潘　英

(中國政法大學 法學院， 北京　100088)

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中西法律傳統(tǒng)的差異性比較研究

潘英

(中國政法大學 法學院， 北京100088)

法律傳統(tǒng)是一個民族關于法律方面思維特色的有機延續(xù)，在社會主語法治建設的大幕下，仍難徹底擺脫中國法律傳統(tǒng)與法律現(xiàn)代化間的糾結(jié)。從歷史傳統(tǒng)考察中西法律的差異就會發(fā)現(xiàn)，中國和西方在法律形式、法律技術、法律內(nèi)容方面有著較多的差異；從司法體制與司法程序的角度出發(fā)，也有著明顯的差異；除此之外，中西方在法律傳統(tǒng)上封閉性與開放性和訴訟觀念上的差異也比較明顯。通過對這些差異性特征產(chǎn)生原因的深層次分析，可對中國自身法律傳統(tǒng)有一個清醒的認識，從而對當下中國的法治現(xiàn)代化與法治建設給予啟示。

法律傳統(tǒng)；中西方；司法體制；司法程序；訴訟觀念

法律傳統(tǒng)一直是近年來人們談論較多的熱詞。在法治建設大幕下，我們?nèi)匀浑y以徹底擺脫中國法律傳統(tǒng)與法律現(xiàn)代化間的糾結(jié)，對法律傳統(tǒng)的科學定位仿佛成了法治建設進程中一座不可繞過的高地，對法律傳統(tǒng)之去留或取舍的探討自然而然地也就被推向了風口浪尖，那么，我們究竟應當采取何種態(tài)度迎接答案的降臨呢？筆者認為，對中西法律傳統(tǒng)的比較研究無疑成為我們?yōu)榇鸢钢畬か@表現(xiàn)出的一種最為有利的態(tài)度。正如哈羅德·J·伯爾曼在其巨著《法律與革命》中所講，為了“找到擺脫目前困境的出路”，“我不得不從遙遠歷史的視角，從頭考察西方的法律與法制、秩序與正義的傳統(tǒng)”[1]。故此，本文試圖通過對中西法律傳統(tǒng)差異性的比較研究，以讓我們更加清楚深入地認識自己的法律傳統(tǒng)，從而能夠為準確把握法治建設中的“?！迸c“機”，為法治之建設進一步掃除認識或思路上的障礙。

一、何為法律傳統(tǒng)

在作出中西法律傳統(tǒng)比較前，不妨對法律傳統(tǒng)給予一個前置性了解。有學者認為，所謂法律傳統(tǒng)，是指人類在歷史過程中凝結(jié)而成的關于法律現(xiàn)象的思想、情感、價值評判、行為方式等，并且對其后社會法制的變化發(fā)展起著重要影響的法律文化精神[2]。有的學者認為，法律傳統(tǒng)就是指世代相傳、輾轉(zhuǎn)相承的有關法的觀念、制度的總和[3]。還有學者認為，“它是一種承前啟后并在不斷揚棄中發(fā)展著的歷史慣性機制，是新社會法律發(fā)展的歷史起點，不僅影響著當下社會法律的各個發(fā)展領域，而且制約著社會法律文化的長期發(fā)展走向和進程，有形或無形地左右著社會法律的未來狀況?！盵4]基于以上分析，我們可以看出，法律傳統(tǒng)是一件由歷史積淀而成的作品，它又具有獨立性和復雜性，緣于人類的歷史活動，又影響歷史中人類的思想與靈魂、行為與習慣，包括過去、現(xiàn)在與將來。

故此，筆者認為，法律傳統(tǒng)作為一種歷史傳統(tǒng)，是對當下人們自由邏輯思維下行為與習慣的歷史歸結(jié)與其背后的思想觀念之默認的統(tǒng)一。從歷史的角度來看待法律傳統(tǒng)，主要是一個國家、地區(qū)或民族在法律方面的思維、認識等的有機傳承和延續(xù)，具體可以包括對于法律的社會態(tài)度、文化思維、信仰理念以及制度傳統(tǒng)等。在歷史傳承的過程中，一個國家、地區(qū)或民族的歷史法律傳統(tǒng)可能會受到外來文化的沖擊，或是以自身較強的影響力與外域文化相互交融，呈現(xiàn)多元化發(fā)展的趨勢。因此，研究一個國家、地區(qū)或民族的歷史法律傳統(tǒng)，需要從比較的視角進行多元化分析，我國在特定的歷史時期雖然也曾受到過外來文化的沖擊與影響，但基本上上保持了具備中華特色的傳統(tǒng)思維習慣。從歷史傳統(tǒng)考察中西法律的差異就會發(fā)現(xiàn)，中國和西方在法律形式、法律技術、法律內(nèi)容方面有著較多的差異；從司法體制與司法程序的角度出發(fā)，也有著明顯的差異；除此之外，中西方在法律傳統(tǒng)上封閉性與開放性和訴訟觀念上的差異也比較明顯。通過對這些差異性特征產(chǎn)生原因的深層次分析，可對中國自身法律傳統(tǒng)有一個清醒的認識，從而對當下的法治現(xiàn)代化與中國法治建設給予啟示。

二、法律傳統(tǒng)外在形式上的差異比較

1.法律形式、法律技術與法律內(nèi)容的差異性

從法律形式上看，中國的成文法傳統(tǒng)歷史悠久，據(jù)史書記載，早在西周時就已出現(xiàn)成文法，這在《周禮》中有所反映，不過詳細內(nèi)容尚不清楚。到唐代時達到巔峰，《唐律疏議》成為其成熟的標志，又為中華法系的代表作，其在編寫體例、主要內(nèi)容、法律術語與法律解釋等方面，既是歷代成文法發(fā)展的結(jié)晶，又為后世成文法效仿的典范，并對周邊國家的法制發(fā)展產(chǎn)生一定的影響，如對朝鮮、日本等。然而由于偏執(zhí)依賴成文法，加上成文法由于人的理性的有限性而固有的缺陷，因而人們在法律運行過程中不得不對成文法進行不厭其煩的注釋或解釋。而西方國家的法律傳統(tǒng)主要是判例法傳統(tǒng)，是以不成文法為主以成文法為輔的復合型法制樣態(tài)，西方法在從習慣法向成文法轉(zhuǎn)身之際所顯示的復雜性無疑成為成文法與不成文法有力契合的動力，這在一定程度上彌補了判例法的不足，成為其有益而必要的補充，從而進一步鞏固了判例法的固有傳統(tǒng)。

從法律技術上看，中國在法律適用邏輯技術或思維方法上主要是采用“三段論”式的演繹推理，從大前提到小前提再到結(jié)論的邏輯應用，這的確具有司法的效率性，但也往往會造成司法判決的不公。在法律適用的過程中主要運用類比推理的方式，是一種橫向與縱向多維度的比較，比較而言更能實現(xiàn)司法判決的公正性。

從法律內(nèi)容上看，中國的法律涉及更多的是公法的性質(zhì)，維護的是公共利益和集體的福利，而很少精致而透徹地涉獵對個體與私權(quán)利的強調(diào)和保護，按照法律部門來劃分的話，更多的是強調(diào)對刑法的運用，私法領域常常籠罩重刑的陰霾，重刑傳統(tǒng)也就成為了中國古代法制的一大特色，成為中國古代的一大法律傳統(tǒng)。比較而言，西方的法律更多突出對個人權(quán)利的保護，調(diào)整更多的是平等主體間的權(quán)利義務關系，私法板塊在整個法律體系的架構(gòu)中無疑占有很重要的分量。

2.司法體制與司法程序的差異性

從司法體制上看，我國古代實行的是司法行政一體制，在行政為主的影響下，司法似乎成為了行政的附屬，其獨立性根本無從保障。雖然在不同的朝代曾設立了諸如刑部、大理寺、都察院等專門的司法機關，但歸根結(jié)底司法案件的最終決定權(quán)并不在這些部門手中，君主擁有最高的司法權(quán)與行政權(quán)。就當下來看，雖然開始明確宣稱司法獨立，并以《憲法》的形式加以表彰，然而事實上，兩者間仍然有藕斷絲連復雜而微妙的勾連，形式上是有分權(quán)，但是實質(zhì)上卻難以真正實現(xiàn)對權(quán)力的制衡，尤其是對最高權(quán)力的限制。反觀西方的司法體制，它們更多擁有的卻是實質(zhì)上的獨立，采用三權(quán)分立制度與權(quán)力制衡原則來保障司法的獨立和司法的權(quán)威。

從司法程序上看，我們的司法程序常常伴有較為濃厚的行政化色彩，缺少自己獨特的程序設計和嚴格的程序意識及遵守習慣，甚至說司法無程序便是一種固有的習慣。就司法運行中，如果的確存有遵程序、守秩序的行為，那么也很難形成大的氣候，成為一種普泛遵守的鐵則，另外，它還常常具有變動不居的特性，更導致了程序意識的脆弱性。而在西方的司法運作中，對程序的重視甚至勝于對法律實體的重視，故此，西方便有“重程序輕實體”的法律傳統(tǒng)，與中國“重實體輕程序”的法律傳統(tǒng)形成鮮明對比。如韋伯所提出的形式理性法律觀，在對法律自身提出明確要求外，而且對法律適用過程中的程序問題給予了明晰的闡釋。其實這在思想深處又在從另一側(cè)面透現(xiàn)出中西之間一種普遍的規(guī)則意識狀態(tài)。中西之間在司法程序上的差異還體現(xiàn)在另外一種模式上，那就是法官主導模式與法官中立模式或者是法官干預模式與當事人對抗制模式間的不同法律傳統(tǒng)，中國在司法審判中，法官在推動司法進程上發(fā)揮著舉足輕重的作用，一切聽從法官的“號令”，法官往往真正決定著庭審的氛圍和判決的效果；而在西方法庭開審中，法官往往起著對證據(jù)辯論后法律事實的一種被動消極的確認作用，案件雙方當事人才是司法判決的真正推動者，法官所忠實的也只有法律而已。這在深層意義上卻又體現(xiàn)出中西方在司法理念與人文精神上的不同。

3.法律傳統(tǒng)上封閉性與開放性的差異

從發(fā)展狀態(tài)來看，可以說中國法的發(fā)展一直處于較為封閉的狀態(tài)，追求民族化成為了其一條主線、一種理由，這一方面有利于民族文化、法律傳統(tǒng)的精粹化發(fā)展，但另一方面，其不利影響是封閉式的發(fā)展成為了孤芳自賞，中國法在歷史歲月的積淀下卻形成了“中國法中心”思想體系和“法律儒家化”的保守性格，缺少一種對外的交流和溝通，缺少一種生氣與活力，一種博大與振興。而反觀西方法的發(fā)展，卻始終沿襲開放性的狀態(tài)，其總是注重保持法律對外的一種交流與融合，并在這一過程中不斷實現(xiàn)自我的更新與完善，升華與發(fā)達，同時還為這一目的的實現(xiàn)提供不竭的源動力。就羅馬法而言，之所以在11世紀得以復興，并且成為歐洲大陸法系的源頭，從某種意義上說，這是因為羅馬法始終保持一種開放的姿態(tài)，注意做到內(nèi)外交流與兼收并蓄，成功地處理了法律的封閉性與開放性、民族化與國際化的辯證關系。雖然中世紀的歐洲在發(fā)展前期也有一定程度的封閉，但隨著資本主義經(jīng)濟的逐漸發(fā)達，這種封閉的樊籬也在漸漸從根本上打破。此外，歐洲各民族也擅長在法律的制定過程中相互借鑒、移植融合，因此歐洲國家常常注重以各種各樣的方式吸收外族或外國法律文化中的精華，如從羅馬法的發(fā)展與影響史上可以看出，受其影響的民族、國家和地區(qū)相當之多。就從大陸法系與普通法系的相互融合中可以看出，二者之間的差別正逐漸縮小，判例法傳統(tǒng)中的成文法開始抬頭，并發(fā)揮出重要作用，這也進一步說明了西方法所具有的開放性。

4.中西訴訟觀念上的差異性

訴訟觀念是一個國家、民族或地區(qū)法律文化的重要內(nèi)容，與其法律制度的發(fā)展、發(fā)達程度有著密不可分的聯(lián)系，它主要是指人們關于訴訟制度和訴訟現(xiàn)象的感性認知以及對運用訴訟來解決糾紛的期望值或信任度。從這個角度來講，中國的傳統(tǒng)訴訟觀念中有“厭訴”、“恥訴”的傳統(tǒng)，這與中國古代行政權(quán)至上，民眾以服從義務為主的傳統(tǒng)有著重要聯(lián)系，因此可以將其定義為“厭訴型”；而西方國家伴隨著多次的生產(chǎn)力提速、思想解放以及啟蒙運動，權(quán)利意識不斷提升，民眾推崇用文明的方式解決沖突，因此西方的傳統(tǒng)訴訟觀念則更偏向是“好訴型”的。如日本著名法學家賀滋秀三認為：“縱觀世界歷史，可以說歐洲的法文化是極具獨特性的，而與此相對，持有完全不同且最有對極的法文化的歷史社會似乎就是中國了?！盵5]但需要注意的是這里的“好訴型”與“厭訴型”不是一種絕對的定論，而是一種傾向而已。

三、對以上法律傳統(tǒng)差異性的原因反思

1.從人性善惡論角度探進

“無論是在中國，還是在西方，學者們都試圖從人性中尋找理解一切法現(xiàn)象的鑰匙，并在對人性進行假定的基礎上展開自己的研究、發(fā)展自己的學說?！盵6]這里我也不妨從這個角度略作分析，探究一下其對中西法律傳統(tǒng)的影響如何。

在中國法律傳統(tǒng)中，從人性的假定上看，主要還是堅持人性本善的主張，認為人的本性是善的，是天地間美與善的結(jié)晶，盡管由于人類的生存需求與社會資源間的不協(xié)調(diào)，往往又會產(chǎn)生秩序上的混亂，然而在賢人的道德教化與制度規(guī)范的調(diào)整下，認為罪惡與混亂是可以根除的，人終究會達到完善的，盡管期間也不乏其人堅持人性惡或人性無善惡的觀點，如荀子、董仲舒、朱熹等人，但其一直沒有占據(jù)主導地位；而西方受到傳統(tǒng)宗教“原罪說”的影響，人性論的主要基調(diào)更傾向于對人性本惡的堅持——如霍布斯在其《利維坦》中所認為，人性本惡，人人都是利己主義者，又如霍姆斯所認為，人性是惡，當從壞人的角度去看待法律——雖然也有主張人性善的人，正如古羅馬法學家塞爾蘇士所言：“法乃善良公正之術”，但這樣的主張卻不是主調(diào)?；诖艘仓苯佑绊懙綄Ψㄓ蛑邢嚓P問題的理解和認識，尤其對犯罪的終極原因、法的起源與法的作用等方面的影響更為了然。中國性惡論與西方“原罪說”基本上是站在不同的視角殊途同歸地解釋著犯罪產(chǎn)生的根本原因，而導致的處理結(jié)果卻不同，西方存在一個最高的審判者上帝，而中國的審判者是人自己，這無不關乎中西方對宗教產(chǎn)生及發(fā)展的不同認識，及其對社會生活的影響，這也就影響著中西兩方以后在法律的信仰問題、對權(quán)力的制衡等問題上的巨大差異。

基于中西方人性善惡論的假定來審視法的作用，在中國法律觀念中，法律最初一般被認為是圣人為了公共福祉而創(chuàng)設出來用于救暴止亂、懲惡抑非的工具，而圣人是作為整體的人的善性的表現(xiàn)，是至善至美的人性的代表，個體的獨立地位及價值往往無從體現(xiàn)，更多的是要求個體服從整體，服從君主與王權(quán)，不能強調(diào)個人權(quán)利，這也影響到后來人們的訴訟觀念；而在西方法律觀念中，人是作為個體的獨立存在，是社會的重要組織部分，法律最主要的目的就是要為保證社會生活的有序化、科學化，滿足作為個體的人的需求，是為了構(gòu)造“權(quán)利型”社會，約束公權(quán)力的同時保障人民的自由和權(quán)利的實現(xiàn)而存在的。這從法律內(nèi)容、司法程序、司法體制等方面上便可以窺出其中的痕跡，同時造成司法效果甚至社會效果也很不同。中國主要強調(diào)的還是賢人統(tǒng)治，而西方則認為沒有感情的法律才是最優(yōu)良的統(tǒng)治者，導致的結(jié)果正如馬克斯·韋伯所認識，中國法律傳統(tǒng)中摻雜著濃重的人格化色彩，多為經(jīng)驗主義的思維模式，追求的是一種的實際的公道和整體的穩(wěn)定，從而與西方法律傳統(tǒng)中那種追求程序、理性、科學、秩序、個人人格尊嚴與自由權(quán)利至上的思維形態(tài)產(chǎn)生鮮明對比。

2.人本主義與人文主義的辨析

人本主義和人文主義可以說分別作為中國古代和西方近代法制的哲學基礎。兩種哲學思想雖然在尊重人，肯定人的價值優(yōu)先性，以人為中心的社會價值論等方面表現(xiàn)出了中西文化在本體論追求上的共通性，但在思想傾向、基本內(nèi)涵甚至本質(zhì)上，在對人的基本屬性、存在方式及批判的觀念等方面上還是存在著差異的，從而導致了中西法律傳統(tǒng)在表象上的區(qū)別，如在政治基礎、社會基礎、基本價值、基本范疇等方面的不同體現(xiàn)。細道來，在人本主義視野中，人之本在于其道德性，在歷史長河中不斷淡化甚至擺脫對神的膜拜，而是注重民眾的力量，注重道德倫理對民眾的教化作用，注重對人尤其對君主的敬畏與崇拜，注重對封建禮儀的恪守與封建等級秩序的維護，很少關注對個人權(quán)利與人格獨立的尊重，基本上是沒有單個人的地位，更多的是對類人的強調(diào)，主要的是為追求社會整體利益(特指統(tǒng)治階級的利益)的最大化滿足而服務，故此，儒家的人本主義又稱為道德人文主義或倫理人文主義，這些思想無不從中國儒家化傳統(tǒng)、家族化傳統(tǒng)、高度集權(quán)專制的官僚體制、重刑成文法傳統(tǒng)、司法體制、民眾厭訴觀等方面得以昭彰；而人文主義雖然也注意到理智在對人的完善上的作用，但它主要是建立在對人的自然本性之合理性的承認基礎上的，“如瓦拉所宣稱的，一切自然的東西都是神圣的，我們應當真誠地投入統(tǒng)治著我們和世間萬物的神圣規(guī)律的懷抱，這樣我們將得到歡樂?！盵7]其雖然也批判一切皆有神來主宰的觀念，但其反對世俗間的封建等級制度，崇尚人的獨立和平等，尊重人的人格與尊嚴，注重對個人存在與個性張揚的保護，特別對自由平等的追求及個性解放，反對任何來自宗教與世俗的對人格獨立與自由進行的束縛，正如意大利歷史學家加林所總結(jié)的：“人文主義是對人的救贖，對自由的歌頌。”[8]這里的人文主義又無不從一次次人性解放運動、三權(quán)分立權(quán)力制衡的官僚體制、健訴傳統(tǒng)、對抗主義的司法體制，程序高于實體的理念等方面反映出來。

3.從自然條件的角度分析

中西法律傳統(tǒng)無論是從外在表現(xiàn)上的不同，還是在思想含蘊上的差異，一定有它存在的原因，甚至是多方面原因綜合的結(jié)果。這里將從另外一個視角——自然地理方面來窺探中西法律傳統(tǒng)差異的背后原因。首先對中國的地理位置加以素描：正如有的學人所講：“中國所在的東亞大陸的自然環(huán)境，自古以來就是地球上的一個相對獨立的地理單元。東臨太平洋，西接戈壁沙漠，北有荒原和凍土，南是崇山峻嶺，在這樣一種四周天然屏障之內(nèi)，當然是一個相對獨立的文明生長環(huán)境?！盵9]

這里首先道出了中國的大一統(tǒng)又具有封閉性的一面，中國的法制也是注重一種自我的內(nèi)在演化，體現(xiàn)出的更是一種民族色彩，缺少一種開放性與國際性的思想與胸懷。其次，中國是自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟為主，四節(jié)分明的自然條件，人們常常追求一種安分守己、安穩(wěn)有序的生活狀態(tài)，對現(xiàn)存的東西常常保持一顆順應的心志，缺乏改變與創(chuàng)造的激情，對中國的法律傳統(tǒng)也往往是因循守舊，追求法制的一種連續(xù)性，不加反思與質(zhì)疑，從成文法傳統(tǒng)上便可知一二。再次，中國還是一個水旱災害頻發(fā)的國度，為了維護社會整體的穩(wěn)定，鞏固社會大一統(tǒng)的成果，這無不為集權(quán)思想的孕育提供了適宜的溫床，以更好調(diào)度社會資源來駕馭自然災害造成的動亂。最后，從中國古代缺乏南北交流溝通的條件上分析，水路多呈東西走向，陸路更是蜿蜒曲折南北兩望，在很大程度上阻礙中國古代南北方商品的交換和整個商業(yè)的發(fā)達，從而慢慢也就造成公法發(fā)達而私法欠缺的法律傳統(tǒng)，也抑制了對私權(quán)利和個人獨立人格與尊嚴的尊重。

西方卻在此表現(xiàn)出了很大不同，甚至形成強烈對比。西方多是海陸交錯，多國林立，呈“小國寡民”的景象，沒有中國的大一統(tǒng)的局面，而且西方眾小國間受自然條件的限制，只有通過彼此的物質(zhì)交換與救濟才能實現(xiàn)共存，發(fā)達的水路與陸路交通為此提供了保障，從而西方的商業(yè)普遍的發(fā)達，私人間的交流更是頻繁，對私人權(quán)利的尊重和保護、對個人人格獨立與平等地位的追求更是呼聲強烈，因而西方的私法領域更為發(fā)達，西方自然法思想為此也在搖旗吶喊，發(fā)揮著更為深遠的影響。另外，這種彼此間的交流與溝通使西方更具有一種開放的思想和國際性的視野，注重對外的擴張與交流，開拓與創(chuàng)新，西方的發(fā)達的法律傳統(tǒng)也無不是在博采眾長中得以締造和升華，而絕非閉門造車的結(jié)果。

4.訴訟觀念差異背后的原因探討

中西間訴訟觀念的差異的確很大，帶來的法治狀況也很不同，這里將不對由此進一步所產(chǎn)生的具體社會效果予以深究，但不妨就訴訟觀念的差異性背后的原因加以追討。中國的厭訴情結(jié)首先受到古代社會傳統(tǒng)訴訟理念中“無訟是求，調(diào)處息爭”訴訟觀念的影響，尤其當“無訟”論奠基人孔子的儒家思想被確定為中國封建社會正統(tǒng)指導思想后，儒家和諧宇宙觀更是推動“無訟”觀念的深化，“無訟”慢慢也就成為中國古代政治法制建設追求的目標，尤其是官方更是圍繞這一目標在執(zhí)政過程中極力宣揚“恥訴”、“息訴”的理念，并壓制與打擊正常的“訴訟”，從宏觀理念上營造一種“無訟”的社會氛圍，以更好地維護統(tǒng)治階級的利益和鞏固掌權(quán)者的權(quán)力和地位，這也可能是國情所需，龐大的國度、紛擾的國事不容許半點動蕩與混亂，對統(tǒng)治者來說，公私兩方皆有慮，為公以更好地為私；從法律自身來看，則其更多體現(xiàn)的不是一種“公意”，不是對社會需求的一種真實反映和表達，而是赤裸裸的統(tǒng)治民眾的工具。其次，人們的厭訴情結(jié)還緣于司法實踐中存在的現(xiàn)實問題或者說是訴訟瓶頸，總結(jié)如下三點：一是有辱人格不人道的訴訟程序；二是由于官司常常導致“結(jié)仇怨”、“乖名分”等不良的后果；三是訴訟中容易受到胥吏訟師等的撮弄敲詐，不得不低聲下氣求人[10]。另外，還有其他方面的因素考量：如家國一體的社會結(jié)構(gòu)，家族權(quán)力的興盛，家族成為處理一般內(nèi)部事務糾紛的主要場所，甚至可以執(zhí)行私刑，壓抑了民眾對簿公堂的思想，這在另一層面又反映了官方訴訟渠道不暢通的客觀現(xiàn)狀；自給自足的自然經(jīng)濟也限制了人們的活動范圍，從而在一定程度上也就降低了糾紛生起的頻度，便真的無訴無訟了[11]；還有訴訟成本的考量等。

而西方人為何好訴呢？1967年日本法學家川島武宜在其《日本人的法意識》一書中就持此觀點，他認為西方人“健訟”，動不動就上法庭。這首先與個人主義文化的熏陶具有很大的關系。英國哲學家洛克認為：“生物的個體是自然的基本單位，人們既然都是平等和獨立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或財產(chǎn)?！盵12]在西方民眾眼里，個人的自由與權(quán)利的價值意義甚至高于生命，正如耶林所講人人皆“為權(quán)利而斗爭”，這不僅僅看重的是眼下的物質(zhì)利益得失，更重要的是為了人格尊嚴與法感情的滿足之理想目的。另外，西方的健訴傳統(tǒng)還與其健全的司法機構(gòu)與完善的司法制度有很密切的關系，任何人在其權(quán)利受到侵害的時候都會積極地利用訴訟，這關鍵在于一個社會能否為其國民利用訴訟提供制度上的保證。日本學者大木雅夫也認為，無論是東方人還是西方人，其權(quán)利意識其實并沒有根本性區(qū)別。如果可能，任何人都會積極地去利用法院，也都可能會追求和解。而日本歷史上一直沒有完善的司法機構(gòu)的現(xiàn)狀才是日本人習慣于對訴訟采取消極態(tài)度的真正原因所在[13]。

四、結(jié)語

通過對中西方法律傳統(tǒng)的比較可以看出，中西之間在眾多方面的確存在很多差異，而且導致差異的原因也是多有不同，通過這些差異的比較也讓我們對中國自身的法律傳統(tǒng)有一個更為清晰的認識，從而對當下的法治現(xiàn)代化與中國法治建設給予啟示并提供一些新的思路。這里不想對兩者的優(yōu)劣加以武斷的評論，因為這樣往往會有失公允，也是無意義的，因為歷史原因即成客觀，關注古代法律傳統(tǒng)所產(chǎn)生的實際影響更為重要，而從這個角度講，無論在思想層面還是技術層面，兩者其實又都有寬容的余地和相互學習借鑒的空間。筆者在此并不對如何借鑒提出具體的建議，而只是提醒應注意的最大問題及如何對待如此差異的態(tài)度：那就是對各個個人的尊重與保護和對規(guī)則意識和法律權(quán)威的培育與弘揚兩個方面大問題；差異的陳條畢竟是客觀的表象，差異的彌合與分裂——這也是我們將重點重視的對象或方向——雖然存在其固有的條件，然而，后天的人為必然會是起著更為決定性的作用，我們應當有這方面的警覺和信心。

[1]賈志民，李江．對法律傳統(tǒng)在法律現(xiàn)代化中作用的法理分析[J]．河北師范大學學報，2009(5)．

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[責任編輯：馬建平]

2016-05-14

潘英，女，中國政法大學法學院憲法與行政法專業(yè)博士研究生。

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