楊建鋒

2013年9月末在中國上海設(shè)立的自由貿(mào)易試驗區(qū)（簡稱上海自貿(mào)區(qū)）是中國為推動持續(xù)的改革開放所采取的一項重大舉措，目的在于突破現(xiàn)行的對外改革開放經(jīng)濟體制、探索中國進一步開放的新措施、改革政府管理理念與監(jiān)管體制、積累可供全國其他地區(qū)復(fù)制推廣的經(jīng)驗，從而推動中國經(jīng)濟運行與行政管理向更高水平發(fā)展，和更為主動地應(yīng)對全球經(jīng)貿(mào)發(fā)展的新挑戰(zhàn)。法律服務(wù)業(yè)是中國加入WTO時承諾開放的重要服務(wù)行業(yè)之一，在此基礎(chǔ)上，如何更進一步擴大法律服務(wù)業(yè)的開放將是上海自貿(mào)區(qū)試驗的領(lǐng)域之一。相比于其他服務(wù)行業(yè)，包括中國在內(nèi)的大多數(shù)國家的監(jiān)管者對法律服務(wù)業(yè)的開放更為謹慎。因此，上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)法律服務(wù)業(yè)開放將會引起更多的討論與爭議。上海自貿(mào)區(qū)的改革試驗使命與管理部門的審慎監(jiān)管態(tài)度之間的平衡將直接影響法律服務(wù)業(yè)的開放尺度與監(jiān)管政策的走向。

中國法律服務(wù)業(yè)的對外開放歷程

近幾十年來，在經(jīng)濟全球化的背景下，國際法律服務(wù)貿(mào)易自由化不斷發(fā)展。法律服務(wù)貿(mào)易的國際化與自由化，對各國行業(yè)監(jiān)管者帶來了新的課題，需要考慮確保法律服務(wù)當事人和社會公共利益受到應(yīng)有的保護，對本國法律服務(wù)業(yè)發(fā)展給予必要的保護，以對抗法律服務(wù)優(yōu)勢國家的競爭沖擊。

中國于1992年開始在法律上允許有條件地試行法律服務(wù)市場對外開放。加入WTO是中國法律服務(wù)業(yè)對外開放的重要里程碑。中國在入世議定書中按照GATS要求對法律服務(wù)業(yè)開放作出了具體承諾與保留，逐步取消代表處數(shù)量與地域限制。但是對外國律師事務(wù)所在華代表處的業(yè)務(wù)范圍作出了明確的規(guī)定，不允許直接從事中國法律事務(wù)服務(wù)。2002年1月國務(wù)院頒布并實施《外國律師事務(wù)所駐華代表機構(gòu)管理條例》，2004年6月司法部頒布并實施《關(guān)于執(zhí)行〈外國律師事務(wù)所駐華代表機構(gòu)管理條例〉的規(guī)定》。上述兩項法律成為調(diào)整中國現(xiàn)行管理外國律師事務(wù)所最重要的國內(nèi)法依據(jù)。

入世之后，中國對法律服務(wù)貿(mào)易的開放政策的發(fā)展還體現(xiàn)于此后的雙邊及地區(qū)性自由貿(mào)易協(xié)定中。此類貿(mào)易協(xié)定有兩種形式，一種是中國與東盟、秘魯?shù)葒一虻貐^(qū)達成的自由貿(mào)易協(xié)定。另一種是中國大陸與中國香港、中國澳門（包括與中國臺灣談判達成的服務(wù)貿(mào)易協(xié)定）之間的緊密合作關(guān)系協(xié)定（CEPA）。中國對法律服務(wù)業(yè)開放的態(tài)度在兩種自由貿(mào)易協(xié)定中有所不同。前者涉及法律服務(wù)業(yè)的內(nèi)容整體沿用GATS法律服務(wù)開放的框架與模式，法律服務(wù)開放范圍相比中國在GATS下的具體承諾，并沒有明顯的突破。在后者中，主要以中國內(nèi)地向中國香港及中國澳門地區(qū)承諾的方式對法律服務(wù)業(yè)開放做出了具體安排。CEPA協(xié)議的性質(zhì)較為特別，是一個主權(quán)國家之間不同法域之間的協(xié)議，因此與WTO及其他自由貿(mào)易協(xié)議項下達成的開放承諾相比較，中國內(nèi)地開放的程度更大：如允許以合作協(xié)議的形式聯(lián)營，允許中國香港及中國澳門人士參加中國司法資格考試，從事律師執(zhí)業(yè)，提供必要的國內(nèi)法律服務(wù)。

盡管相比于美國、英國、澳大利亞等法律服務(wù)業(yè)最為開放的國家，中國的法律服務(wù)業(yè)開放尚有一定的差距，尤其是嚴格禁止向外國律師開放中國法律業(yè)務(wù)。但是相比于WTO大多數(shù)的成員，中國法律服務(wù)業(yè)開放的時間進度并不落后，在開放力度上，中國對外國律師事務(wù)所做的保留限制也相對較少。

不過，從涉外法律服務(wù)業(yè)監(jiān)管的角度看，中國法律服務(wù)開放還存在著一些問題，如涉外法律服務(wù)監(jiān)管法制不完善：中國迄今未對法律咨詢服務(wù)中的義務(wù)、與當事人的利益沖突、收費規(guī)則等基本問題作出明確規(guī)定；監(jiān)管機構(gòu)缺乏有力的監(jiān)管措施，缺乏有效的外國律師事務(wù)所行業(yè)自律監(jiān)管機制，懲戒機制也不健全。此外，一些外國律師事務(wù)并沒有嚴格遵守限定的法律業(yè)務(wù)范圍，采用“背后”操作的方式，間接提供中國法律服務(wù)，擾亂了市場秩序，引起了國內(nèi)律師事務(wù)所的不滿。因此，面對上述問題，加強市場公平監(jiān)管是中國法律服務(wù)市場開放后面臨的主要問題。

上海自貿(mào)區(qū)：法律服務(wù)業(yè)進一步開放的試驗田

上海自貿(mào)區(qū)將成為中國未來法律服務(wù)業(yè)進一步開放的試驗田，其推動力在于來自于幾個方面。一方面，上海自貿(mào)區(qū)引資重點將集中于高端制造業(yè)以及包括航運業(yè)、金融、證券、航空等在內(nèi)的現(xiàn)代服務(wù)業(yè)。其中很多領(lǐng)域涉及的法律服務(wù)復(fù)雜、專業(yè)性強，這些都迫切需要法律服務(wù)行業(yè)的開放能夠跟上步伐，提供高效的法律服務(wù)保障。另一方面，進一步開放法律服務(wù)市場，有助于國內(nèi)律師事務(wù)所借鑒國外同行的先進管理經(jīng)驗，推動中國國內(nèi)律師事務(wù)所國際化法律服務(wù)能力的不斷提升。與此同時，國際社會正在推動發(fā)展高于GATS的法律服務(wù)業(yè)開放的新標準，上海自貿(mào)區(qū)定位于為中國未來改革開放探索新的模式與經(jīng)驗，更需要主動嘗試更大范圍的市場開放，改革不適應(yīng)的監(jiān)管機制，從而為中國參與全球性多邊法律服務(wù)貿(mào)易談判確定談判底線。

早在2013年9月份中國國務(wù)院公布《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》中，就提出要探索密切中國律師事務(wù)所與外國律師事務(wù)所業(yè)務(wù)合作的方式和機制。2014年1月末， 司法部正式批復(fù)同意了《上海市司法局關(guān)于在中國 （上海） 自由貿(mào)易試驗區(qū)探索密切中外律師事務(wù)所業(yè)務(wù)合作方式和機制試點工作方案》。根據(jù)這一批復(fù)，今后將在中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)首先試行兩項律師業(yè)開放措施：一是允許在上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立代表處的外國律師事務(wù)所與中國律師事務(wù)所以協(xié)議方式，相互派駐律師擔任法律顧問，在各自執(zhí)業(yè)范圍、權(quán)限內(nèi)以分工協(xié)作方式開展業(yè)務(wù)合作。二是允許外國律師事務(wù)所與中國律師事務(wù)所在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)實行聯(lián)營，以分工協(xié)作方式，向中外客戶分別提供涉及外國和中國法律適用的法律服務(wù)。聯(lián)營期間，雙方的法律地位、名稱和財務(wù)保持獨立，各自獨立承擔民事責任。

從上述已經(jīng)公布的規(guī)定看，上海自貿(mào)區(qū)以中外律師事務(wù)所加強合作是法律服務(wù)業(yè)開放的核心內(nèi)容。在形式上較為類似中國與港澳建立緊密經(jīng)貿(mào)合作協(xié)議中所允許的法律服務(wù)機構(gòu)合作形式。其目的是以促進中外律師事務(wù)所的人員流動為手段，推動中外律師事務(wù)所為客戶更好地提供中國法律與外國法律的一體化服務(wù)。此種形式雖有助于促進中外雙方內(nèi)部協(xié)調(diào)配合，共同為客戶提供全球化的一體化法律服務(wù)，但由于未能夠?qū)崿F(xiàn)由單一主體提供全方位的服務(wù)，因此該形式能否充分滿足客戶的實際需求，實質(zhì)提升中國律師事務(wù)所的國際化服務(wù)能力，還需要實踐的檢驗。

目前自貿(mào)區(qū)尚未出臺具體的法律服務(wù)業(yè)開放監(jiān)管機制與監(jiān)管創(chuàng)新措施。值得注意的是，監(jiān)管體制創(chuàng)新是上海自貿(mào)區(qū)正在推進的重要改革措施，多個行業(yè)的監(jiān)管部門已經(jīng)或正在醞釀?wù)辖y(tǒng)一，以提高監(jiān)管效能。相比之下，涉外法律服務(wù)行業(yè)尚未推出針對性的監(jiān)管體制與監(jiān)管措施創(chuàng)新安排，進展相對緩慢。

總之，上海自貿(mào)區(qū)法律服務(wù)業(yè)開放與監(jiān)管目前仍處于較為謹慎的前期試探性開放階段。已出臺的開放政策規(guī)定的內(nèi)容相對原則化，具體措施內(nèi)容以及如何在實踐中具體落實，產(chǎn)生何種效果等，都需要進一步的觀察。

上海自貿(mào)區(qū)未來進一步開放法律服務(wù)業(yè)的政策建議

堅持漸進式開放政策。上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)當以推動開放與提升競爭力并舉為試驗?zāi)繕?，“穩(wěn)妥、漸進、可控”的逐步開放法律服務(wù)市場。前期應(yīng)積極吸引境外優(yōu)秀的法律服務(wù)機構(gòu)，鼓勵中外法律服務(wù)機構(gòu)聯(lián)合經(jīng)營，提高上海自貿(mào)區(qū)法律服務(wù)水平，滿足國際化法律服務(wù)的高端需求，促進國內(nèi)律師事務(wù)所提升國際化業(yè)務(wù)能力。在此基礎(chǔ)上，不斷總結(jié)經(jīng)驗，在中外律師事務(wù)所深化合作經(jīng)營的基礎(chǔ)上，研究制定進一步擴大開放的政策法規(guī)，推動上海自貿(mào)區(qū)法律服務(wù)開放逐漸達到國際先進水平。

逐步深化中外律師事務(wù)所合作機制。在政策環(huán)境成熟的情況下，進一步試點允許外資所在資本上與內(nèi)資所有進一步的融合，建立合作管理與利益分配機制。中外律師事務(wù)所共建合作平臺，允許雙方共同管理，根據(jù)工作量貢獻分配利益，分擔雙方執(zhí)業(yè)風(fēng)險和責任。放寬中國律師在中國律師事務(wù)所之外不能依據(jù)中國法律執(zhí)業(yè)的限制。允許中國律師在外國律師事務(wù)所提供中國法律服務(wù)，從而實現(xiàn)優(yōu)勢互補，為客戶提供更高質(zhì)量的綜合法律服務(wù)。擴展中外合營律師事務(wù)所的業(yè)務(wù)范圍，鼓勵國外律師事務(wù)所與中國律師事務(wù)所在合營的平臺基礎(chǔ)上，提供自貿(mào)區(qū)亟需的專業(yè)性商事法律服務(wù)，參與到商業(yè)模式的構(gòu)造與具體運作，對國內(nèi)國際法律提供綜合性意見。

以國際法律服務(wù)貿(mào)易發(fā)展新動向設(shè)立前瞻性開放目標。要密切關(guān)注法律服務(wù)業(yè)國際開放的新趨勢，研究新規(guī)則，在符合國情的情況下可以積極嘗試使用。在今后法律服務(wù)業(yè)開放的“負面清單”的制定與完善應(yīng)逐步與中國參與國際經(jīng)貿(mào)談判的新底線靠攏，瞄準TISA等涉及法律服務(wù)開放議題的談判，探索上海自貿(mào)區(qū)法律服務(wù)業(yè)開放的前瞻性目標。在現(xiàn)有法律所允許的范圍內(nèi)，采取靈活實施的模式；在必要的情況下，還可以適當突破原有法律的拘囿，為之后法律的改變建立實踐的基礎(chǔ)。

著重提升本土律師服務(wù)業(yè)的國際競爭能力。在上海自貿(mào)區(qū)法律服務(wù)業(yè)的逐步開放過程中，政府和行業(yè)協(xié)會可以借鑒國外大型律師事務(wù)所的運作和管理經(jīng)驗，通過制定引導(dǎo)性規(guī)范，鼓勵國內(nèi)外優(yōu)秀律師事務(wù)所強強聯(lián)合，優(yōu)化組合，協(xié)調(diào)解決雙方合作中出現(xiàn)的磨合問題，深化合作力度，提升規(guī)模化與專業(yè)化水平，具備跨國法律服務(wù)優(yōu)勢，創(chuàng)造國際信譽和品牌，形成中外律師事務(wù)所合作的示范。

總之，上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)當對中國現(xiàn)有的律師服務(wù)市場開放水平與上海自貿(mào)區(qū)發(fā)展的實際需要、進一步開放法律服務(wù)市場對律師市場業(yè)務(wù)的影響和提高中國律師業(yè)自身發(fā)展的客觀要求以及法律服務(wù)業(yè)開放對國內(nèi)社會、政治所帶來的利弊與風(fēng)險進行綜合評估，研判風(fēng)險，以確定開放的實際要求與對應(yīng)的監(jiān)管政策，尋找監(jiān)管與開放的平衡點，避免監(jiān)管過度與監(jiān)管缺位，并應(yīng)著力實現(xiàn)市場準入后監(jiān)管體制的公平和高效，實施科學(xué)有效的監(jiān)管措施，積累可復(fù)制、可推廣的監(jiān)管經(jīng)驗，為中國涉外法律服務(wù)行業(yè)監(jiān)管部門決策提供重要實踐依據(jù)，在中國其他地區(qū)推廣適用上海自貿(mào)區(qū)的監(jiān)管經(jīng)驗。

編輯 趙麗芳