摘 要：死刑是刑法制度中最古老且最嚴厲的刑罰手段，自古以來，“殺人者死，傷人者抵罪”，就是人們根深蒂固的觀念?，F(xiàn)在世界上已有超過半數(shù)的國家廢除了死刑，我國是當前世界上保留死刑制度的少數(shù)國家之一。死刑的存廢是以中國的具體情況以及社會發(fā)展進步的現(xiàn)實需要來確定，立法時，應(yīng)順應(yīng)時代和潮流的發(fā)展，不斷完善中國的死刑制度，嚴格限制死刑的適用范圍減少死刑數(shù)量。

作者簡介

徐晶晶（1983-），女，武漢人，廣西師范大學研究生，法律（法學）。

1 中國死刑文化起源

死刑制度并非人類社會與生俱來。死刑并非與人種生命體同步產(chǎn)生。就死刑的起源看，最早的死刑固然與社會的物質(zhì)經(jīng)濟基礎(chǔ)有著最直接、最根本的關(guān)系；但另一方面，眾所周知，“法律乃政治的婢女”，死刑制度的產(chǎn)生，也與當時的神權(quán)政治、戰(zhàn)爭、同態(tài)復仇的報應(yīng)觀念有很大關(guān)系。在中國內(nèi)地，則是身為“天子”的人君，秉承著神授權(quán)力在凡間的世俗行政管理大權(quán)。

據(jù)傳，我國早在公元前26世紀的皇帝時代就有被稱為“ 殛刑 ”的死刑。相傳在皇帝與蚩尤的戰(zhàn)爭中，蚩尤戰(zhàn)敗，皇帝就對蚩尤施用了蚩攴刑?！膀俊敝蛤坑龋瓣贰奔刺幩?。此后“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑；周有亂政，而作九刑”。其間，每一種“刑”，無不以死刑為其維護統(tǒng)治秩序的基礎(chǔ)刑。由此可見，早期的死刑不僅源自簡單的“人命相報”，更是國君鎮(zhèn)壓外敵戰(zhàn)亂、內(nèi)敵叛亂及其治安暴亂的需要。

基于此，中國的死刑制度正是基于此類文化層面上的權(quán)威性、導向性而日漸形成并系統(tǒng)發(fā)展起來的。而對于此制度的嚴格規(guī)定與嚴格執(zhí)行結(jié)果，又反過來互動推促了社會原有的殺人償命、罪大惡極者理當處死的報應(yīng)制度及其報應(yīng)觀，朝向更深層次、更廣范圍和更具正面?zhèn)惱硇再|(zhì)的匯流凝聚與固化。從而，在“以命償命”、“以死謝罪”，死刑制度與倫理文化的傘狀效應(yīng)下，中國先秦社會“以法治罪”的法家“法治文化”與儒家的“德治文化”竟然殊途同歸地匯聚到一起，并最終寫就了聚焦于上述交匯點的中國關(guān)于死刑制度及其附隨社會心理的文化譜系。

2 我國死刑適用面臨的觀念性挑戰(zhàn)

中國傳統(tǒng)死刑觀屬于中華法律文化組成部分。法律文化一旦積淀成名族心理，就會對國家制度發(fā)展產(chǎn)生長遠而深刻的影響。“純法律舉動很明顯取決于感情和態(tài)度，感情和態(tài)度在決定該法律的對象是否組織起來，對法律施加壓力要求改變或采取敵對行為等方面也很重要。所以，必須考慮所謂法律文化。”要解決我國死刑適用中面臨的問題，不能不探討傳統(tǒng)死刑觀在死刑適用中扮演的角色。中國當前存在的死刑適用不正當?shù)膯栴}，表面上看是立法技術(shù)不成熟，司法水平不精湛以及由社會轉(zhuǎn)型引發(fā)的嚴峻犯罪形勢所共同造成，深層次看則是中國傳統(tǒng)死刑觀在作祟。因此，有必要認真反思中國傳統(tǒng)死刑觀對我國死刑適用的消極影響。

（一）傳統(tǒng)死刑觀阻礙中國死刑立法的現(xiàn)代化，為死刑被濫用埋下隱患

當代國際社會越來越普遍的認為，死刑是一種殘酷的、不人道和墮落的刑罰，廢除死刑有助于提高人的尊嚴和促進人權(quán)的持續(xù)發(fā)展；“在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰。能夠歸入最嚴重的罪行之列的，只能是那些直接剝奪生命權(quán)的犯罪，而絕大多數(shù)非暴力犯罪并不會直接侵犯人的生命權(quán)，因此，難以將其歸入“最嚴重的罪行”之列。僅根據(jù)這一點，對絕大多數(shù)非暴力犯罪就沒有理由配置死刑。這一現(xiàn)代刑事法治的基本要求，在我國刑法中卻沒有得到體現(xiàn)。1997年修訂的刑法仍然對大量的貪財型以及其他類型的非暴力犯罪配置了死刑。寬泛的死刑適用標準和范圍，為死刑的濫用埋下了隱患。盡管刑法規(guī)定死刑只能適用于罪行極其嚴重的犯罪分子，但是，由于對何謂罪行極其嚴重缺乏嚴格、具體、具有可操作性的衡量標準，刑法分則又對大量犯罪配置了死刑，使得死刑適用的范圍和對象都變得比較難以琢磨，一些本不應(yīng)當適用死刑的返祖分子，出人意料地被判處死刑立即執(zhí)行，給死刑適用留下了諸多悲劇。

（二）傳統(tǒng)死刑觀阻礙現(xiàn)代死刑適用標準的確立

我國刑法第48條規(guī)定，死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子，但是，何謂罪行極其嚴重？對犯下及其嚴重罪行的犯罪分子如何適用死刑？比如，在共同犯罪中，對共同應(yīng)當如何適用死刑？對單個人犯罪，具有何種情節(jié)不應(yīng)當判處死刑？這些問題在司法中都沒有得到解決。究其原因不外乎三個：其一，擔心制定明確具體的死刑適用標準后，會束縛司法人員的手腳，使他們難以基于功利主義目的在某些情況下超量適用死刑以震懾犯罪分子，因而不愿制定符合現(xiàn)代法治要求的死刑適用具體標準。其二，缺乏明確的理論作為指導，不知如何制定死刑適用的具體標準。盡管有人認為，我國的司法實踐中，死刑適用也是標準，表現(xiàn)為法官在決定是否適用死刑時，會遵循刑法關(guān)于死刑適用條件的規(guī)定，還會遵循先例，考慮社會對犯罪行為的反應(yīng)，關(guān)注被害人與犯罪行行為的關(guān)系，收集對被告人有利的酌定情節(jié)。其三，錯誤理解罪行關(guān)系，將生命與金錢直接畫上等號。時至今日，刑法理論和實務(wù)界仍然有相當一部分人認為，經(jīng)濟犯罪雖然不能直接導致他人死亡的法律后果，卻可間接地導致成千上萬戶貧困家庭成員失學、失業(yè)甚至饑寒交迫、病餓而亡。因此，這些犯罪事實上正在“謀財害命”，只有的他們判處死刑才能滿足一般民眾的報應(yīng)心理，從而穩(wěn)定社會政治經(jīng)濟秩序。

（三）傳統(tǒng)死刑觀成為法官及官員慎重適用死刑的桎梏

公認的刑罰理論早已論證，刑罰應(yīng)當與犯罪行為的嚴重性保均衡。我國刑法第5條也明確規(guī)定了罪責刑相應(yīng)原則。然而，某些深受傳統(tǒng)死刑觀浸染的法官和官員對法律的規(guī)定和法理的要求不屑一顧，一再過度適用死刑。他們迷醉在重刑威懾和超量報復的快感中，全然忘記了或從未意識到自己生存在人類文明已經(jīng)進化到超越等價報復的時代，對超越出正當范圍的死刑判決的出現(xiàn)。值得警惕的問題是，傳統(tǒng)死刑觀在當前還屢屢通過某些官員而影響死刑適用。我國法治建設(shè)尚處于起步階段，遠未樹立起人人必須尊重和服從法律的信念。

（四）傳統(tǒng)死刑觀導致死刑案件的裁判可能面臨來自民眾的非正常壓力

在傳統(tǒng)死刑觀的熏陶下，國民不知不覺中形成了對死刑的盲目崇尚，動輒要求法院判處被告死刑，有時甚至達到喪失理智的程度。傳統(tǒng)死刑觀存在一個致命的疏漏，就是只看到死刑可能具有的威懾作用，而沒有注意死刑威懾作用的正常發(fā)揮還有賴于死刑的及時性和確定性，因而高估死刑的威懾功能。商鞅雖然說過“重刑而必得，則民不敢試，卻沒有認真思考過他是否能夠做到“必得”。如果做不到“必得”，重刑還能否收到“民不敢試”的效果。

3 尋求一種適當?shù)乃佬滔拗浦贫?/p>

從現(xiàn)實的經(jīng)驗法則而言，任何一項制度的存在都具有一定的時空范圍和現(xiàn)實合理性，如此其予以廢止規(guī)律，實現(xiàn)地通過立法與司法互動，配以政策導向，多重限制，以達到最終廢止目的。為此，死刑立法需要在人道的刑事政策指導下，嚴格限制死刑。

第一，在刑罰總則中專門增設(shè)限制死刑適用原則，明確死刑的最后手段性和慎重態(tài)度，使之成為不到迫不得已的時候不得動用的極端手段。

第二，迅速強力縮減死刑罪名。死罪縮減是限制死刑的首要問題，只有減少死罪，才會迫使死刑條件降低，并進而弱化法定刑模式，減少死刑執(zhí)行并使之更加人道。

第三，重置并嚴格規(guī)范死刑條件。在死刑條件上，刑法分則的規(guī)定并未實現(xiàn)與總則的一致，如“致重傷”、“使公私財產(chǎn)遭受重大損失”、“對人體健康照成特別嚴重的危害”，都難以與人的生命相提并論，何況，“嚴重后果”之上還有“特別嚴重后果”，其極限應(yīng)是后者而不是前者；以“情節(jié)嚴重”為死刑的標準，則又忽視了“情節(jié)特別嚴重”。

第四，進一步限制死刑的適用對象，排除老者、婦女和精神障礙者的死刑適用。刑法只規(guī)定死刑不適用于犯罪時未滿18周歲的人和審判懷孕的婦女。雖然刑法總則對精神病人、聾啞或者盲人犯罪的責任負擔作了減免的原則性規(guī)定，但對此類人等是否一概減免死刑適用，不無疑問。

第五，改革法定刑模式、廢止絕對死刑，弱化重刑色彩。絕對確定的法定刑是絕對罪行法定的產(chǎn)物，為此，必須立即廢除絕對死刑、盡快減少惟一死刑以及死刑與無期徒刑的搭配，使死刑盡可能多地與有期徒刑搭配，這已成為從法定刑模式層面限制死刑的當務(wù)之急。

4 結(jié)語

中國目前保留死刑必須在根本上利用社會治安綜治治理，限制死刑的制度必須是有效的，定期公布死刑案件的數(shù)字和情況，對于促進中國社會綜合治理的落實和法制的進步有積極意義；廢除死刑以保護行為人的人權(quán)說法，不符合人們的一般認識和公認的專業(yè)理論，也不符合一般的國際標準，但是，按照通行的原則和標注嚴格規(guī)定死刑的適用條件和保障被判處死刑的行為人的訴訟權(quán)利，是中國“保留死刑，但是嚴格限制死刑”政策和國際保護人權(quán)一般標準的要求。

注釋

1，轉(zhuǎn)引自劉杰：《淺談我國民眾死刑觀之缺陷》，http：//sculaw.myrice.com/qikan-6-14.htm

2，《左轉(zhuǎn)·昭公六年》

3，參見田洪先生：《傳統(tǒng)法律文化對當今法律建設(shè)影響析》，載《河北大學學報》1995年第3期。

4，見【美】勞倫斯.M.弗里德曼：《法律制度------從社會科學角度觀察》，李瓊英、林欣譯，中國政法大學出版社1994年版，第14頁。

5， 參見馬長生主編：《國際公約與刑法若干問題研究》，北京大學出版社2004年版。

參考文獻

1，左堅衛(wèi)著：《罪責刑專題探索》，中國人民公安出版社2010出版。

2，高銘暄主編：《刑法專論》（第二版），高等教育出版社2006年版。

3，陳澤憲著：《死刑中外關(guān)注的焦點》，中國人民公安大學出版社2005年版。

4，趙秉志、馬松建著：《死刑司法控制研究》，法律出版社2006年版

5，李占州主編：《刑法深思》，中國人民公安大學出版社2010年版