饒龍飛，陳建暉

(井岡山大學(xué) 政法學(xué)院，江西 吉安 343009)

?

比例原則的中國憲法規(guī)范依據(jù)

饒龍飛，陳建暉

(井岡山大學(xué) 政法學(xué)院，江西 吉安 343009)

摘要：比例原則是一項(xiàng)重要的憲法原則，然而學(xué)界對其在我國憲法中的規(guī)范依據(jù)的解釋卻眾說紛紜。我國《憲法》第5條第1款即“法治國家條款”反映的是形式法治國理念，其并不能成為推導(dǎo)比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)。蘊(yùn)含了機(jī)會(huì)平等和實(shí)質(zhì)平等雙重內(nèi)涵的《憲法》第33條第2款規(guī)定的“在法律面前一律平等”，無論是在“法律適用上的平等”意義上抑或在“立法上的平等”意義上，與《憲法》第5條第5款即“反對特權(quán)條款”等我國憲法平等權(quán)規(guī)范一同構(gòu)成推導(dǎo)比例原則的重要憲法依據(jù)。而《憲法》第51條與《憲法》第33條第3款即“國家尊重和保障人權(quán)”條款相結(jié)合亦是證立比例原則的憲法依據(jù)的重要組成部分。

關(guān)鍵詞：比例原則；中國憲法；平等權(quán)(原則)條款；人權(quán)條款

素有公法“帝王條款”之譽(yù)的比例原則，[1]是由以下三項(xiàng)要求所構(gòu)成的，即妥當(dāng)性、必要性和狹義比例性。根據(jù)我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳新民教授的闡釋，“妥當(dāng)性原則系指一個(gè)法律(或公權(quán)力措施)的手段可達(dá)到目的之謂也。必要性原則是指在前妥當(dāng)性原則已獲肯定之后，在所有能夠達(dá)成立法目的之方式中，必須選擇予人民之權(quán)利最少侵害的方法；也就是說，以不違反或減弱該法律所追求之目的的前提下，立法者應(yīng)該選擇對人民權(quán)利侵犯最輕之方法。比例性原則或是狹義比例原則是謂一個(gè)措施，雖然是達(dá)成目的所必要的，但是，不可以予人民過度之負(fù)擔(dān)。”[2]就憲法而言，比例原則的“帝王之位”表現(xiàn)在其是一項(xiàng)為諸多國家憲法所規(guī)定或憲法法院所承認(rèn)的重要憲法原則，無論是在平時(shí)抑或在緊急狀態(tài)之下，其都控制著整個(gè)公權(quán)力體系的合憲運(yùn)行。此點(diǎn)可獲得如下事實(shí)的印證：

據(jù)以色列學(xué)者的研究，“起源于普魯士行政法的比例原則，已經(jīng)被‘二戰(zhàn)’后的德國憲法吸收，后來被歐洲人權(quán)法院采納。這有助于比例原則在整個(gè)歐洲大陸(包括東歐)以及英國傳播。今天，它已成為了許多非歐洲國家，包括加拿大、以色列、南非、澳大利亞、新西蘭、巴西、印度和韓國的憲法性合法分析(constitutional legal analysis)的一部分?！盵3]比例原則不僅可控制平時(shí)之公權(quán)力行為的合憲性，亦是控制緊急權(quán)力合憲性的一項(xiàng)基本原則。一般而言，緊急行政權(quán)的行使無須遵循法律保留之要求，而緊急狀態(tài)的宣布或決定以及緊急法令的合憲性審查亦受到諸多的限制甚至在有些國家免于合憲性審查。但是，在緊急法令等行為須受合憲性審查的國家，比例原則依然是違憲審查機(jī)構(gòu)規(guī)制緊急權(quán)力的重要理由，或者說比例原則是緊急權(quán)力行使須遵循的憲法原則之一。正如德國學(xué)者所言：“對于恢復(fù)正常憲法秩序來說，所有必要的措施都必須被使用，而且也只允許使用那些對于消除障礙來說必要的手段?！?dāng)這一措施對于恢復(fù)憲法的正常狀態(tài)必不可少時(shí)——而且只有在這一條件下——才允許公權(quán)力在常規(guī)事態(tài)中所受到的拘束力在非常事態(tài)中失效，特別是各項(xiàng)基本權(quán)、權(quán)力分立與聯(lián)邦國家原則所具有的拘束力。”[4]

反觀我國，盡管在對相關(guān)公權(quán)力行為進(jìn)行合憲性分析時(shí)不少學(xué)者都不約而同地運(yùn)用了比例原則，但均是以中國憲法已經(jīng)規(guī)定或蘊(yùn)含了此原則為當(dāng)然的立論前提。作為憲法原則之一的比例原則在我國憲法中是否有相應(yīng)的規(guī)范支撐？哪些規(guī)范可以作為推定比例原則的憲法文本依據(jù)？本文試圖運(yùn)用規(guī)范分析方法，對這些問題作一初步的闡釋，以就教于學(xué)界同仁。

一、比例原則的“容身之所”：有抑或無？

中國憲法是否有比例原則的“容身之所”呢？對此問題，有學(xué)者作出了否定的回答：“在憲法的基本權(quán)利和義務(wù)這一章，根本找不出能夠體現(xiàn)比例原則的條款?！盵5]但肯定的答案卻不在少數(shù)，只不過各人基于不同的觀察視角和解釋方法為比例原則提供了不同的憲法條款。

1.有論者認(rèn)為，我國《憲法》第5條規(guī)定的“法治國家原則”是比例原則的規(guī)范依據(jù)：“我國大陸立法雖未明確確立比例原則，但憲法第5條規(guī)定的社會(huì)主義法治國家原則屬于現(xiàn)代法治國家原則，比例原則應(yīng)是其必要內(nèi)容之一?！盵6]

2.有些論者認(rèn)為，我國憲法中的諸多條款都蘊(yùn)含了比例原則的要求：“《憲法修正案》第20條第3款以及第22條規(guī)定了征收、征用的合目的性原則，第14條規(guī)定：‘國家建立健全同經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會(huì)保障制度?！稇椃ā返?1條規(guī)定：‘中華人民共和國公民行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。’這里的規(guī)定無疑是對限制基本權(quán)利做出的總體要求，意思是說，只能基于保護(hù)公共利益和其他人的基本權(quán)利的目的而限制基本權(quán)利，國家在制定法律時(shí)，應(yīng)遵守比例原則的要求。對限制基本權(quán)利的目的性、必要性和比例性進(jìn)行綜合評價(jià)?！盵7]

3.我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳新民教授在區(qū)分憲法意義的比例原則和行政法意義的比例原則的基礎(chǔ)上，認(rèn)為我國《立法法》第6條(立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任。)“已經(jīng)顯現(xiàn)出憲法比例原則的精神”。[1]42

4.翟翌博士在否定《憲法》第51條與《立法法》第6條可作為比例原則的中國憲法規(guī)范基礎(chǔ)的前提下，基于比例原則的“公民與國家之間權(quán)利義務(wù)的對稱性”之本質(zhì)和目的解釋方法，論證指出我國《憲法》第33條乃是比例原則的中國憲法規(guī)范依據(jù)。[8]

5.門中敬博士則以寬容理念為分析視角，主張我國《憲法》第33條第3款以及《立法法》第6條可有限度地為比例原則提供憲法規(guī)范依據(jù)，而在2004年憲法修正案將第10條第3款和第13條第3款寫入現(xiàn)行憲法以后，在私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)上可視為已經(jīng)確立了比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)，并為比例原則在憲法上的適用提供了空間。但其同時(shí)又指出，現(xiàn)行《憲法》第33條第2款和第51條的存在，明顯限縮了比例原則在憲法上的適用空間。[9]

筆者認(rèn)為，要對如上所引述的各種相異的觀點(diǎn)作出正確的評價(jià)，且能得出一個(gè)有關(guān)“比例原則的中國憲法文本依據(jù)”問題的較為合理的解釋，首務(wù)在于遵循兩項(xiàng)分析比例原則的憲法規(guī)范基礎(chǔ)的準(zhǔn)則。

準(zhǔn)則一：比例原則所反映的規(guī)范理念及其價(jià)值是尋找該原則的中國憲法“根基”的“指南”。

一般而言，自由、權(quán)利并非是絕對不受限制的，而在依憲治理的國家只有法律(是為“法律保留”)才有資格以保護(hù)公共利益及其他個(gè)人的自由、權(quán)利為由限制公民的自由與權(quán)利。而比例原則是在承認(rèn)法律可限制公民憲法基本權(quán)利的基礎(chǔ)上對此種限制提出了更高的要求，即法律通過限制公民基本權(quán)利可達(dá)成其維護(hù)公共利益或保護(hù)他人權(quán)利的目的，并且這種限制是不得已而為之且對公民基本權(quán)利的侵害是最小的，同時(shí)在被限制的公民基本權(quán)利與法律所欲維護(hù)的公共利益或他人權(quán)利之間應(yīng)該處于一種“平衡狀態(tài)”。依此，我們可以看出，比例原則意在通過對手段、目的及其相互間關(guān)聯(lián)度的考量與對手段、目的各自所代表的利益之間的權(quán)衡，從而實(shí)現(xiàn)在法律的“限制荊棘叢”中“最優(yōu)”地保障公民基本權(quán)利的宗旨。*德國學(xué)者阿列克西認(rèn)為比例原則表達(dá)了最優(yōu)化的理念，參見Robert Alexy.Balancing,Constitutional review,and Representation,Oxford University Press and New York University School of Law 2005,I·CON,Volume 3,Number 4,2005.因此，在比例原則的“眼中”，各類憲法基本權(quán)利之間并無絕對的“位階”而是處于“半斤八兩”的狀態(tài)，否則違憲審查機(jī)構(gòu)所進(jìn)行的逐案利益衡量便成為“多此一舉”。同樣，在比例原則看來，限制公民基本權(quán)利的另一重要理由即公共利益亦不處于相對于公民基本權(quán)利的“優(yōu)越地位”，其之所以可作為限制公民基本權(quán)利的正當(dāng)事由乃在于公益與私益之間存在著緊張和沖突。為了化解這種沖突，法律才以設(shè)定公民基本權(quán)利邊界的方式使得公益與私益“各安其分、各享其成”。假設(shè)公益在所有的情境下均“優(yōu)越于”私益，那么，比例原則的產(chǎn)生與發(fā)展就是一個(gè)錯(cuò)誤，甚至是人類法律史上的一個(gè)“悲劇”。據(jù)此，我們應(yīng)以比例原則所體現(xiàn)的“權(quán)利的本位性、公共利益的非至上性和權(quán)利與公共利益的可權(quán)衡性等規(guī)范理念”作為我們探尋該原則的中國憲法依據(jù)的“指南”。[10]

準(zhǔn)則二：比例原則的憲法“支撐”并非局限于某一條款，所有蘊(yùn)含了該原則規(guī)范理念的條款均可成為其憲法依據(jù)。

德國聯(lián)邦憲法法院將警察法中的比例原則引進(jìn)憲法并適用于審查限制基本權(quán)利的法律時(shí)，起初并未解釋《基本法》要求權(quán)利限制應(yīng)符合比例的原因以及具體闡明該原則是如何運(yùn)作的。比例原則的引進(jìn)似乎是理所當(dāng)然的。直到1965年聯(lián)邦憲法法院才為比例原則找到了規(guī)范文本依據(jù)：“它來源于基本法第20條規(guī)定的法治原則，但更多地是源于基本權(quán)利的本質(zhì)?！盵11]而德國學(xué)界為比例原則還尋找到平等原則、人性尊嚴(yán)等憲法依據(jù)。[9]*德國《基本法》第3條第1款：“法律面前人人平等?！钡?條第1款：“人的尊嚴(yán)不可侵犯，尊重和保護(hù)人的尊嚴(yán)是全部國家權(quán)力的義務(wù)?！比毡径鄶?shù)學(xué)者認(rèn)為《日本國憲法》第13條可推導(dǎo)出比例原則；而我國臺(tái)灣地區(qū)通說則主張“臺(tái)灣憲法”第23條可導(dǎo)出比例原則，且臺(tái)灣地區(qū)“司法院大法官”于“釋字第428號解釋”中正式使用了“比例原則”一詞并直到“釋字第471號解釋”才對比例原則的具體內(nèi)容予以初步闡釋。[12]*《日本國憲法》第13條規(guī)定：“一切國民都作為個(gè)人受到尊重。對于國民謀求生存、自由以及幸福的權(quán)利，只要不違反公共福祉，在立法及其他國政上都必須予以最大尊重?！薄芭_(tái)灣憲法”第23條：以上各條列舉之自由權(quán)利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會(huì)秩序，或增進(jìn)公共利益所必要者外，不得以法律限制之。

由以上國家、地區(qū)有關(guān)比例原則之憲法規(guī)范依據(jù)的憲法判例、憲法學(xué)說可知，“支撐”比例原則的憲法規(guī)范因各國憲法文化背景及憲法規(guī)定內(nèi)容之差異而有所不同，且即使是在同一國家(如德國)隨著時(shí)代變遷及觀念變化比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)亦有所變化且呈多元化之情狀。依此，我們在探尋比例原則的中國憲法規(guī)范基礎(chǔ)時(shí)，不能僅從“制憲者原意”及憲法文義出發(fā)，更應(yīng)運(yùn)用體系解釋、目的解釋等法解釋方法，并秉持一種“共時(shí)解釋”的立場或態(tài)度。*有關(guān)美國憲法解釋中的“歷史解釋說”和“共時(shí)解釋說”，參見E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第517頁以下。

在遵循如上兩項(xiàng)分析準(zhǔn)則的基礎(chǔ)上，我們對比例原則的中國憲法“根基”作如下的初步闡釋。

二、“法治國家”條款：非比例原則的憲法依據(jù)

如前所引，我國有學(xué)者認(rèn)為，《憲法》第5條規(guī)定的“社會(huì)主義法治國家原則”包含了比例原則的內(nèi)容，并且德國聯(lián)邦憲法法院也確認(rèn)了比例原則是法治國家原理的具體化。[13]然而，我們亦深知，中國的“法治國家原則”不可能與德國的“法治國家”原理具有相同之內(nèi)涵。因此，欲使《憲法》第5條成為蘊(yùn)含比例原則(或精神)的規(guī)范依據(jù)，須對該條的意義作一深入的解剖。

在1999年修憲于第5條增加一款作為第一款即引入“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家。”(以下簡稱“法治國家條款”)之前，第5條規(guī)定的是“關(guān)于法律權(quán)威和法制統(tǒng)一原則”。[14]113而在法治國家條款入憲之后，有論者認(rèn)為第5條是“關(guān)于建設(shè)法治國家的規(guī)定”，并認(rèn)為第5條其他四款是實(shí)行依法治國的具體要求。[15]27從法治國家條款的入憲背景來看，1999年對現(xiàn)行憲法的第三次修正之所以增加法治國家條款，與黨的十五大將“依法治國”確定為“黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略”緊密相關(guān)：“黨的十五大進(jìn)一步指出：‘依法治國，是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略’。這是我們黨治國方略的一個(gè)歷史性轉(zhuǎn)變，是我們黨更加成熟的標(biāo)志。為了把黨的意志變成國家意志，這次憲法修改，根據(jù)黨中央的建議，在憲法第五條增加規(guī)定‘中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家’?！盵16]這就決定了在理解《憲法》第5條規(guī)定的法治國家條款的涵義時(shí)須以十五大報(bào)告對“依法治國”的解釋為主要依憑。

十五大報(bào)告對“依法治國”的解釋是：“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)，保證國家各項(xiàng)工作都依法進(jìn)行，逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變。”[17]我們從這種解釋中僅能品讀出法治國家條款強(qiáng)調(diào)的是憲法、法律在國家生活和社會(huì)生活中的權(quán)威地位，其具體表現(xiàn)則是“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”，其核心是依法辦事，不允許超越憲法和法律的特權(quán)存在。[18]法治國家條款的此種意涵反映的僅是形式法治國家理念，卻并不體現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治國家理念。而比例原則恰是“以憲法為背景，是實(shí)質(zhì)意義的法治國原則之下的具體原則”，故而，我們無法從“法治國家條款”中直接推導(dǎo)出僅在實(shí)質(zhì)法治國理念支配下才會(huì)出現(xiàn)的比例原則。[9]

如果“法治國家條款”并未內(nèi)蘊(yùn)比例原則的精神，那么《憲法》第5條的“法制統(tǒng)一和尊嚴(yán)條款”“不得同憲法相抵觸條款”“遵守憲法、法律和追究違憲行為條款”以及“反對特權(quán)條款”是否能成為支撐比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)呢？從這些條款的學(xué)理釋義來看，*這些條款的意義解釋，可參閱全國人大常委會(huì)辦公廳研究室政治組編：《中國憲法精釋》，中國民主法制出版社1996年版，第113頁以下；許安標(biāo)、劉松山：《中華人民共和國憲法通釋》，中國法制出版社2003年版，第28頁以下。我們只能得出否定的回答。不過，在追求平等的意義上，《憲法》第5條第5款所規(guī)定的“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”(即“反對特權(quán)條款”)可以同第33條2、4款的如下規(guī)定相結(jié)合，形成一個(gè)頗具中國特色的一般平等權(quán)(原則)條款：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！薄叭魏喂裣碛袘椃ê头梢?guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。”*對我國憲法平等權(quán)規(guī)定的規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析，可參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第109頁以下。如此，我們就須考量平等權(quán)(原則)條款是否可成為比例原則的憲法規(guī)范基礎(chǔ)的問題了。

三、平等權(quán)(原則)條款：蘊(yùn)含比例原則的精神

在德國長期的平等權(quán)司憲中所形成的較為成熟的平等原則說主張，比例原則是平等原則的內(nèi)在要求，是判斷“差別對待”是否合理的一個(gè)基準(zhǔn)。[9]易言之，依據(jù)平等原則說的主張，憲法平等原則條款可作為支撐比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)。而臺(tái)灣“司法院大法官”林子儀在“釋字第571號解釋”的協(xié)同意見書中亦提出：“(判斷)法律所為之差別待遇系屬合理，因而為憲法所容許之差別待遇……亦即該系爭立法之目的是否合憲，以及以差別待遇作為手段與目的之達(dá)成是否具備一定程度之關(guān)聯(lián)性?！盵19]129此外，從美國的憲法審判實(shí)踐來看，盡管美國法院(尤其是聯(lián)邦最高法院)并未明確引入或適用比例原則，但其在基本權(quán)利限制(含平等權(quán))的合憲性審查案件中所運(yùn)用的“三重審查基準(zhǔn)”事實(shí)上具有與比例原則相同或類似的內(nèi)涵及操作技術(shù)。無論是適用于種族歧視等案件的“嚴(yán)格審查基準(zhǔn)”、適用于性別歧視等案件的“中度審查基準(zhǔn)”，還是適用于與經(jīng)濟(jì)性基本權(quán)利相關(guān)的平等權(quán)案件等的“合理性審查基準(zhǔn)”，所要考量的要素均與目的、手段及其相互之間的關(guān)聯(lián)度有關(guān)。也就是說，“嚴(yán)格審查基準(zhǔn)”要求立法目的必須具備極其重要的政府利益、手段與目的之間具有緊密的關(guān)聯(lián)性；“中度審查基準(zhǔn)”要求立法必須是為了重要的政府利益、手段與目的之間具有實(shí)質(zhì)的關(guān)聯(lián)性；而“合理性審查基準(zhǔn)”則要求立法目的在于追求正當(dāng)?shù)恼?、手段與目的之間具有合理關(guān)聯(lián)性。[20]由此可見，憲法平等權(quán)(原則)條款應(yīng)是證成比例原則的重要憲法規(guī)范依據(jù)。

當(dāng)然，也有德國、我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者對比例原則是否可適用于保障平等權(quán)或平等原則是否涵蓋比例原則持有不同主張。如德國公法學(xué)家Michael Sachs主張，比例原則在平等權(quán)上的運(yùn)用，系就被差別對待的事物的比較，其并不直接涉及“目的—手段關(guān)系”，而僅有間接聯(lián)結(jié)。所謂“間接聯(lián)結(jié)”是指被差別對待的事物的差異，對于法律擬追求之目的達(dá)成具有意義，其足以正當(dāng)化法律的差別處理，在事物的差異性足以正當(dāng)化法律的差別對待時(shí)，即無“干預(yù)”可言。臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者楊仁壽也認(rèn)為“平等，‘無從’亦‘無須’涵蓋第二十三條之比例原則”。[19]129-130

在暫時(shí)擱置如上質(zhì)疑、承認(rèn)平等權(quán)(原則)條款可作為推導(dǎo)比例原則的憲法規(guī)范前提下，我們須著重考量的是我國憲法平等權(quán)規(guī)定的規(guī)范結(jié)構(gòu)是否蘊(yùn)含了比例原則的精神。

有論者認(rèn)為，我國《憲法》第33條第2款所規(guī)定的僅是“法律面前的平等”(即法律適用上的平等)而不是法律上的平等(即立法上的平等)，故而就無法從該條款中推導(dǎo)出實(shí)質(zhì)平等和合理差別對待的要求，當(dāng)然就無法導(dǎo)出憲法上的比例原則而約束立法者。[9]不可否認(rèn)的是，基于1982年憲法將1954年憲法規(guī)定的“在法律上一律平等”改為“在法律面前一律平等”的憲法沿革史，以及這段修憲資料——即“在修改憲法的過程中，很多同志提出1954年憲法的表述，不僅包括了法律實(shí)施上的平等，同時(shí)也包括了立法上的平等，這顯然是有悖于立法原意。而使用‘在法律面前’的行文方式，則準(zhǔn)確地把平等的范圍限制在法律實(shí)施上?！薄@現(xiàn)的制憲原意，[14]150我國現(xiàn)行憲法第33條第2款所規(guī)定的平等原則似乎確實(shí)只能約束法律適用行為，而不能約束立法行為，而這種理解在現(xiàn)今也不乏支持者。[15]99當(dāng)然，也有不少學(xué)者對上述理解提出質(zhì)疑，并認(rèn)為“在法律面前平等”應(yīng)包含法律適用上的平等和立法上的平等(即法律內(nèi)容平等)兩重涵義。[21]144

但是，我們須注意的是，即便我們堅(jiān)持從立憲原意的角度將《憲法》第33條第2款規(guī)定的平等原則理解為“法律適用上的平等”，也不能就直接得出此種意義上的平等原則無法推導(dǎo)出比例原則的精神意蘊(yùn)。個(gè)中原因主要有二：其一，盡管違憲審查的對象主要是立法行為，但行政行為、司法行為等法律適用行為依然受憲法的規(guī)制，因而平等原則當(dāng)然是判斷法律適用行為是否違憲的重要憲法標(biāo)準(zhǔn)；其二，在判斷法律適用行為是否抵觸憲法平等原則時(shí)，平等的兩重意涵即機(jī)會(huì)的平等和實(shí)質(zhì)的平等均須考慮。機(jī)會(huì)的平等即形式上的平等旨在反對不合理的差別，實(shí)質(zhì)上的平等則必然承認(rèn)合理的差別。[21]116而如前所述，比例原則恰是判斷差別待遇是否合理的一個(gè)基準(zhǔn)。因此，憲法平等權(quán)(原則)條款是否可推導(dǎo)出比例原則的精神取決于其是否蘊(yùn)含了實(shí)質(zhì)平等的理念，而非取決于該條款是否可規(guī)約立法行為。于此，在肯定我國《憲法》第33條第2款規(guī)定的“在法律面前平等”具有機(jī)會(huì)平等和實(shí)質(zhì)平等的雙重規(guī)范內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，*即便是主張我國憲法平等原則僅指“法律適用上的平等”的學(xué)者也認(rèn)為“法律面前平等既包括機(jī)會(huì)的平等，也包括實(shí)質(zhì)的平等”。參見許安標(biāo)、劉松山：《中華人民共和國憲法通釋》，中國法制出版社2003年版，第102頁。另可參見許崇德主編：《中國憲法》(第四版)，中國人民大學(xué)出版社2010年版，第315頁。我們便無從得出該條款無法推導(dǎo)出比例原則的結(jié)論。

其實(shí)，我國的相關(guān)政策文件及行政法律規(guī)范已明確要求行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)必須遵循比例原則的要求。如2004年的《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》(國發(fā)〔2004〕10號)要求行政機(jī)關(guān)“行使自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律目的，排除不相關(guān)因素的干擾；所采取的措施和手段應(yīng)當(dāng)必要、適當(dāng)；行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理可以采用多種方式實(shí)現(xiàn)行政目的，應(yīng)當(dāng)避免采用損害當(dāng)事人權(quán)益的方式。”2011年頒布的《行政強(qiáng)制法》第5條規(guī)定：“行政強(qiáng)制的設(shè)定和實(shí)施，應(yīng)當(dāng)適當(dāng)。采用非強(qiáng)制手段可以達(dá)到行政管理目的的，不得設(shè)定和實(shí)施行政強(qiáng)制?！?/p>

由此可見，“法律適用上的平等”意義上的蘊(yùn)含實(shí)質(zhì)平等理念的“法律面前一律平等”原則，可作為推導(dǎo)比例原則(至少在規(guī)約行政權(quán)方面)的一項(xiàng)重要憲法規(guī)范依據(jù)。

值得一提的是，前引我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者陳新民教授主張《立法法》第6條已顯現(xiàn)出憲法比例原則的精神，而門中敬博士亦認(rèn)為《立法法》第6條規(guī)定的“科學(xué)立法原則”已經(jīng)包含了“禁止立法恣意”的意思在里面，體現(xiàn)了比例原則的精神。[9]但翟翌博士卻認(rèn)為，《立法法》第6條的“內(nèi)容僅約束立法行為，而比例原則更多地在于制約行政行為，而且立法法也僅是立法領(lǐng)域的基本法而非憲法，故此說亦不能成立?！盵8]

我們認(rèn)為，首先，行政法領(lǐng)域的比例原則已經(jīng)進(jìn)入或者說已經(jīng)滲透到其他法律領(lǐng)域內(nèi)，并已有規(guī)制行政權(quán)的行政法意義的比例原則和規(guī)約整個(gè)公權(quán)力體系的憲法意義的比例原則之分。[1]42且在前文的討論中，學(xué)者否定《憲法》第33條第2款可推導(dǎo)出比例原則的理由便在于該條款僅能規(guī)制法律適用行為而不能規(guī)制立法行為。故此，如果“比例原則更多地在于制約行政行為”的命題可以成立的話，我們便無須費(fèi)力尋找比例原則(憲法意義的比例原則)的中國憲法規(guī)范基礎(chǔ)，因?yàn)樘N(yùn)含實(shí)質(zhì)平等理念的“法律適用上的平等”依然可作為推導(dǎo)比例原則(行政法意義的比例原則)的憲法規(guī)范依據(jù)。探尋比例原則的中國憲法規(guī)范基礎(chǔ)的緣由就在于憲法意義的比例原則的主要規(guī)制對象乃是立法行為而非行政行為等其他公權(quán)力行為。

其次，我們并不否認(rèn)《立法法》僅是立法領(lǐng)域的基本法而非憲法，但是，《立法法》制定主體和我國制憲、修憲機(jī)關(guān)的同一性(均為全國人民代表大會(huì))卻又決定了《立法法》條文的釋義可作為反證《憲法》涵義的一項(xiàng)重要依據(jù)。*我國有學(xué)者認(rèn)為，“因?yàn)槿珖舜蟪Ｎ瘯?huì)享有憲法解釋權(quán)，對憲法的不同理解應(yīng)以它的解釋為準(zhǔn)，它制定的法律就是對憲法的闡釋?！眳⒁娫S安標(biāo)、劉松山：《中華人民共和國憲法通釋》(第二版)，中國法制出版社2004年版，第213頁。如此闡釋可成立，則基于全國人大享有修憲權(quán)的憲法規(guī)定及事實(shí)上的制憲機(jī)關(guān)地位，全國人大制定的法律更有資格成為憲法解釋的一種形式。所以，假設(shè)《立法法》第6條蘊(yùn)含了比例原則的精神，則我們完全可以以此為理由，根據(jù)“共時(shí)解釋”的方法，推定《憲法》第33條第2款已非制憲原意上的“法律適用平等”，而業(yè)已衍生出“立法上平等”的意涵。如此，將平等權(quán)(原則)條款視為推導(dǎo)比例原則的一項(xiàng)憲法規(guī)范依據(jù)則具備了更為充分的理由。

最后，從我國學(xué)者對《立法法》第6條的解釋來看，該條有關(guān)“科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任”的規(guī)定的主要要求便是：立法在設(shè)定公民的權(quán)利和義務(wù)時(shí)，一定要把握公民權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的原則；在設(shè)定國家機(jī)關(guān)的權(quán)力時(shí)，要堅(jiān)持國家機(jī)關(guān)權(quán)力與責(zé)任相統(tǒng)一的原則。[22]*《立法法》修正之后，原第6條的表述發(fā)生了些許變化，其被修改為“立法應(yīng)當(dāng)從實(shí)際出發(fā)，適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和全面深化改革的要求，科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任?！奔幢闳绱?，正文中所引用的對“科學(xué)合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利與義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的權(quán)力與責(zé)任”的解釋依然可以成立。而我國《憲法》第33條第4款規(guī)定的“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)?！?即權(quán)利義務(wù)的相統(tǒng)一原則)恰是我國憲法平等權(quán)規(guī)范結(jié)構(gòu)的一個(gè)重要組成部分。[21]110由此，我們可以說，我國憲法平等權(quán)(原則)規(guī)范是推導(dǎo)比例原則的一項(xiàng)重要憲法規(guī)范依據(jù)。

四、《憲法》第51條：“延長線”上的比例原則

盡管我們可將憲法平等權(quán)(原則)條款作為推導(dǎo)比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)，但這并不妨礙我們?yōu)楸壤瓌t的“中國基因”尋找更多的憲法規(guī)范支撐。其緣由有二：一是上文已經(jīng)論證的比例原則的憲法“支撐”并非局限于某一條款，所有蘊(yùn)含了該原則規(guī)范理念的條款均可成為其憲法依據(jù)；二是學(xué)界有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，即使可從平等原則推導(dǎo)出比例原則，但其功能范圍有限即只能在防范立法歸類中的“恣意”方面發(fā)揮作用，卻無法解決基本權(quán)在行使過程中與其他基本權(quán)的沖突問題，也無法就國家組織性事項(xiàng)爭議的解決發(fā)揮作用。[9]

上文的引證已經(jīng)指出，有學(xué)者認(rèn)為我國《憲法》第51條的規(guī)定蘊(yùn)含了比例原則的要求。但其他學(xué)者對此提出了質(zhì)疑，質(zhì)疑的主要理由是：(1)“比例原則的旨趣乃是限制國家權(quán)力對個(gè)人權(quán)利的侵犯”，而《憲法》第51條“表達(dá)的是對公民權(quán)利濫用的限制，在方向上與比例原則在法律目的和限制主體上都是相沖突的，因此不應(yīng)成為比例原則的中國憲法基礎(chǔ)?！盵8](2)《憲法》第51條的規(guī)定“顯然是將公民權(quán)置于‘國家的、社會(huì)的、集體的利益’之下，并不存在權(quán)衡兩者的余地，因而也無法導(dǎo)出‘比例原則’之‘均衡性的要求’?！盵9]

如前所論，比例原則反映的是權(quán)利本位性、公共利益的非至上性和公益與私益之間的可權(quán)衡性等規(guī)范理念，可以說，比例原則構(gòu)成了“基本權(quán)利限制”的“限制”。然而從我國《憲法》第51條規(guī)定的表述來看，其并不具備如德國《基本法》第19條第2款規(guī)定(“基本權(quán)利的基本內(nèi)容在任何情況下都不得受侵害。”)的內(nèi)容，也未載有如《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第55條第3款規(guī)定的“必需的限度”或我國臺(tái)灣地區(qū)“憲法”第23條規(guī)定的“必要”的表述。*《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第55條第3款規(guī)定：“聯(lián)邦法律只能在為捍衛(wèi)憲法制度的基本原則、道德以及其他人的健康、權(quán)利和合法利益，保障國防和國家安全所必需的限度內(nèi)，限制人和公民的權(quán)利與自由?！奔又覈闻c法律實(shí)踐中歷來倡導(dǎo)與踐行的“國家利益、社會(huì)公共利益、集體利益”相較于“個(gè)人私益”的絕對優(yōu)越性，因此，要從規(guī)定公民基本權(quán)利限制的《憲法》第51條中解讀出比例原則意涵的可能性基本上不存在。

但是，隨著我國政治與法律生態(tài)環(huán)境的變化及人們權(quán)力、權(quán)利觀念的更新，要從《憲法》第51條中解讀出比例原則的規(guī)范內(nèi)涵也不是不可能。首先，如前所論，日本學(xué)者往往將《日本國憲法》第13條的規(guī)定視為推導(dǎo)比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)。但從日本《憲法》第13條的表述來看，其也并不具有如同德國《基本法》第19條第2款或韓國《憲法》第37條第(二)項(xiàng)有關(guān)“基本權(quán)利的基本內(nèi)容不得限制”的規(guī)定。盡管我國《憲法》第51條并未出現(xiàn)像日本《憲法》第13條中“在立法及其他國政上都必須予以最大尊重”的表述，但我國《憲法》第33條第3款的規(guī)定——“國家尊重和保障人權(quán)?！?以下簡稱“人權(quán)條款”)——卻可在相當(dāng)程度上彌補(bǔ)《憲法》第51條的規(guī)范內(nèi)涵“缺陷”。其次，誠如林來梵教授所言，我國《憲法》第51條“基本上可理解為是對權(quán)利內(nèi)在制約原理的一種憲法規(guī)范上的表述”，而外國憲法學(xué)中的所謂比較衡量論(或稱“利益衡量論”)，便是在這種憲法權(quán)利的內(nèi)在制約說的延長線上確立起來的。[21]100而利益衡量恰是比例原則的重要內(nèi)容(即“狹義上的比例原則”)。[23]同時(shí)，《憲法》第51條已經(jīng)蘊(yùn)含了比例原則中的“目的”要素，即立法等公務(wù)行為須以維護(hù)“國家利益、社會(huì)利益、集體利益及他人的合法自由和權(quán)利”為目的才可限制公民的憲法基本權(quán)利。由此，我們可在結(jié)合《憲法》第33條第3款的基礎(chǔ)上，在《憲法》第51條的“延長線”上推導(dǎo)出比例原則的精神意涵。

五、“人權(quán)條款”：比例原則的重要承載者

“人權(quán)條款”是否蘊(yùn)含了比例原則的精神呢？有學(xué)者基于比例原則本質(zhì)的“權(quán)利義務(wù)對稱性”，認(rèn)為“人權(quán)條款”“同時(shí)約束了國家的干預(yù)行為和給付行為的目的，要求都應(yīng)以人權(quán)為根本才能實(shí)施公權(quán)力行為，這與‘妥當(dāng)性原則’的公權(quán)力行為須有利于實(shí)現(xiàn)所追求的正當(dāng)目的之內(nèi)涵是一致的，可認(rèn)為是‘妥當(dāng)性原則’的憲法規(guī)范基礎(chǔ)。”并且其還主張《憲法》第33條第4款可解釋出比例原則中“必要性原則”的內(nèi)涵，而“人權(quán)條款”與《憲法》第33條第4款相結(jié)合還可共同釋出“法益相稱性”這項(xiàng)比例原則的要求。[8]

對于如上主張，筆者認(rèn)為，我國《憲法》第33條第4款有關(guān)“公民權(quán)利義務(wù)一致性”的規(guī)定是我國憲法平等權(quán)規(guī)定的規(guī)范結(jié)構(gòu)中的組成部分，因此，在規(guī)范整體的關(guān)聯(lián)意義上，其只能與《憲法》第33條第2款“在法律面前一律平等”的規(guī)定相結(jié)合，作為推導(dǎo)比例原則的重要憲法規(guī)范依據(jù)。如僅以上述論者自己推導(dǎo)出的比例原則之“權(quán)利義務(wù)對稱性”的本質(zhì)為憑據(jù)，解釋出《憲法》第33條第4款內(nèi)在地包含了比例原則的“必要性原則”要求，確實(shí)存在其他論者所言的“牽強(qiáng)附會(huì)之嫌”。[9]因?yàn)椤氨匾栽瓌t”包含“相同有效性”和“最少侵害性”兩個(gè)要素，也就是說，在數(shù)個(gè)同樣適合的措施中，對相對人的基本權(quán)侵害最小者，即屬必要。[20]237而從《憲法》第33條第4款所反映的如下三個(gè)方面的憲法意義來看，其至多內(nèi)含公民的憲法、法律權(quán)利的可限制性(尤其是下述第三方面的意義)，但卻并未包含“相同有效性”和“最少侵害性”這兩個(gè)對權(quán)利限制的“限制”要素：(1)有利于正確處理權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系。權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系是對立統(tǒng)一關(guān)系，沒有無權(quán)利的義務(wù)，也沒有無義務(wù)的權(quán)利；(2)有利于消除權(quán)利義務(wù)分離的現(xiàn)象；(3)有利于正確處理公民個(gè)人、集體和國家之間的關(guān)系。[14]151-152

那么，是否可從“人權(quán)條款”中推導(dǎo)出妥當(dāng)性原則甚至比例原則的理念或要求呢？有論者認(rèn)為，“人權(quán)條款”中的“尊重”意味著“不侵犯”，國家負(fù)有不侵犯的消極義務(wù)?！氨Ｕ稀眲t要求國家保護(hù)公民的各項(xiàng)權(quán)利免受來自于國家機(jī)關(guān)、其他公民、法人和社會(huì)組織的侵害與破壞；而對于那些需要國家干預(yù)才能實(shí)現(xiàn)的權(quán)利，如受教育權(quán)、就業(yè)勞動(dòng)權(quán)等，國家不僅不能侵犯，還需要以政權(quán)的力量采取積極有效的措施保證其實(shí)現(xiàn)。[24]如此的解讀使得要從“人權(quán)條款”中推導(dǎo)出作為基本權(quán)利限制的“限制”之比例原則顯得異常困難。因?yàn)?，比例原則適用的前提乃是承認(rèn)可以維護(hù)公共利益為由限制公民基本權(quán)利，之后才從目的、手段及其相互之間的關(guān)聯(lián)度等角度考察這種限制是否合乎憲法。而“人權(quán)條款”的如上解讀卻使其只具有賦予公民“人權(quán)”及設(shè)定國家承擔(dān)“尊重”和“保障”人權(quán)義務(wù)的規(guī)范內(nèi)涵。

欲使“人權(quán)條款”成為推導(dǎo)比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)，一種重要的解釋路徑就是使該條款中的“保障”具有基本權(quán)利限制之限制的意涵，已有論者作出了這樣的努力。林來梵教授等認(rèn)為，由于權(quán)利之間是有可能相互沖突的，因此為了更好地保障人權(quán)，就不得不限制其他人權(quán)。因此，“對人權(quán)既保障又限制，正是人權(quán)保障的重要內(nèi)容，也體現(xiàn)了人權(quán)不受侵犯性和受制約性這一自我矛盾的基本性質(zhì)?！钡菍θ藱?quán)的限制又有可能在保障其他權(quán)利甚至“公共利益”的名義下被濫用，由此就必須對“限制”進(jìn)行“限制”。[25]而比例原則恰是后一種“限制”所須遵循的基本原則。如此的解釋方案就為“人權(quán)條款”推導(dǎo)出比例原則的結(jié)論提供了極具啟示、亦有一定說服力的理由。

另一解釋路徑則是將《憲法》第51條和“人權(quán)條款”相結(jié)合，前者明確規(guī)定為了維護(hù)“國家利益、社會(huì)利益、集體利益”和保護(hù)他人合法的權(quán)利與自由可對公民享有的憲法基本權(quán)利進(jìn)行限制；后者則在此基礎(chǔ)上要求國家在“保障他人權(quán)利和維護(hù)公共利益”而“限制”公民基本權(quán)利時(shí)履行“尊重和保障”人權(quán)的憲法義務(wù)。也就是說，我們可以《憲法》第51條為依據(jù)檢視“人權(quán)限制”的目的是否合憲，而第33條第3款則可被用以考量“人權(quán)限制”的手段合憲性及目的與手段之間關(guān)聯(lián)度(包括利益衡量)的合憲性。

無論哪一種解釋路徑，如果承認(rèn)“人權(quán)條款”并非是可有可無的條款且具有重要的憲法意義，*劉松山教授認(rèn)為：“人權(quán)條款在憲法中也可以被理解為可有可無的尷尬條款。”參見劉松山：《人權(quán)入憲的背景、方案與文本解讀》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第5期。那么，“人權(quán)條款”便是推導(dǎo)比例原則的重要憲法規(guī)范依據(jù)，即使其無法單獨(dú)支撐“比例原則”。

如前所引，有些論者還主張《憲法》第10條第3款、第13條第3款——國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地以及公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。——是確定在私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域適用比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)。從兩款的憲法規(guī)范內(nèi)涵來看，其已經(jīng)顯現(xiàn)出比例原則的規(guī)范要求：即對土地及公民私有財(cái)產(chǎn)的征收、征用(限制手段)必須為了公共利益(目的)，并且基于公共負(fù)擔(dān)平等、特別犧牲補(bǔ)償?shù)脑瓌t，公民為了公共利益所作出的犧牲必須依法予以補(bǔ)償(限制的限制)。比例原則代表的公共利益非至上性、公益與私益之間的可權(quán)衡性等規(guī)范理念在此兩條款中得到了較為鮮明的體現(xiàn)。不過，值得指出的是，正如有學(xué)者所言，上述憲法條款僅能說明在私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域可適用比例原則，但能否推及其他憲法基本權(quán)利的保護(hù)，是值得思考的。[9]

綜合上論,本文認(rèn)為,我國《憲法》第5條第5款、《憲法》第33條第2、3、4款與第51條,以及第10條第3款、第13條第3款形成了一個(gè)相互結(jié)合、相互補(bǔ)充的，可用以證立比例原則的，既包含概括性的原則性條款也包括具體的基本權(quán)利條款的中國憲法規(guī)范群。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳新民.中國行政法學(xué)原理[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.

[2]陳新民.德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論(增訂新版·上卷)[M].北京:法律出版社,2010:416-417.

[3]摩西·科恩-埃利亞，易多波·拉特.比例原則與正當(dāng)理由文化[J].南京大學(xué)法律評論,2012(秋季卷):35-57.

[4]康拉德·黑塞.聯(lián)邦德國憲法綱要[M].北京：商務(wù)印書館，2007：550.

[5]胡錦光.中國十大憲政事例研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2009:130.

[6]周佑勇.緊急狀態(tài)下的人權(quán)限制與保障[J].法學(xué)雜志,2004(4):21-22.

[7]姜昕.公法上比例原則研究[D].長春：吉林大學(xué),2005:166.

[8]翟翌.比例原則的中國憲法規(guī)范基礎(chǔ)新論——以憲法第33條為中心[J].新疆社會(huì)科學(xué),2012(5):88-94.

[9]門中敬.比例原則的憲法地位與規(guī)范依據(jù)——以憲法意義上的寬容理念為分析視角[J].法學(xué)論壇,2014(5):94-102.

[10]劉權(quán).論比例原則的規(guī)范邏輯[J].廣東行政學(xué)院學(xué)報(bào),2014(2):54-58.

[11]GRIMM Dieter.Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence[J].The University of Toronto Law Journal,2007，57(2).

[12]許玉鎮(zhèn).試論比例原則在我國法律體系中的定位[J].法制與社會(huì)發(fā)展,2003(1):127-132.

[13]青柳幸一.基本人權(quán)的侵犯與比例原則[J].華夏，譯.比較法研究,1988(1):34-42.

[14]全國人大常委會(huì)辦公廳研究室政治組.中國憲法精釋[M].北京:中國民主法制出版社,1996.

[15]許安標(biāo),劉松山.中華人民共和國憲法通釋[M].北京:中國法制出版社,2003.

[16]喬曉陽.關(guān)于這次修憲的背景、過程、原則、內(nèi)容及意義[J].中國法學(xué),1999(2):3-8.

[17]江澤民.高舉鄧小平理論偉大旗幟,把建設(shè)有中國特色社會(huì)主義事業(yè)全面推向二十一世紀(jì)[EB/OL].[2016-04-14].http://news.xinhuanet.com/zhengfu/2004-04/29/content_1447509.htm.

[18]董和平,韓大元,李樹忠.憲法學(xué)[M].北京:法律出版社,2000:133.

[19]祝捷.臺(tái)灣地區(qū)權(quán)利保障司法案例選編[M].北京:九州出版社,2013.

[20]林來梵.憲法審查的原理與技術(shù)[M].北京:法律出版社,2009.

[21]林來梵.從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法:規(guī)范憲法學(xué)的一種前言[M].北京:法律出版社,2001.

[22]喬曉陽.立法法講話[M].北京:中國民主法制出版社,2000:36-38.

[23]王書成.論比例原則中的利益衡量[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào),2008(2):25-31.

[24]焦洪昌.“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法分析[J].中國法學(xué),2004(3):42-49.

[25]林來梵,季彥敏.人權(quán)保障:作為原則的意義[J].法商研究,2005(4):64-69.

(責(zé)任編輯：董興佩)

收稿日期：2016-03-24

基金項(xiàng)目：江西省高校人文社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目“違憲構(gòu)成：‘抵觸憲法’的詮釋模式研究”(FX1415)

作者簡介：饒龍飛(1978—)，男，江西南豐人，井岡山大學(xué)政法學(xué)院講師，同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院博士研究生;陳建暉(1979—)，女，江西吉安人，井岡山大學(xué)政法學(xué)院講師.

中圖分類號：D921

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1008-7699(2016)04-0037-09

Basis of Chinese Constitutional Norms of Principle of Proportionality

RAO Longfei,CHEN Jianhui

(SchoolofPoliticalScienceandLaw,JinggangshanUniversity,Ji’an343009,China)

Abstract:A consensus has not been reached about the basis of Chinese constitutional norms of principle of proportionality.We can not infer the principle of proportionality from Article 5(1) of Chinese constitution,because it only reflects the ideal of formal rule of law.But article 33(2) and 5(5) are important constitutional basis for the principle of proportionality in the sense that “equality to the application of law” and “equality to the legislation”,mainly due to that the right to equality clause has the double meaning of equality of opportunity and substantial equality.Moreover,we can find the spirit of principle of proportionality in article 51 and 33(3).

Key words:principle of proportionality;Chinese constitution;the right to equality clause;human rights clause