中國人犯罪案件），涉及國籍包括韓國、越南、日本、蒙古、斯里蘭卡等，涉及罪名包括賭博罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪等。該院經審查，批準逮捕外國籍犯罪嫌疑人9人，證據不足不批準逮捕2人，批準逮捕率為82%。同期，該院辦理的中國人犯罪刑事案件466件732人，其中，批準逮捕401，不批準逮捕331人，批準逮捕率為55%。可見，外國人犯罪的逮捕率遠高于中國人犯罪的逮捕率。

二、存在的問題

外國人犯罪刑事案件存在語言溝通障礙、調查取證困難、法律程序復雜等諸多問題。就審查逮捕環(huán)節(jié)而言，最突出的問題是批準逮捕率過高，適用取保候審等非羈押性強制措施較少。

依據現行逮捕制度，不批準逮捕分為不構罪不捕、證據不足不捕、無社會危險性不捕。所謂社會危險性，是指實施新的犯罪或嚴重妨礙刑事訴訟程序進行之行為的可能性。依據《刑事訴訟法》之規(guī)定，存在社會危險性情形①依據《刑事訴訟法》第七十九條之規(guī)定，社會危險性情形包括：可能實施新的犯罪的；有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；企圖自殺或者逃跑的。，方有逮捕之必要。在司法實踐中，對于外國人犯罪，即便不具備社會危險性情形，也做了批準逮捕處理。比如蒙古國國籍犯罪嫌疑人TUMURBAA DAGVASUREN涉嫌盜竊案，起因是其母親患有癌癥，其為籌集治療費用，在同伙的勸說和協助下，潛入中國境內實施盜竊，案發(fā)后認罪態(tài)度較好，系初犯，贓物已被追回，不具備《刑事訴訟法》第七十九條規(guī)定的社會危險性，但仍然對其作出了批捕決定。該案中，出現了“低國民待遇”——相同情況下，中國人可以不捕，外國人則予以批捕。

法律面前人人平等，是眾所周知的道理。“打擊犯罪，保障人權”是我國《刑事訴訟法》并重的兩項任務。我國《刑事訴訟法》規(guī)定“對于外國人犯罪應當追究刑事責任的，適用本法的規(guī)定”，這意味著，外國人犯罪，不僅在懲處上與本國人一致，在權利保障上也應與本國人一致。擴大和完善外國人權利保障，是人權國際保障發(fā)展的重要趨勢。在逮捕措施的適用上，對外國籍犯罪嫌疑人較本國人更為嚴苛，亦不符合人權國際保障之趨勢。

現代法治理念確立“無罪推定”原則，任何人未經審判定罪之前均應視為無辜之人。與此相適應，未審判之前，應以非羈押為常態(tài)，以羈押為非常態(tài)。羈押本身就具有刑罰的特點，未被確定犯罪而先行羈押，不啻于將一人在未被證明犯罪的情況下對其提前執(zhí)行了刑罰。正基于此，《公民權利與政治權利國際公約》第9條規(guī)定:“等候審判的人受監(jiān)禁不應作為一般規(guī)則。但可規(guī)定釋放時應保證在司法程序的任何階段出席審判，并在必要時報到聽候執(zhí)行判決?！?/p>

逮捕或取保候審，作為審前強制措施，本不會對刑罰產生實質影響，影響所判刑罰的應當是犯罪事實和量刑情節(jié)。但在實踐中，“強制措施的適用與法院的最終判決有著某種潛在的千絲萬縷的聯系，審前的強制措施已無法僅僅作為一種程序上的強制措施，而具有一種實質上犯罪性質預判斷、預先執(zhí)行的功能。”[1]實踐中，審前強制措施的逮捕或取保候審，已異化為審判機關決定判處實刑還是緩刑的決定性因素。因此，對外國籍犯罪嫌疑人濫用逮捕措施，將導致本可以判處緩刑的罪行被判決為實刑，輕微的罪行被判決為重罪，進一步加劇司法上的不平等。

可見，對外國籍犯罪嫌疑人濫用逮捕措施，不僅有違法治精神和人權國際保障之趨勢，更會造成刑罰上的不平等及一系列司法流弊，應引起足夠之重視。

三、原因分析

外國人犯罪刑事案件逮捕率過高的主要原因包括：

（一）“重打擊、輕保護”的觀念依然存在

在司法實踐中，偵查人員在適用強制措施時首先考慮滿足偵查的需要，“傾向于選擇最嚴厲的手段或者在同一手段的裁量幅度范圍內選擇上限幅度，是司法人員相當普遍的共性弱點。”[2]檢察機關司法人員同樣存在“構罪即捕”、“捕了更方便”的觀念。部分司法人員明知犯罪嫌疑人不具有應當逮捕的社會危險性情形，依然主張逮捕，并認為逮捕更有利于外國人，“不逮捕怎么辦？他們在中國怎么生活？早逮捕一天就是早執(zhí)行一天，他們還能早一天回國！”①依據刑事訴訟法規(guī)定，審前羈押時間可折抵刑期。如此，逮捕措施不折不扣地起到了未經審判定罪先行執(zhí)行刑罰的功能。

（二）外國籍犯罪嫌疑人辦理取保候審存在諸多困難

現行取保候審制度下，取保候審的范圍較窄，擔保方式僅包括保證人擔保、保證金擔保。很多外籍犯罪嫌疑人無錢交納保證金，也無法提供保證人。由于審查逮捕期限較短（僅有七天），檢察機關審查逮捕部門無暇通知外國人所屬國家的駐華外交、領事工作人員，即便通知了，外國人所屬國家的駐華外交、領事工作人員也未能及時作出反應、予以擔保。因此，外國人難以辦理取保候審存在的實際困難，導致公安機關更傾向于向檢察機關報捕，檢察機關考慮到不捕后無法辦理取保候審，也不得不對現實妥協。

（三）外國籍犯罪嫌疑人取保候審的執(zhí)行存在諸多困難

對于未被判決有罪之人，對其采取非羈押性強制措施，意在將其仍視為無罪之人，而保全其原有之生活狀態(tài)、社會關系不被破壞。這實源于對個人自由和基本權利之尊重。若能取保候審，個人除履行刑事訴訟義務外，仍可以原有社會身份繼續(xù)參與學習、工作等社會生活。而在華犯罪的外國籍犯罪嫌疑人，僅有少數人在中國境內長期生活，大部分人未取得在中國的長期居留權，也未取得就業(yè)許可，其進入中國國境的所憑借的旅游護照或其他護照可能已然到期或者將在取保候審期間到期，即使護照未到期，也常常被取保候審的執(zhí)行機關扣留，給他們的正常生活帶來諸多不便。[3]因此，已辦理取保候審的外國籍犯罪嫌疑人，在中國境內面臨著無法工作、生活難以為繼的尷尬局面，從而誘發(fā)新的社會問題，取保候審執(zhí)行機關對此也深感困擾。

（四）司法機關缺乏辦理外國人犯罪案件的經驗

總體而言，司法機關辦理外國人犯罪刑事案件相對較少，基層司法機關辦理此類案件的時間較短①從2013年1月1日起，外國人犯罪案件才下沉至基層司法機關。，工作經驗的積累尚不夠，工作程序有待進一步細化。檢察機關審查逮捕部門對不逮捕外國人后如何保障訴訟程序進行，往往心存疑慮，一籌莫展。取保候審執(zhí)行機關對于如何監(jiān)管取保候審期間的外國籍犯罪嫌疑人，也是一頭霧水，不知所措。針對外國人犯罪案件的新形勢、新問題，司法機關缺乏調查研究，也沒有創(chuàng)新舉措。公安機關、檢察機關、審判機關、政府外事部門等各部門之間缺乏溝通與協作。司法工作人員對我國與相關國家之間簽訂的司法協助及被判刑人移管條約及制度不甚了解，不能熟練地處理涉外法律事務。

四、對策與建議

針對外國人犯罪高逮捕率的問題，筆者試提出以下對策、建議：

（一）轉變陳舊司法觀念，樹立保障人權的意識

“尊重和保障人權”寫入憲法和《刑事訴訟法》，對司法機關轉變執(zhí)法理念提出了更高的要求，它要求所有辦案人員必須增強人權意識，把打擊犯罪與保障人權并重，貫穿于刑事訴訟程序的全過程。然而，觀念的轉變往往滯后于司法實踐的發(fā)展，“構罪即捕”、“一捕了之”的觀念仍然停留在部分司法人員的頭腦中。法律面前人人平等，對于外國人犯罪，我們無須為其提供“超國民待遇”的優(yōu)待，但也不應使其遭遇“低國民待遇”、“低人權保障”。這一問題不僅關乎外國籍犯罪嫌疑人權利，也關乎中國的人權國家形象。因此，必須切實轉變舊有觀念，樹立人權保障意識。

（二）落實外國籍犯罪嫌疑人刑事訴訟權利

外國人犯罪逮捕率較高的部分原因在于司法機關未能充分保障其各項訴訟權利，如公安機關拘留外國人時未及時通報外交、領事部門，導致該外國人不能提供適格的保證人而無法辦理取保候審。依據《維也納領事關系公約》及《刑事訴訟法》、《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》等有關規(guī)定，外國籍犯罪嫌疑人有以下權利：1.通知所屬國家使館、領事館：對外國籍犯罪嫌疑人采取取保候審、監(jiān)視居住、拘留、執(zhí)行逮捕等強制措施，應在四十八小時內通報同級人民政府外事辦公室并層報省級公安機關，由省級公安機關通知該外國人所屬國家的駐華使館、領事館；2.外國駐華外交、領事官員探視權：外國駐華外交、領事官員要求探視被監(jiān)視居住、拘留、逮捕或在看守所服刑的本國公民的，應當及時安排；3.近親屬、監(jiān)護人會見、通信權：經公安機關批準，外國籍犯罪嫌疑人可以與其近親屬、監(jiān)護人會見、通信；4.聘請律師權：外國籍犯罪嫌疑人有委托律師的權利；5.獲得翻譯的權利：司法實踐中，翻譯人員的能力良莠不齊，應盡可能聘用翻譯能力較強的人員，切實保障外國籍犯罪嫌疑人訴訟翻譯權，避免因翻譯質量問題給刑事案件造成不利后果。外國籍犯罪嫌疑人訴訟權利充分得到保障的情況下，其將得到本國駐華外交、領事官員、律師及近親屬、監(jiān)護人的幫助，從而增強其辦理取保候審的有利條件，使逮捕必要性降低。

（三）建立外國人犯罪案件多部門協作機制

為妥善處理外國人犯罪案件，研判案情、明確法律適用、加強偵捕訴銜接、確保辦案質量，應建立包括公安機關、檢察機關偵查監(jiān)督、公訴部門、同級政府外事辦公室、司法行政管理部門等多部門共同參與的會商機制。為加強各辦案單位之間的協作，各辦案單位可以會簽 《關于辦理外國人犯罪案件的試行辦法》等規(guī)范性文件，從報備、通報、訴訟翻譯、委托辯護人、采取強制措施、偵查活動監(jiān)督、服刑等環(huán)節(jié)對各辦案單位提出規(guī)范化要求。[4]各部門之間加強溝通、協作，有助于明晰案情，保障外國人權益，正當合理地適用強制措施，從而減少審前羈押。

（四）借鑒國外保釋制度，完善取保候審制度

我國的取保候審制度，相比西方的保釋制度，雖有相似之處，但有很大的不同：1.適用范圍不同：保釋適用范圍很廣，無論什么性質的案件都可以保釋，并不因為罪行嚴重而不能保釋，除非司法機關有拒絕保釋的正當理由。在我國，取保候審的范圍比較狹窄②《刑事訴訟法》規(guī)定適用取保候審的范圍為“可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的?！?，僅適用輕微犯罪或“不致發(fā)生社會危險性”的普通犯罪，而“不致發(fā)生社會危險性”的標準不清晰，“司法機關為了以防萬一往往不適用取保候審，導致實踐中很多原本可以取保候審的情形不能適用取保候審?！盵5]2.擔保的方式不同：保釋制度有財產保、人保、具結保釋等多種保證方式，而“財產保要比我國的保證金擔保的內容廣泛，除現金外，還包括有價證券和物品擔保等，保證方式較為具體且靈活?！盵6]我國的取保候審只有保證金擔保和人保兩種保證類型，擔保方式過于簡單。由于取保候審制度本身之不足，導致外國人犯罪因難以辦理取保候審而不得不處于羈押狀態(tài)。我國應借鑒西方保釋制度，擴大取保候審適用范圍，增加擔保方式，簡化取保手續(xù)，以降低審前羈押，使審前非羈押成為常態(tài)。在取保候審制度未根本改變之前，可以參照江蘇、上海、廣東等沿海地區(qū)探索建立的涉罪外來流動人員管護基地的經驗，建立和完善外國人非羈押式管護制度，“管護基地及其工作人員為被取保者所提供的保證以及所進行的監(jiān)管，其實是公共保證人的保證方式嵌入我國現行刑事訴訟制度之中的特殊形式，”[7]逐步建立起由公共保證人為外國籍犯罪嫌疑人取保并對其進行管護的制度。

（四）完善被判刑人移管制度，促進外國人回國服刑

被判刑人移管制度，是指一國應另一國的請求，將在其國內被判刑的外籍人員移管至請求國服刑。移管制度與引渡制度存在區(qū)別，引渡是外國人在他國犯罪后在我國境內，我國將其交還請求國，由請求國追究其刑事責任，而移管是外國人在我國境內犯罪，由我國移交他國執(zhí)行刑罰?！氨慌行掏鈬说囊乒苁鞘澜缟辖^大多數國家對外司法協助制度的重要組成部分，契合了當代國際法律政治制度中尊重一國司法主權與保障被判刑人人權的重要潮流。”[8]各國一般以簽訂雙邊條約的方式約定司法移管。近年來，我國已經與烏克蘭、俄羅斯、西班牙、葡萄牙、澳大利亞等國簽訂了一系列的被判刑人移管條約。當前，被判決、裁定緩刑、監(jiān)外執(zhí)行、假釋的罪犯，在刑事犯罪人數中已占相當之比例，他們以社區(qū)矯正的方式予以服刑。外國人犯輕罪的，對其不至于判處實刑，但其在華又不具備社區(qū)矯正條件，因此，將這部分人群移交其所在國服刑最為適宜，更能達成刑罰執(zhí)行的懲戒與教育的效果。如此，對外國人判處輕刑、緩刑成為可能，檢察機關適用不逮捕無后顧之憂，審前非羈押率也勢必提高。因此，我國應與周邊國家盡快簽訂并完善司法移管條約，促進外國人回國服刑。

[1]寧韜.論取保候審功能的異化[J].研究生法學,2009(5):43.

[2]高景峰.論刑事強制性偵查措施制度及其監(jiān)督程序的改革與完善[J].西部,2010(11):43-45.

[3]上海市人民檢察院第一分院外國人犯罪課題組:外籍犯罪嫌疑人刑事訴訟權利保障研究[J].華東政法大學學報,2012 (4):76.

[4]彭中,朱勤,魏干.基層檢察機關辦理外國人犯罪案件之挑戰(zhàn)與應對[J].人民檢察,2014(4):32.

[5]李先波,陳楊.保釋制度探微[J].時代法學,2013(3):26.

[6]張云玲.構建我國的保釋制度[J].華北水利水電學院學報, 2013(2):48.

[7]初殿清.論取保候審保證方式的性質異化及其修正——兼論涉罪外來人員管護基地的功能[J].河南大學學報（社會科學版）,2015(3):55-56.

[8]宋揚,盧淦.我國刑事司法移管制度的完善策略[J].法制與社會,2010(23):43.

Analysis and Countermeasures of High Arrest Rate of Alien Crime

Yang Bing
(People's Procuratorate of Luyang District,Hefei Anhui 230041)

With the acceleration of the global economic integration and the further expansion of international exchanges,the opening-up of the mainland cities is deepening gradually.Alien crime in the mainland is rising, which creates certain challenges to the current judicial system and the rule of law.At present,the rate of arrest of alien crime cases remains high and has been higher than that of the native.How to protect human rights and to give foreign suspects the national treatment is worthy of judicial discussion.Taking the alien crimes cases conducted by Luyang District of Hefei City People's Procuratorate investigation and supervision department for example,this paper tries to analyze the reasons for the high rate of arrest of alien crimes,and tries to put forward countermeasures and suggestions.

alien crime;social risk;transference of sentenced person

DF738

A

1671-5101(2016)02-0036-04

（責任編輯：陶政）

2016-02-05

楊冰（1983-），男，安徽亳州人，合肥市廬陽區(qū)人民檢察院助理檢察員，碩士，研究方向：刑事訴訟法。