于宏亮

摘 要：股權(quán)代持法律關(guān)系從其產(chǎn)生至今便飽受爭議，直到2014年2月17日最高人民法院頒布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》，其中的第24條初步認(rèn)可股權(quán)代持協(xié)議的合法性。然而，在我國的證券市場上，股權(quán)代持行為仍是為證監(jiān)會所明令禁止的，但是由于利益的誘惑及其監(jiān)管的成本方面等原因，使得上市公司股權(quán)代持現(xiàn)象多有存在，最終損害投資者的合法權(quán)益，對證券市場正常秩序產(chǎn)生危害巨大。既然最高人民法院已經(jīng)通過司法解釋確定有限責(zé)任公司中股權(quán)代持的合法性，那么能否探索出一種有效的方式使得股權(quán)代持在更廣大的領(lǐng)域內(nèi)亦能規(guī)范前行？筆者認(rèn)為，通過信托來設(shè)定股權(quán)代持不失為一種選擇。

關(guān)鍵詞：股權(quán)代持；信托；實際股東；名義股東

1 股權(quán)代持的概念及法律關(guān)系

1.1 股權(quán)代持的概念

股權(quán)代持又稱委托持股，是指實際股東將其所擁有的股權(quán)以名義股東的名義在工商管理部門登記，并且與名義股東簽訂股權(quán)代持協(xié)議以確定實際股東與名義股東之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由此而形成股權(quán)代持法律關(guān)系，而雙方之間形成的協(xié)議即為“股權(quán)代持協(xié)議”。

1.2 股權(quán)代持涉及的法律關(guān)系

根據(jù)股權(quán)代持的概念其主要涉及到三個層次的法律關(guān)系：

第一層次是實際股東與名義股東之間的法律關(guān)系，是股權(quán)代持的基礎(chǔ)法律關(guān)系，是平等主體之間對于其自身的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行處分的法律關(guān)系，屬于私法范疇。第二層次是實際股東、名義股東與公司之間的法律關(guān)系，該層次法律關(guān)系一部分取決于第一層次股權(quán)代持協(xié)議的約定，另一方面則更多的受《公司法》、《證券法》等經(jīng)濟(jì)法調(diào)整，主要屬于公法范疇。第三層次是實際股東、名義股東、公司與第三人之間的法律關(guān)系，該層次法律關(guān)系則又由第二個層次擴(kuò)展到整個民商事法律所調(diào)整的內(nèi)容，既涉及私法又涉及公法的范疇。

2 股權(quán)代持的成因及法律風(fēng)險

股權(quán)代持由于其具有隱密性、便利性等特點，使得實際股東可以通過不公開身份的操作獲利有了巨大的空間。究其成因如下：

第一種歷史原因。如國企改制、改革過程中，為實現(xiàn)主輔業(yè)分離，股權(quán)代持是普遍采用的方式，即改制前企業(yè)全部員工成為改制后企業(yè)的隱名股東或顯名股東。

第二種逃避主體資格的合規(guī)性要求。如國家工作人員為實際股東欲行經(jīng)營行為，委托他人代持股權(quán)的行為；某些行業(yè)設(shè)有準(zhǔn)入門檻，對投資人身份有特殊要求，這時實際股東若為不符合要求之投資人，便要尋求股權(quán)代持，以投資獲利。

第三種逃避內(nèi)幕交易、關(guān)聯(lián)交易等監(jiān)管要求而短期套利行為。該種代持多發(fā)生的IPO前夕，一些地方企業(yè)在上市前，與地方官員串通形成利益共同體，由官員為實際股東委托他人代持，待限售期一過便套現(xiàn)走人；上市公司大股東為規(guī)避三年限售期規(guī)定，也多采用分散部分股權(quán)由他人代持方式來達(dá)到提前松綁的目的。

上述股權(quán)代持行為產(chǎn)生的原因，除第一種外，其他各行為，雖不一而足，但無不是走在法律的邊緣甚至禁區(qū)。具體結(jié)合股權(quán)代持涉及的三個層次的法律關(guān)系分析可知該種設(shè)計主要存在以下幾個方面的風(fēng)險：

（一）第一層次法律關(guān)系被認(rèn)定無效的法律風(fēng)險。最高人民法院頒布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》僅是從部分確認(rèn)了股權(quán)代持協(xié)議的效力：（1）股權(quán)代持協(xié)議有效的主體條件為有限責(zé)任公司；（2）股權(quán)代持協(xié)議有效的前提是無《合同法》第52條規(guī)定的情形。顯然，證券資本市場上廣泛存在的股權(quán)代持行為并不在上述法律規(guī)范的調(diào)整中，在《證券法》明令禁止的情況下，這時如何認(rèn)定股權(quán)代持協(xié)議的效力問題便要根據(jù)《合同法》第52條及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第14條的規(guī)定，根據(jù)學(xué)理判斷，即合同違反效力性的強(qiáng)制性規(guī)定是無效的。根據(jù)王利明教授的觀點，判斷一項規(guī)定是否為效力性規(guī)定的前兩項標(biāo)準(zhǔn)：（1）法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定，將導(dǎo)致合同無效或不成立的，為當(dāng)然的效力性規(guī)定；（2）法律、法規(guī)雖然沒有規(guī)定違反該規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立，但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國家利益和社會公共利益，這也屬于效力規(guī)定；結(jié)合股權(quán)代持成因來看，其中第二種、第三種原因而產(chǎn)生的股權(quán)代持行為很可能因違反上述效力性規(guī)定而被認(rèn)定無效。

（二）名義股東擅自處分代持股權(quán)行為等道德風(fēng)險

鑒于股權(quán)代持中第一層次的法律關(guān)系完全是屬于私法領(lǐng)域內(nèi)意思自治的范疇，主要是基于實際股東與名義股東之間的信任關(guān)系而建立。但在第二層次、第三層次的法律關(guān)系中，公司或第三人甚至根本不知道有這一層次的法律關(guān)系的存在，在這兩個層次的法律關(guān)系中存在著嚴(yán)重的信息不對稱問題，名義股東擅自買賣、質(zhì)押股權(quán)，拒絕向?qū)嶋H股東轉(zhuǎn)移股權(quán)收益，濫用股東權(quán)利損害實際股東利益等行為均是實際股東所鞭長莫及的，若公司及善意第三人取得了上述股權(quán)及相關(guān)利益，實際股東將面臨著維權(quán)難的風(fēng)險。

（三）代持股權(quán)亦可能因名義股東自身所無法控制的原因而遭受損失。例如，當(dāng)名義股東因自身債務(wù)、違約等原因，其名下的股權(quán)便很可能被法院或其他有權(quán)機(jī)關(guān)予以查封、凍結(jié)；另外，若名義股東因死亡或離婚引起糾紛時，其名下的股權(quán)亦很有可能被卷入法律糾紛之中，若其不能及時在上述糾紛中主張自己的權(quán)利，其悉心構(gòu)建起來的利益鏈便很可能最終顆粒無收。

3 股權(quán)代持納入信托化管理的制度構(gòu)建

雖然股權(quán)代持制度存在上述諸多風(fēng)險，但作為一項隱秘且靈活的投資安排，其仍為廣大投資者所采用，那么是否可以將其納入一個相對規(guī)范的制度化管理，使其能揚(yáng)長避短，健康發(fā)展呢？筆者認(rèn)為可以將其納入信托化管理的范疇，因股權(quán)代持法律關(guān)系本身就是融合了民法與經(jīng)濟(jì)法，私法與公法的屬性，其風(fēng)險產(chǎn)生的根本原因是股東的身份權(quán)與財產(chǎn)權(quán)相分離，由于信息不對稱導(dǎo)致了將股權(quán)中的身份權(quán)轉(zhuǎn)移的同時喪失了對股權(quán)中財產(chǎn)權(quán)、收益權(quán)的控制。而我國目前《信托法》及相關(guān)制度安排則可以在一定范圍解決這一矛盾。

第一，比較股權(quán)代持與信托法律關(guān)系，二者基本相通。股權(quán)代持法律關(guān)系的本質(zhì)是委托關(guān)系，而我國的的信托法律關(guān)系基本性質(zhì)亦然，《信托法》第2條規(guī)定：本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定的目的，進(jìn)行管理或者處分的行為?？梢?，這與股權(quán)代持法律關(guān)系中實際股東與名義股東的關(guān)系如出一轍。并且一般認(rèn)為，我國信托法中“委托給”就是一種委托，不涉及財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。因此，完全可以將股權(quán)代持法律關(guān)系用信托方式來設(shè)計。

第二，用信托法律關(guān)系成立要件來規(guī)范股權(quán)代持法律關(guān)系的成立可以有效的防范股權(quán)代持協(xié)議的效力風(fēng)險等問題。根據(jù)《信托法》規(guī)定，信托成立的要件主要包括：

（1）有合法的信托目的；

（2）有自愿且有意以自己合法所有的財產(chǎn)設(shè)立信托的委托人；

（3）有愿意且具備行為能力取得信托財產(chǎn)所有權(quán)的受托人；

（4）有特定的或可以確定的受益人；

（5）有確定的或可以確定的信托財產(chǎn)；

（6）必須采用書面形式。

由此可見，以信托法律關(guān)系為基礎(chǔ)構(gòu)建股權(quán)代持法律關(guān)系解決的首要問題便是協(xié)議關(guān)系合法性的問題，只有在股權(quán)代持具有合法目的的情況下，其方可成立為有效的信托法律關(guān)系，并受到法律保護(hù)。

第三，以信托方式設(shè)立股權(quán)代持，可以有效的防止信息不對稱問題給實際股東、公司及第三人造成的潛在糾紛。

參考文獻(xiàn)

[1]王利明著：《合同法研究》（第1卷），中國人民大學(xué)出版社2011年版；王利明：“論無效合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)”，載于《法律適用》2012年第7期。

[2]何寶玉著：《信托法原理研究》，中國政法大學(xué)出版社2005版，第10-11頁。

[3]周吉高等著，《信托糾紛第一案全程辦案實錄》，法律出版社2015年3月版，第62頁。