齊愛民，曾鈺誠

(廣西民族大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧 530006)

民間文學(xué)藝術(shù)作品商業(yè)化的困境與出路*

齊愛民，曾鈺誠

(廣西民族大學(xué)法學(xué)院，廣西 南寧 530006)

民間文學(xué)藝術(shù)作品商業(yè)化發(fā)展，不僅能發(fā)掘作品自身內(nèi)在價(jià)值與潛力，也能促進(jìn)民間文藝的保護(hù)與傳承。但現(xiàn)階段由于法律規(guī)制的不足，使民間文學(xué)藝術(shù)作品商業(yè)化發(fā)展面臨困境。這需要我們確立民間文藝作品保護(hù)的法律原則；依照《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》與《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》從公法與私法不同角度對(duì)民間文藝作品商業(yè)開發(fā)行為予以規(guī)制；構(gòu)建個(gè)人、集體、國家的“三元論”作者觀界定民間文藝作品的權(quán)利主體，從而尋求各方利益平衡。

民間文學(xué)藝術(shù)作品；商業(yè)化；公法；私法；規(guī)制；三元論作者觀

一、民間文學(xué)藝術(shù)作品商業(yè)化困境

民間文學(xué)藝術(shù)作品在商業(yè)化的過程中伴隨著各種風(fēng)險(xiǎn)的滋生，具體而言，主要?dú)w結(jié)為以下兩點(diǎn)：

(一)漏洞剖析：制度困惑與體系性不足

2000年初，郭憲訴稱發(fā)現(xiàn)被告未經(jīng)原告許可，抄襲、盜用原告于1997年3月出版的著作《中國民俗吉祥剪紙》一書中的五幅剪紙作品，用在被告獨(dú)家專營的2000年《中國郵政賀年(有獎(jiǎng))明信片》裝幀及獎(jiǎng)品-鑰匙鏈上。被告在使用該五幅作品時(shí)，又任意篡改作品的名稱、圖形和寓意，破壞了作品的完整性。被告辯稱五副剪紙作品屬于民間藝術(shù)，《著作權(quán)法》第6條已經(jīng)排除了民間藝術(shù)作品的適用，所以不得援引《著作權(quán)法》作為評(píng)判的法律依據(jù)。法庭最后的裁判結(jié)論是：《中國民俗吉祥剪紙》一書中的五幅剪紙作品具有獨(dú)創(chuàng)性，并非民間文藝作品，應(yīng)該受到《著作權(quán)法》的保護(hù)*參見《郭憲訴國家郵政局侵犯著作權(quán)案》, 案例來源：中國法院網(wǎng)，http://www.chinacourt.org/article/detail/2002/06/id/6236.shtml，最后訪問時(shí)間：2016年3月4日。。與之相類似的還有《白秀娥與國家郵政局、國家郵政局郵票印制局侵犯著作權(quán)糾紛案》，判決的依據(jù)以及結(jié)論如出一轍*參見《白秀娥與國家郵政局、國家郵政局郵票印制局侵犯著作權(quán)糾紛案》，案例來源：http://www.110.com/panli/panli_50564.html, 最后訪問時(shí)間：2016年3月4日。。

從上述案例可以看出，社會(huì)公眾在發(fā)掘民間文藝作品的商業(yè)潛力之時(shí)，往往承擔(dān)較小的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，這根源于法律制度的欠缺，導(dǎo)致違法成本較低，大量侵權(quán)亂象的突顯。每當(dāng)遇到訴訟風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，侵權(quán)人都會(huì)援引《著作權(quán)法》第6條將民間文藝作品排除出保護(hù)范圍，國務(wù)院也沒有出臺(tái)相關(guān)的保護(hù)條例，判令侵權(quán)并無任何法律依據(jù)等為由進(jìn)行抗辯。人民法院大多數(shù)情況下會(huì)以“作品不屬于民間文藝作品”這一牽強(qiáng)的理由駁回原告的訴求，這其實(shí)是利益權(quán)衡之下無奈的選擇結(jié)果。在中國如此龐雜的法律制度體系之中，我們竟無法找到一部專門針對(duì)民間文藝作品予以規(guī)范和保護(hù)的“法律”。民間文藝作品權(quán)利人在作品商業(yè)化的過程中明顯處于弱勢(shì)地位，特別是在法律保護(hù)仍處于真空狀態(tài)的今天，更顯突出。人民法院認(rèn)定爭(zhēng)議作品不屬于民間文藝作品是因?yàn)樽髌繁旧硭哂械莫?dú)創(chuàng)性，并非世代相傳且無特定作者，這些理由顯然沒有說服力。雖然部分民間文藝作品經(jīng)過時(shí)代的洗禮與歲月的磨礪，存在形式較為穩(wěn)定，后代僅繼承沿用，并無加工之意。但是這并不能夠得出民間文藝作品在其發(fā)展的過程中缺乏獨(dú)創(chuàng)性的結(jié)論。時(shí)代的發(fā)展深深影響著民間文藝傳承人的思維方式以及對(duì)作品的理解，時(shí)代元素與作者智慧無形的滲入作品之中，這本身也是作品的發(fā)展與創(chuàng)新，但我們不能因此而否認(rèn)其屬于民間文藝作品?！盁o特定作者”本身也不應(yīng)作為判斷作品屬性的考慮因素。

(二)運(yùn)行偏差：權(quán)利歸屬的設(shè)計(jì)缺陷

在《赫哲族訴郭訟侵犯民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)案》(又稱《烏蘇里船歌案》)中，針對(duì)民間文藝作品的權(quán)利歸屬這一問題上，法院依據(jù)現(xiàn)階段司法實(shí)踐的主流認(rèn)識(shí)進(jìn)行判定，即“民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)由產(chǎn)生并傳承該作品的特定族群享有，是族群成員共同創(chuàng)作并擁有的精神文化財(cái)富。”*韋貴紅. 民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)原則探析[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2015,(3):51-52.2014年孕育而生的《征求意見稿》規(guī)定，民間文藝作品的權(quán)利主體為特定的民族、族群或者社群。但對(duì)于民間文藝作品權(quán)利主體是否僅限于特定的集體，學(xué)界存在很大的爭(zhēng)議，探尋之聲此起彼伏，見仁見智。部分學(xué)者主張“集體作為民間文藝作品的唯一權(quán)利主體，而個(gè)人與國家則不宜作為民間文藝作品的版權(quán)主體”*任玉翠.論民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)保護(hù)[J].浙江社會(huì)科學(xué)，2007,(4):125.。有的學(xué)者認(rèn)為“將民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)屬確定為特定的民族、族群、社群，這是惠益分享原則的體現(xiàn)，惠益分享的主體并不是一個(gè)人，而是來源于某一群體”*韋貴紅. 民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)原則探析[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2015,(3):51-52.。有的學(xué)者則主張“具體問題具體分析，在特定情形下，個(gè)人主體、社群主體、國家主體作為權(quán)利主體均有其合理性，不能過于絕對(duì)化而欠缺通盤考慮”*張洋. 民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利歸屬之次序探析[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2015,(7):61.。還有的學(xué)者主張 “將民間文學(xué)藝術(shù)作品等同于普通個(gè)人作品予以保護(hù)，徹底否棄集體作為民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)人的傳統(tǒng)觀念，賦予傳承人以著作權(quán)人身份”*崔國斌. 否棄集體作者觀—民間文藝版權(quán)難題的終結(jié)[J].法制與社會(huì)發(fā)展, 2005,(5):67.。觀念的多元性從側(cè)面反映出問題的復(fù)雜性，如果不能盡快統(tǒng)一權(quán)屬認(rèn)定的學(xué)說及標(biāo)準(zhǔn)，將會(huì)對(duì)民間文藝作品的商業(yè)化發(fā)展產(chǎn)生阻礙。對(duì)民間文藝作品進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，需征得具體權(quán)利人同意，并支付合理報(bào)酬，這是對(duì)知情同意原則以及惠益分享原則的貫徹，也是民間文藝能夠持續(xù)發(fā)展，永葆生機(jī)與活力的關(guān)鍵。單就民間文藝作品本身的特性而言，隨意剝奪或者否棄個(gè)人、集體、國家作為權(quán)利主體的做法可能都有失偏頗。不僅嚴(yán)重?fù)p害實(shí)際權(quán)利人的實(shí)體權(quán)益，而且增加民間文藝作品商業(yè)化過程中的未知風(fēng)險(xiǎn)機(jī)率。

二、商業(yè)化發(fā)展的制度基礎(chǔ)與價(jià)值目標(biāo)

民間文藝作品具有極高的利用價(jià)值，這得益于其根植于中國五千年的傳統(tǒng)文化，是中華民族民間智慧的結(jié)晶，也是普通民眾普遍接受的，喜聞樂見的文化作品，有龐大的群眾基礎(chǔ)和消費(fèi)市場(chǎng)。如果能將民間文藝作品進(jìn)行商業(yè)化運(yùn)作，將其商業(yè)價(jià)值潛能釋放出來，不僅能給權(quán)利人帶來極其可觀的利潤收益，而且從宏觀上能夠推動(dòng)民間文藝的發(fā)展。在我國，對(duì)民間文藝作品進(jìn)行商業(yè)化運(yùn)作已經(jīng)十分普遍，這與我國的政策環(huán)境與權(quán)利人的價(jià)值目標(biāo)密切相關(guān)，具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

(一) “雙創(chuàng)”構(gòu)想的實(shí)踐

2014年李克強(qiáng)總理在夏季達(dá)沃斯論壇上首次提出“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的口號(hào)，立即在中國掀起了一陣創(chuàng)新的熱潮，緊接著國務(wù)院跟進(jìn)出臺(tái)一系列支持創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的政策。2015年3月國務(wù)院出臺(tái)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于發(fā)展眾創(chuàng)空間推進(jìn)大眾創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的指導(dǎo)意見》(以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》)；2015年 6月，《國務(wù)院關(guān)于大力推進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新若干政策措施的意見》也正式公布*參見《李克強(qiáng)推進(jìn)雙創(chuàng) 國務(wù)院22份相關(guān)文件部署》，新浪科技，http://tech.sina.com.cn/i/2015-08-06/doc-ifxfsyiv7415376.shtml，最后訪問日期：2015年12月3日。。這一系列政策的出臺(tái)無疑對(duì)于促進(jìn)創(chuàng)新有很好的推動(dòng)作用。

“雙創(chuàng)”是“大眾創(chuàng)業(yè)，萬眾創(chuàng)新”的簡(jiǎn)稱，總的構(gòu)想是通過創(chuàng)業(yè)帶動(dòng)就業(yè)，通過創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展，形成“眾人創(chuàng)業(yè)，人人創(chuàng)新”的新態(tài)勢(shì)。在《指導(dǎo)意見》中提到要加大創(chuàng)新的扶持力度，加大科技成果的轉(zhuǎn)化力度，具體表現(xiàn)在:第一，完善創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的平臺(tái)建設(shè)，便利創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)優(yōu)勢(shì)資源的共享。第二，降低創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)門檻，形成“草根創(chuàng)業(yè)，人人創(chuàng)業(yè)”的熱潮。第三，加大資金引導(dǎo)與投入，培育小微創(chuàng)新型企業(yè)，通過人才的培養(yǎng)與引進(jìn)，不斷提升創(chuàng)新水平與高度等*參見《國務(wù)院辦公廳關(guān)于發(fā)展眾創(chuàng)空間 推進(jìn)大眾創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的指導(dǎo)意見》，政府信息公開欄，http://www.gov.cn/zhengce/content/2015-03/11/content_9519.htm，最后訪問日期：2015年12月6日。。該文件主要強(qiáng)調(diào)對(duì)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新的政策、資金、技術(shù)等方面的支持和引導(dǎo)。比這一規(guī)定稍晚出臺(tái)的《國務(wù)院關(guān)于大力推進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新若干政策措施的意見》(以下簡(jiǎn)稱《政策措施意見》)雖然在內(nèi)容方面大體一致，但是仍然有細(xì)微的差別，比如規(guī)定中著重提到了要加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，即完善相關(guān)維權(quán)體制機(jī)制，暢通維權(quán)渠道，加大對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的處罰力度等等*參見《國務(wù)院發(fā)布推進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)萬眾創(chuàng)新若干政策措施的意見》，人民網(wǎng)，http://politics.people.com.cn/n/2015/0616/c1001-27162352.html，最后訪問日期：2015年12月9日。。這一點(diǎn)在《指導(dǎo)意見》中并沒有提及，具有進(jìn)步意義。

一系列政策制度的出臺(tái)體現(xiàn)出國家對(duì)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新工作的高度重視，這為民間文藝作品商業(yè)化發(fā)展提供了歷史機(jī)遇。對(duì)于民間文藝作品權(quán)利人來說，最為關(guān)注兩方面問題，第一是國家政策環(huán)境和制度是否支持，第二是國家是否保障其合法權(quán)利不受侵犯。而《政策措施意見》對(duì)這兩個(gè)方面均給予了很好的回應(yīng)。民間文藝作品在商業(yè)化開發(fā)過程中，改編作品權(quán)利人在改編民間文藝作品獲取經(jīng)濟(jì)效益的同時(shí)，也同樣會(huì)關(guān)注其改編作品著作權(quán)的保護(hù)問題，如果所改編的作品被人隨意抄襲、引用、剽竊而無法請(qǐng)求侵權(quán)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，那么其創(chuàng)作的熱情也會(huì)隨之減退，最后會(huì)阻礙民間文藝作品商業(yè)化的發(fā)展。國家一系列支持“雙創(chuàng)”規(guī)定的出臺(tái)解除了民間文藝作品改編者的后顧之憂，使之能夠投入更多的時(shí)間、精力與資金在民間文藝作品的商業(yè)開發(fā)上，推動(dòng)商業(yè)化的發(fā)展。

(二)保護(hù)理念的制度化趨勢(shì)

2014年國家版權(quán)局起草了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例(征求意見稿)》(以下簡(jiǎn)稱《征求意見稿》)*參見《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例(征求意見稿)》，法律圖書館

在2014年《征求意見稿》出臺(tái)以前，我國對(duì)于民間文藝作品著作權(quán)保護(hù)的法律規(guī)定幾乎處于空白，唯一明確提及要對(duì)民間文藝作品進(jìn)行法律保護(hù)的規(guī)定出自《著作權(quán)法》第6條，由國務(wù)院具體制定民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)細(xì)則及其辦法*《中華人民共和國著作權(quán)法》第6條。。該規(guī)定僅具有象征性意義，如若國務(wù)院不出臺(tái)行政法規(guī)或部門規(guī)章，那么該條文就不具備操作可能性，這也是為什么目前社會(huì)上存在大量侵害民間文藝作品著作權(quán)的案件的原因之一。法律規(guī)定的空白導(dǎo)致目前的侵權(quán)亂象叢生，例如2001年備受矚目的“饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)政府訴郭訟等侵犯民間藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛一案”、“郭憲訴國家郵政局侵犯著作權(quán)案”、“剪紙藝人白秀娥訴國家郵政局侵犯著作權(quán)案”等。這些案件發(fā)生的背后都折射出法律規(guī)范的缺失。侵權(quán)行為可以肆無忌憚且不受任何制約，這不僅是對(duì)民間文藝作品原始著作權(quán)人的權(quán)利侵害，也是對(duì)權(quán)利的繼受者、作品的再創(chuàng)作者權(quán)利的侵害。

2014年《征求意見稿》的出臺(tái)給著作權(quán)利人打了一針強(qiáng)心劑，雖然現(xiàn)在還處于征求社會(huì)意見的階段，但是我們能夠預(yù)見到在不久的將來，對(duì)于民間文藝作品的法律保護(hù)將會(huì)越來越系統(tǒng)和完善?！墩髑笠庖姼濉返膬?nèi)容具有全面性與前瞻性，例如民間文藝作品的概念的界定、民間文藝作品的歸屬、使用改編作品的授權(quán)、報(bào)酬的收取和分配以及責(zé)任的承擔(dān)等都在《征求意見稿》中有詳細(xì)規(guī)定?！墩髑笠庖姼濉返囊淮筇攸c(diǎn)就是對(duì)于侵權(quán)行為所需承擔(dān)的責(zé)任規(guī)定十分明確，加大了對(duì)于侵害文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的懲罰力度，切實(shí)保障了權(quán)利人的合法權(quán)益?！墩髑笠庖姼濉返某雠_(tái)無疑對(duì)民間文藝作品商業(yè)化發(fā)展起到促進(jìn)作用。例如《征求意見稿》第10條規(guī)定，特定的民族、族群或社群以外其他使用者使用根據(jù)民間文藝作品改編的作品，除要征得改編者的同意以外，還應(yīng)當(dāng)支付合理的報(bào)酬*《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例(征求意見稿)》第10條。。作品的原始權(quán)利人可以通過授權(quán)獲取報(bào)酬，而作品的改編人也可以通過其改編作品獲得經(jīng)濟(jì)效益，并且第三人未經(jīng)權(quán)利人同意不得以除合理使用以外的任何形式對(duì)民間文藝作品及其改編作品進(jìn)行利用，這就極大地保障了改編作品權(quán)利人的合法權(quán)益，客觀上推動(dòng)了民間文藝作品商業(yè)化的發(fā)展。

(三)激勵(lì)創(chuàng)新與保護(hù)傳承的內(nèi)在互動(dòng)

激勵(lì)創(chuàng)新和保護(hù)傳承并非相互排斥，兩者之間是“你中有我，我中有你”的關(guān)系。在激勵(lì)創(chuàng)新中保護(hù)傳承，在保護(hù)傳承中激勵(lì)創(chuàng)新。激勵(lì)創(chuàng)新是內(nèi)在價(jià)值追求，而保護(hù)傳承則是外在價(jià)值追求，一內(nèi)一外，互為表里。

激勵(lì)創(chuàng)新是知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展永恒的價(jià)值追求，知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)任何制度設(shè)計(jì)都是以激勵(lì)創(chuàng)新為目的。在民間文藝作品商業(yè)化過程中，伴隨著創(chuàng)作者以及再創(chuàng)作者，對(duì)于民間文化理解的不斷加深。對(duì)不同的理解進(jìn)行提煉，進(jìn)而轉(zhuǎn)化為智力成果。除此之外，還包括在原有的民間文藝作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行改編或者以原有的民間文藝作品為背景進(jìn)行再創(chuàng)作等。無論是何種形式，都客觀上推動(dòng)了民間文藝的發(fā)展與繁榮。民間文藝作品商業(yè)化的發(fā)展使得越來越多的資金流向針對(duì)民間文藝作品的開發(fā)創(chuàng)新上，保證了創(chuàng)新所必須的資金需求。而且，民間文藝作品自身潛藏著巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，無論是創(chuàng)作者本人抑或是進(jìn)行民間文藝作品開發(fā)的單位，都愿意付出更多的精力和成本，以求獲取更大的利潤。民間文藝作品開發(fā)的市場(chǎng)潛力巨大，這源于中國傳統(tǒng)知識(shí)文化表現(xiàn)形式的多樣性，而且民間文藝作品大多都為人所熟知，受眾較為廣泛，是人們所喜聞樂見的作品類別。所以對(duì)于民間文藝作品進(jìn)行開發(fā)和商業(yè)化運(yùn)作將會(huì)產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)效益。對(duì)民間文藝作品的開發(fā)也就是通過智力勞動(dòng)，將創(chuàng)作者的智慧與創(chuàng)新思維凝結(jié)在民間文藝作品中，從而產(chǎn)生創(chuàng)造性智力成果的過程。民間文藝作品商業(yè)化的發(fā)展必然會(huì)帶動(dòng)創(chuàng)新熱潮，激發(fā)創(chuàng)新活力，而創(chuàng)新本身也會(huì)推動(dòng)民間文藝作品商業(yè)化的發(fā)展進(jìn)程。

保護(hù)傳承同樣也是民間文藝作品商業(yè)化發(fā)展的價(jià)值目標(biāo)。任何對(duì)于民間文藝作品的開發(fā)與利用都需要考慮其傳承的因素。民間文藝作品是中華民族智慧的結(jié)晶，是中華民族五千年生生不息歷史文明所沿襲下來的寶貴財(cái)富。我們有責(zé)任、有義務(wù)將前人所流傳下來的累累碩果繼承好、發(fā)展好。雖然民間文藝作品具有極高的利用價(jià)值，但是系統(tǒng)保護(hù)的缺乏和現(xiàn)代元素的沖擊，導(dǎo)致作品隨著時(shí)間的推移而逐漸沒落，被人們所遺忘，最后退出歷史舞臺(tái)。所以對(duì)于民間文藝作品的商業(yè)化運(yùn)作和開發(fā)不僅僅是為了挖掘作品潛力，獲取經(jīng)濟(jì)效益，更多的還應(yīng)當(dāng)具有保護(hù)文化傳承的用意。在對(duì)民間文藝作品進(jìn)行商業(yè)開發(fā)過程中，創(chuàng)作者往往將自己所思所想賦予作品之中，使作品既保持原有的特點(diǎn)又能與時(shí)俱進(jìn)，既保持生機(jī)活力又不失特點(diǎn)，推成出新，賦予作品新的時(shí)代內(nèi)涵。這其實(shí)是民間文藝作品在日新月異的今天能夠繼續(xù)生存下去的關(guān)鍵?！霸诎l(fā)展中傳承，在傳承中發(fā)展”，民間文藝作品在商業(yè)化的過程中,客觀上也為其傳承與發(fā)展創(chuàng)造了條件與機(jī)遇。

三、問題出路：理論創(chuàng)新與制度完善

(一)理論創(chuàng)新：三元序位論去魅

筆者主張，構(gòu)建“三元序位論”來判斷民間文藝作品權(quán)利的歸屬，并在個(gè)人主體、傳統(tǒng)社區(qū)主體和國家主體之間尋求平衡，以便更好地保護(hù)傳承民間文藝作品，促進(jìn)民間文藝作品的商業(yè)化發(fā)展。國際社會(huì)普遍認(rèn)同“個(gè)人”作為民間文藝作品的權(quán)利主體，并在相關(guān)國際公約、慣例中予以體現(xiàn)。《保護(hù)世界文化和自然遺產(chǎn)公約》的第2條第1段對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行了如下表述，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”即指被各社區(qū)、群體，有時(shí)是個(gè)人視為其文化遺產(chǎn)的各種實(shí)踐、表演、表現(xiàn)形式、知識(shí)和技能及其有關(guān)的工具、實(shí)物、工藝品和文化場(chǎng)所*《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于批準(zhǔn)“保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約”的決定》內(nèi)容，廣西壯族自治區(qū)文化廳網(wǎng)站，資料來源于：http://www.gxwht.gov.cn/affairs/show/12266.html，最后訪問日期：2015年12月5日。?！皞鹘y(tǒng)社區(qū)”作為權(quán)利主體也被相關(guān)國際組織所認(rèn)可。聯(lián)合國制定的《原住民文化遺產(chǎn)保護(hù)原則與指南》與國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)制定的《實(shí)體條款》也同時(shí)規(guī)定“原住民社區(qū)對(duì)其所屬的民間文學(xué)藝術(shù)等文化遺產(chǎn)享有著作權(quán)利，認(rèn)可原住民社區(qū)作為民間文學(xué)藝術(shù)作品的直接受益人”*嚴(yán)永和.民族民間文藝知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度設(shè)計(jì)：評(píng)價(jià)與反思[J].民族研究，2010,(3):20.。我國2014年出臺(tái)的《保護(hù)條例(征求意見稿)》也規(guī)定了“我國民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利人屬于特定的族群、社群、社區(qū)”?！皣摇弊鳛闄?quán)利主體也有一定的合理性。我國《繼承法》第32條規(guī)定，對(duì)于被繼承人死亡后如果沒有繼承人、繼承人不愿意繼受遺產(chǎn)或者無人受遺贈(zèng)的，遺產(chǎn)歸國家所有*《繼承法》第32條規(guī)定：“無人繼承又無人受遺贈(zèng)的遺產(chǎn)，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。”。所以承認(rèn)國家作為民間文藝作品的權(quán)利主體在制度設(shè)計(jì)上具有合理性和可行性。而在權(quán)利主體的具體認(rèn)定上，當(dāng)上述三類主體發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)該遵從認(rèn)定民間文藝作品著作權(quán)歸屬的順次理論來進(jìn)行。民間文藝作品權(quán)利歸屬認(rèn)定可分為兩階段，第一階段先考慮創(chuàng)作者所屬的傳統(tǒng)社區(qū)是否存在認(rèn)定民間文藝作品權(quán)利歸屬的習(xí)慣法，若存在，直接依照習(xí)慣法確定。如果傳統(tǒng)社區(qū)無相關(guān)習(xí)慣法存在或者即便存在確定作品歸屬的習(xí)慣法，但無法考證的情況下，我們?cè)偻ㄟ^第二階段確定作品權(quán)利主體。通過第二階段確定作品的權(quán)利主體時(shí)，也應(yīng)該遵循一定的順序，即從個(gè)人到集體，最后由國家作為“兜底主體”的權(quán)屬認(rèn)定順序。這樣便于在作品商業(yè)化的運(yùn)作過程中，避免權(quán)屬爭(zhēng)議的出現(xiàn)，達(dá)到定紛止?fàn)?、提高訴訟效率、壯大商業(yè)發(fā)展規(guī)模、增加權(quán)利人的收益以及保護(hù)民間文藝的效果與目的*齊愛民,曾鈺誠.民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)歸屬認(rèn)定的困境與出路[J].貴州師范大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)與社會(huì)科學(xué)版),2016,(2).。

(二)制度完善：思路的重新梳理

民間文藝表達(dá)的是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要組成部分，民間文藝作品是民間文藝表達(dá)表現(xiàn)形式的固定化，二者均具備非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的所有內(nèi)在特征，僅在作品的表現(xiàn)形式和范圍稍有差別。這可以從2011年我國頒布的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》相關(guān)規(guī)定可以看出*《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條規(guī)定：“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是指各族人民世代相傳并視其為文化遺產(chǎn)組成部分的各種傳統(tǒng)文化的表現(xiàn)形式，以及與傳統(tǒng)文化相關(guān)的實(shí)物和場(chǎng)所。包括(1)傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言；(2)傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技；(3)傳統(tǒng)技藝、醫(yī)藥和歷法；(4)傳統(tǒng)禮儀、節(jié)慶等民俗；(5)傳統(tǒng)體育和游藝；(6)其他非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。”。民間文藝表達(dá)與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之間具有密切聯(lián)系，交叉重疊。民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)是在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有藝術(shù)特征的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，而那些依附于特定群體或特定區(qū)域空間而存在且處于不斷發(fā)展中的“活態(tài)”文化，則屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)*魏瑋. 民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的版權(quán)法保護(hù)困境與出路[J].暨南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科版),2015,(4):90-94.。無論是民間文藝表達(dá)、民間文藝作品還是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，本質(zhì)都是對(duì)傳統(tǒng)文化和民間生活的凝練與總結(jié)，是智力活動(dòng)成果，所以在基礎(chǔ)理論構(gòu)成以及保護(hù)理念上并無二致。

1．回歸民間文藝的原點(diǎn)

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條對(duì)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍進(jìn)行了劃定，其中的第1項(xiàng)“傳統(tǒng)口頭文學(xué)以及作為其載體的語言”以及第2項(xiàng)“傳統(tǒng)美術(shù)、書法、音樂、舞蹈、戲劇、曲藝和雜技”大致涵蓋了民間文藝的基本內(nèi)容及范圍*參見《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第2條。。只要符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)構(gòu)成要件的民間文藝都應(yīng)當(dāng)納入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的范圍。我國文化領(lǐng)域曾經(jīng)長期使用“民間文藝”“民間文化”或者“傳統(tǒng)文化”的概念，但由于“民間文藝”在許多國家語境中帶有“貶義”色彩，因此在《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》簽訂后，逐步采用“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”這一正式概念*齊愛民.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念與構(gòu)成要件[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán),2007,(4):17.。因此，筆者主張現(xiàn)階段適用《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》規(guī)制民間文藝作品商業(yè)開發(fā)行為，控制商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生具有現(xiàn)實(shí)意義。

在《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》正式出臺(tái)前，對(duì)民間文藝作品的保護(hù)處于“法律真空”階段，有部分學(xué)者主張適用《著作權(quán)法》保護(hù)民間文藝作品，甚為不妥。這主要源于民間文藝作品不同于一般意義上的作品，其具有特殊性?！吨鳈?quán)法》第6條將民間文藝作品保護(hù)相關(guān)內(nèi)容的制定權(quán)“交給”了國務(wù)院以行政法規(guī)的形式予以規(guī)定，足以體現(xiàn)通過《著作權(quán)法》保護(hù)民間文藝作品勢(shì)必破壞版權(quán)制度的體系性與統(tǒng)一性*文章版權(quán)法與《著作權(quán)法》為同一含義，不再區(qū)分。。民間文藝作品版權(quán)法保護(hù)路徑存在三大基本矛盾。①第一，版權(quán)的私權(quán)性與民間文藝作品的公有性矛盾。版權(quán)是私權(quán)，版權(quán)法是私法，版權(quán)的客體在法律上屬私人所有，權(quán)利人享有絕對(duì)權(quán)，可以占有、使用、收益以及有限地處分，這與民間文藝作品的權(quán)利屬性有本質(zhì)差異。民間文藝作品中存在歸屬于公共領(lǐng)域的傳統(tǒng)知識(shí)，任何人無需征得權(quán)利人的許可即能無限制地獲取、利用，這與版權(quán)的理念相違背*魏瑋. 民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的版權(quán)法保護(hù)困境與出路[J].暨南大學(xué)學(xué)報(bào),2015,(4):90-94.； 第二，版權(quán)作品權(quán)利主體的單一性與民間文藝作品權(quán)利主體多元性矛盾。民間文藝作品權(quán)利主體是多元的，個(gè)人、集體、國家都有成為作品權(quán)利主體的可能(下文詳細(xì)敘述，在此不予贅述)。而版權(quán)法的權(quán)利主體相對(duì)較為固定，僅限于個(gè)人或者相關(guān)組織；第三，版權(quán)作品保護(hù)期限的有限性與民間文藝作品保護(hù)期限的永久性矛盾?！吨鳈?quán)法》第21條第1款規(guī)定了作品發(fā)表權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期，為作者終生及其死亡后五十年*參見《著作權(quán)法》第21條第1款規(guī)定：“公民的作品，其發(fā)表權(quán)，本法第10條第1款第(5)項(xiàng)至第(17)項(xiàng)規(guī)定的權(quán)利的保護(hù)期為作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日?！薄?根據(jù)《征求意見稿》第7條的規(guī)定，民間文藝作品保護(hù)期限不受時(shí)間限制*參見《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例(征求意見稿)》第7條規(guī)定:“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)的保護(hù)期不受時(shí)間限制。”。三大基本矛盾突顯出通過《著作權(quán)法》保護(hù)民間文藝作品缺乏理論基礎(chǔ)。

2011年《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》的頒行標(biāo)志著中國無形性、創(chuàng)造性、活態(tài)性的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)已邁上一個(gè)新臺(tái)階*高軒,伍玉娣. 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)性及其體現(xiàn)[J].河北學(xué)刊,2012,(5):153.。告別了國內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)缺失的窘境?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》全文共45條，大致分為6章，第1章總則、第2章非物質(zhì)遺產(chǎn)的調(diào)查、第3章非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄、第4章非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與傳播、第5章法律責(zé)任、第6章附則*參見《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》, 法條來源：甘肅政法學(xué)院民商經(jīng)濟(jì)法官網(wǎng)，http://web2.gsli.edu.cn/msfxy/show.aspx?id=707&cid=74,最后訪問日期：2016年3月6日。。體系完整，運(yùn)行穩(wěn)定，編織起一張保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的制度之網(wǎng)。近5年的時(shí)間里，司法實(shí)務(wù)部門累積了大量的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制度內(nèi)容廣為人知，制度研究不斷深入，制度運(yùn)作更顯成熟?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》對(duì)違反相關(guān)規(guī)定的作為與不作為行為設(shè)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，主要承擔(dān)行政責(zé)任，但法律依然設(shè)定了民事責(zé)任和刑事責(zé)任，從而增加了制度的嚴(yán)肅性和強(qiáng)制力*周超. 中國文化遺產(chǎn)保護(hù)法制體系的形成與問題[J].青海社會(huì)科學(xué),2012,(4):124.?！斗俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)法》對(duì)民間文藝作品的保護(hù)主要體現(xiàn)為公法角度上，而國家版權(quán)局制定的《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》(尚處于征求意見階段)主要是版權(quán)私法保護(hù)，兩者之間相互補(bǔ)充，并不矛盾。因此在民間文藝作品商業(yè)化過程中，如果涉及針對(duì)行政機(jī)關(guān)侵權(quán)行為的規(guī)制問題，應(yīng)當(dāng)依照《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第5章法律責(zé)任的相關(guān)條款進(jìn)行判定。如若涉及當(dāng)事人之間基于民間文藝作品商業(yè)開發(fā)過程中所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)糾紛及爭(zhēng)議等問題，可以考慮適用《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例》予以判定。這既解決了現(xiàn)階段民間文藝作品法律保護(hù)缺失的尷尬困境，又能夠維護(hù)民間文藝作品以及著作權(quán)相關(guān)制度體系的統(tǒng)一性。

2．法律原則之確立

近年來，隨著對(duì)民間文藝作品商業(yè)開發(fā)力度不斷加大，作品資源不斷被發(fā)掘，侵權(quán)案件也屢見報(bào)端，主要原因是法律原則以及法律保護(hù)的缺失。法律原則是制度的核心與靈魂，它是構(gòu)建民間文藝作品保護(hù)制度框架的基礎(chǔ)，也是反映國家、社會(huì)、群眾對(duì)民間文藝保護(hù)的基本價(jià)值取向與追求。因此有必要確立民間文藝作品商業(yè)開發(fā)的法律原則，在法律保護(hù)缺位的情況下規(guī)制、震懾肆意利用、開發(fā)、獲取民間文藝資源的不公平、不合理行為，規(guī)范民間文藝作品商業(yè)運(yùn)作的侵權(quán)亂象，穩(wěn)定社會(huì)秩序以及保持經(jīng)濟(jì)發(fā)展的良性運(yùn)行態(tài)勢(shì)。

民間文藝作品因?yàn)榫邆浞俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的所有內(nèi)在特征，因此關(guān)于保護(hù)民間文藝作品的法律原則，我們基本可以參考沿用保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律原則。1992年聯(lián)合國各成員國成功締結(jié)《生物多樣化公約》(Convention on Biological Diversity)，其中最為重要的內(nèi)容是確立了保護(hù)地球生物資源多樣性的法律原則，即“國家主權(quán)原則(national sovereignty)”、“知情同意原則(pre informed consent)”、“利益分享原則(benefit sharing)”。通說認(rèn)為，三大法律原則應(yīng)當(dāng)作為保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基本原則*齊愛民. 保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基本法律問題[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán),2007,(5):23.。隨著時(shí)間的發(fā)展，人們的認(rèn)識(shí)不斷深化，部分學(xué)者發(fā)現(xiàn)《生物多樣化公約》第15條第4款“按照共同商定的條件進(jìn)行惠益分享”實(shí)際包含了兩層意思，即必須要在“共同商定”的條件下進(jìn)行“惠益分享”*《生物多樣化公約》第15條第4款規(guī)定：“獲取得到遺傳資源提供國批準(zhǔn)后，應(yīng)按照共同商定的條件進(jìn)行惠益分享?！薄Ｒ虼擞痔釤挸鲆粋€(gè)新的法律原則“共同商定原則(common agreement)”。在隨后制定的《波恩準(zhǔn)則》(Bonn Guidelines)第1條中，再一次體現(xiàn)與明確了共同商定原則*《波恩準(zhǔn)則》第1條規(guī)定：“本準(zhǔn)則可作為參考，用以編制和草擬關(guān)于獲取與惠益分享的內(nèi)容，以及按照相互商定的關(guān)于獲取和惠益分享的條件擬定合同或做出其他安排?！?。事先知情同意是共同商定原則的前提條件，民間文藝作品的開發(fā)者(使用人)只有在征得權(quán)利主體的同意之后才能進(jìn)行商定*韋貴紅. 民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)原則探析[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2015,(3):51-52.。

在對(duì)民間文藝作品進(jìn)行商業(yè)運(yùn)作與開發(fā)時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循上述四大法律原則，否則將承擔(dān)不利后果。具體表現(xiàn)為：外國主體或者國際組織對(duì)我國民間文藝作品資源進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，須遵循“國家主權(quán)”的法律原則，在事前征得資源所屬國政府的同意，并依照該國法律進(jìn)行有序開發(fā)，遏制不合理、不公正、隨意開發(fā)民間文藝資源的亂象；在對(duì)民間文藝作品開發(fā)之前，還需取得所在國權(quán)利主體的“知情同意”。如果未經(jīng)同意隨意獲取、開發(fā)、利用民間文藝資源，行為本身是非法的，對(duì)權(quán)利主體而言是不公平且不公正的，應(yīng)予制止；在對(duì)民間文藝作品進(jìn)行商業(yè)運(yùn)作過程中，必須堅(jiān)持“惠益共享”的法律原則，依照公平合理的理念在開發(fā)者、權(quán)利主體、社會(huì)三者之間分配民間文藝作品商業(yè)開發(fā)、利用所獲得的惠益，尋求利益的平衡；商業(yè)開發(fā)還需注意意思自治，對(duì)民間文藝作品的開發(fā)內(nèi)容、開發(fā)范圍、使用期限、注意事項(xiàng)等內(nèi)容進(jìn)行約定，“共同商定”各主體之間的權(quán)利義務(wù)。

The Predicament and Outlet of the Commercialization of Folk Literature and Art Works

QI Ai-min, ZENG Yu-cheng

(Law School, Guangxi University for Nationalities, Nanning, Guangxi 530006, China)

Works of folklore commercial development, not only to discover the works of their own intrinsic value and potential, but also to promote the protection and inheritance of folklore. But at this stage due to lack of legal regulation, so that works of folklore commercialization face difficulties. This requires us to establish the legal principle of folklore works protected; accordance with the “Intangible Cultural Heritage Law” and “folklore copyright protection regulations” from the public and private law at different angles be regulated for folklore works business development activities; to build individual and collective, “Three for” national Concept defines the rights of authors subject folklore works that seek to balance the interests of all parties.

folk literature and art; commercialization; public law; private law; regulation; the three theory

2016-06-16

本文系廣西民族大學(xué)—東盟研究中心(廣西科學(xué)實(shí)驗(yàn)中心)2013年度開放課題“中國—東盟技術(shù)轉(zhuǎn)移中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律問題研究”(KT201301)的階段性成果；廣西民族文化保護(hù)與傳承研究中心2016年度研究生創(chuàng)新項(xiàng)目“知識(shí)產(chǎn)權(quán)框架下廣西少數(shù)民族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的困境與出路”(2016CXYB01)階段性成果。

齊愛民，男，廣西民族大學(xué)廣西知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究院教授，博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士，廣西民族大學(xué)中國—東盟研究中心(廣西科學(xué)實(shí)驗(yàn)中心)研究員，主要研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、信息法和電子商務(wù)法；曾鈺誠，男，廣西民族大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，廣西民族大學(xué)民族法文化與社區(qū)治理協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員，主要研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)。

D923.41

A

1672-769X(2016)06-0043-07