徐長龍（中國政法大學(xué)，北京　100088）

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論翻供的權(quán)利

徐長龍
（中國政法大學(xué)，北京100088）

摘要：嫌疑人、被告人翻供，是司法實務(wù)部門的一大難題。學(xué)界對翻供現(xiàn)象的研究多為對策論分析，并未揭示翻供的本質(zhì)屬性。然而翻供有著正當(dāng)性的理論基礎(chǔ)，在應(yīng)然意義上，實為一種訴訟權(quán)利。翻供在靜態(tài)意義上，是防止冤假錯案而必須收集的證據(jù)；其在動態(tài)意義上，是嫌疑人、被告人行使辯護(hù)權(quán)的方式；在禁止強迫自證其罪的原則之下，有著邏輯上的正當(dāng)性；在無罪推定語境下與“如實回答”也并不矛盾。但翻供權(quán)的確立必然會帶來一系列影響：對口供中心主義偵查模式造成反制，對印證規(guī)則形成沖擊，對合作性司法的巨大需求，對抗拒從嚴(yán)刑事政策構(gòu)成挑戰(zhàn)。翻供在法律上要成為一種訴訟權(quán)利必將會面臨一系列的難題，但隨著法治國家的不斷進(jìn)步，翻供作為一種權(quán)利必將成為可能。

關(guān)鍵詞：翻供權(quán)；訴訟權(quán)利；正當(dāng)基礎(chǔ)；可能影響

作者單位：中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院

一、概念的提出

嫌疑人、被告人（下文簡稱被告人）翻供，是刑事訴訟中客觀存在的現(xiàn)象。無論是偵查階段、審查起訴階段，還是審判階段，翻供的案件都存在一定的比例，而且隨著訴訟進(jìn)程的推進(jìn)，翻供的比率會有所增加。①劉瀟：《論翻供——以C市人民法院為樣本》，《社會中的法理》2014年第1期。不僅如此，隨著刑事訴訟司法改革的不斷進(jìn)步，特別是2012年刑訴法對于被告人、辯護(hù)律師的辯護(hù)權(quán)的保障和完善，②比如2012年刑訴法賦予律師在偵查階段辯護(hù)人的訴訟角色；規(guī)定辯護(hù)律師在偵查階段持“三證”，享有無障礙會見權(quán)；自檢察院審查起訴之日起，辯護(hù)律師可以查閱、摘抄、復(fù)制本案案卷材料；在審查起訴階段，辯護(hù)律師可以向嫌疑人核實證據(jù)等等。具體立法變化，可參見樊崇義：《我國刑事訴訟制度的進(jìn)步與發(fā)展——2012 年刑事訴訟法修正案評介》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2013年第2期。刑事案件中翻供的比例更大有激增之勢。③比如某地檢察院對該院辦理的刑事案件的調(diào)研顯示，2011年該院案件的翻供率為5%，2012年該院所辦案件的翻供率為7%，2013年則飆升至15%，為前1年的2倍多。徐德高、唐小祥、馮盼盼：《解析翻供現(xiàn)象增多的成因》，《檢察日報》2013年10月16日。由于我國刑事訴訟的犯罪控制模式，對于被告人翻供，刑事訴訟的專門機(jī)關(guān)對此并沒有好感，甚至被告人自己都覺得翻供是給辦案機(jī)關(guān)“添麻煩”。④陳軍、錢飛：《“翻供”嫌疑人向檢察官道歉》，《江蘇法制報》2006年1月9日。但相比較為中立的法院，偵控機(jī)關(guān)在司法實踐中表現(xiàn)得尤為反感，并將之視為“令人頭痛的頑疾”、“怪胎”。①楊耕身：《“翻供”何以成為令人頭痛的頑疾》，《民主與法制時報》2006年2月27日。張克琪、劉峰青：《解析“翻供怪胎”現(xiàn)象》，《中國紀(jì)檢監(jiān)察報》2004年8月18日。在司法實踐中，偵控機(jī)關(guān)，特別是檢察機(jī)關(guān)，也探索出一套行之有效的方案，用來防范被告人翻供，比如“交叉訊問”規(guī)則、“一案一談話”制度等，②所謂的“交叉訊問制度”，即在嫌疑人供述基本穩(wěn)定后，由從未接觸過嫌疑人的其他偵查人員再進(jìn)行一次完整、詳細(xì)地訊問。交叉訊問的偵查人員，重點聽取嫌疑人的辯解，對此需要補充完善證據(jù)的，集體研究制訂補查方案。李明耀：《犯罪嫌疑人為啥不再“變臉”》，《檢察日報》2011年6月23日?！耙话敢徽勗挕敝贫?，就是該院要求紀(jì)監(jiān)部門對所有職務(wù)犯罪案件，在偵查期間或偵查終結(jié)后7日內(nèi)，均要與犯罪嫌疑人進(jìn)行談話，必要時邀請人民監(jiān)督員參與，詳細(xì)了解檢察官規(guī)范辦案情況，并由犯罪嫌疑人填寫對檢察人員執(zhí)法情況意見表。同時，談話過程均形成筆錄，為執(zhí)法辦案活動的合法性與公正性提供佐證。徐德高：《當(dāng)庭翻供后，面對筆錄他低下了頭》，《檢察日報》2014年5月29日。這些措施的施行，確實降低了被告人翻供的比例，但在正當(dāng)性上卻存在著對其有力的質(zhì)疑。③在偵查人員運用刑訊逼供等非法方法獲取被告人供述的狀況之下，獲取由被告人簽字的“執(zhí)法情況意見表”并不是一件難事，其在本質(zhì)上與偵控機(jī)關(guān)單方面出示的用來證明偵查人員沒有刑訊逼供行為的“情況說明”，并沒有本質(zhì)的區(qū)別。關(guān)于對“情況說明”類材料的質(zhì)疑，可參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法的理論問題》，法律出版社2015年版，第243-244頁。面對司法實踐中實務(wù)部門對翻供現(xiàn)象的“一片喊殺”，學(xué)界對翻供給予了相當(dāng)?shù)年P(guān)注。學(xué)者們幾乎對翻供原因都進(jìn)行了詳盡的分析，結(jié)論大都是要辯證客觀地對待翻供，對翻供要仔細(xì)辨別，做到不枉不縱；也有學(xué)者認(rèn)為翻供是被告人自行辯護(hù)的表現(xiàn)，具有生成新證據(jù)的法律意義；④周國均、史立梅：《翻供之辨析與翻供者人權(quán)保障》，《中國刑事法雜志》2005年第5期。還有學(xué)者認(rèn)為翻供現(xiàn)象之普遍化是因為現(xiàn)有證據(jù)制度在證據(jù)概念存在倫理尷尬、在證據(jù)能力與證據(jù)采信保守偏信、在證明責(zé)任有失公正等諸多問題導(dǎo)致的。⑤歐衛(wèi)安：《翻供的證據(jù)法意義》，《法學(xué)論壇》2007年第1期?？傮w而言，相關(guān)研究對于翻供在事實層面的分析較多，在法律層面上大都淺嘗輒止；相關(guān)的建議大都是通過未來的司法改革，減少翻供現(xiàn)象的出現(xiàn)，幾乎沒有人對翻供的法律性質(zhì)給予明確的闡釋，更不用說專文進(jìn)行研究。

“翻供”本來既非法律名詞，也非法學(xué)概念，但隨著2010年兩個證據(jù)規(guī)定和2012年最高法解釋的出臺，翻供一詞具有了法律地位。但我國《刑訴法》并沒有確立被告人的翻供權(quán)，司法實踐對翻供權(quán)不但不認(rèn)可，甚至抱有敵意?！胺?quán)”無論是在刑訴立法上，還是在司法實踐中，在我國都是沒有依據(jù)的。但“概念乃是解決法律問題所必須的和必不可少的工具?！雹轠美]埃德加·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第486頁。作為理論探討，“翻供權(quán)”顯然具有相當(dāng)?shù)膶W(xué)術(shù)價值，有助于從理論上揭示翻供的法律屬性。翻供權(quán)的研究，不僅具有重要的學(xué)術(shù)意義，對于司法實踐難題的解決也極具參考價值。我國刑事被告人的未決羈押率高達(dá)9 0 %以上，羈押期限過長，對于被告人的人權(quán)保障極為不利，也不符合國際公約的相關(guān)要求。司法實踐中的高羈押率，主要原因在于我國的口供中心主義偵查模式。將被告人羈押起來，不但有利于突破口供，對于防止被告人翻供也具有重要意義。其次，雖然2012年新《刑訴法》生效之后，辯護(hù)人會見權(quán)得到了很大程度的保障，但對于特殊類犯罪案件，辯護(hù)律師基本失去了會見權(quán)，以職務(wù)犯罪案件為例，新刑訴法規(guī)定辯護(hù)律師在偵查階段會見幾乎都必須經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。這其中原因，也在于口供的突破和翻供的預(yù)防。再者，我國新刑訴法雖然規(guī)定了辯護(hù)律師在審查起訴階段可以向被告人核實有關(guān)證據(jù)，卻并沒有明確具體核實證據(jù)的方式。對于被告人是否享有閱卷權(quán)，存在理論與實踐中的巨大爭議，而反對被告人享有閱卷權(quán)的主要理由，就是防止被告人翻供①朱孝清：《刑事訴訟法實施中的若干問題研究》，《中國法學(xué)》2014年第3期。……因此，被告人是否享有翻供的權(quán)利，不僅僅涉及對翻供這一訴訟現(xiàn)象本身法律屬性的闡釋，而且關(guān)乎其他相關(guān)制度與理論的論爭，甚至也為解決司法實踐的問題提供思路。在筆者看來，翻供不但是刑事訴訟中存在的客觀現(xiàn)象，更是被告人的一種訴訟權(quán)利，這種權(quán)利不僅是辯護(hù)權(quán)的自然延伸，而且有著現(xiàn)代重要訴訟理念的支撐；被告人享有翻供的權(quán)利，如同其享有辯護(hù)權(quán)一樣，不是從來就有的，但將會隨著社會的不斷進(jìn)步而逐步得到確立。

二、翻供權(quán)具有正當(dāng)性的理論基礎(chǔ)

隨著刑事法治環(huán)境的不斷改善，證據(jù)裁判原則、被告人享有為自己辯護(hù)的權(quán)利、禁止強迫自證其罪與無罪推定理念都已經(jīng)為包括我國在內(nèi)的世界上大多數(shù)國家所接受。筆者認(rèn)為，翻供在靜態(tài)意義上，是防止冤假錯案而必須收集的證據(jù)；在動態(tài)意義上，是被告人行使辯護(hù)權(quán)的方式；在禁止強迫自證其罪的原則之下，翻供有著邏輯上的正當(dāng)性；而且在無罪推定語境下與“如實回答”也并不矛盾。

（一）靜態(tài)維度上，翻供是防止冤假錯案而必須收集的證據(jù)

被告人的陳述（口供），根據(jù)內(nèi)容的不同，可以區(qū)分為供述和辯解。犯罪嫌疑人、被告人翻供，從內(nèi)容上看，“要么是否認(rèn)以前承認(rèn)自己犯罪，要么辯解犯罪情節(jié)沒有像以前供述的那樣嚴(yán)重等，所有這些均屬于犯罪嫌疑人、被告人的辯解”，②劉根菊：《對翻供問題的探討》，《法學(xué)》2000年第7期。因此翻供是辯解的一種形式。根據(jù)我國《刑訴法》第4 8條規(guī)定，辯解屬于法定的8種證據(jù)之一，故“犯罪嫌疑人、被告人翻供的結(jié)果是形成了具有法律意義的證據(jù)。”③周國均、史立梅：《翻供之辨析與翻供者人權(quán)保障》，《中國刑事法雜志》，2005年05期。

根據(jù)我國《刑訴法》第5 0條規(guī)定，偵查人員、檢察人員、審判人員具有全面收集證據(jù)的法定職責(zé)，不僅要收集能夠證明被告人有罪、罪重的證據(jù)，也要收集能夠證實被告人無罪、罪輕的證據(jù)。法院不是消極被動的對控辯雙方的爭議作出裁斷，而是要發(fā)現(xiàn)客觀真實，要對控辯雙方?jīng)]有提供但可能存在其他證據(jù)予以庭外調(diào)查，這是法官對被告人訴訟關(guān)照的一種形式；檢察院不僅僅是國家公訴機(jī)關(guān)，也是我國的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察院有義務(wù)收集包括不利于控訴的各種證據(jù)，這是檢察官客觀義務(wù)的體現(xiàn)；偵查機(jī)關(guān)在我國獨享偵查權(quán)，辯護(hù)律師在偵查階段并沒有調(diào)查取證的權(quán)利，④刑訴法沒有明確規(guī)定辯護(hù)律師在偵查階段享有調(diào)查取證權(quán)，辯護(hù)律師究竟是否享有此權(quán)利，法學(xué)界尚有爭議。汪海燕教授從合理解釋的角度，認(rèn)為辯護(hù)律師享有調(diào)查取證權(quán)（可理解為一定程度的偵查權(quán)）。參見汪海燕、胡廣平：《辯護(hù)律師偵查階段有無調(diào)查取證權(quán)辨析——以法律解釋學(xué)為視角》，《法學(xué)雜志》2013年第11期。但何家弘教授認(rèn)為當(dāng)前我國屬于典型的單軌制模式，即證據(jù)調(diào)查活動基本上由訴訟一方的證據(jù)調(diào)查人員單獨進(jìn)行，即公訴方的偵查人員進(jìn)行。參見何家弘：《當(dāng)今我國刑事司法的十大誤區(qū)》，《清華法學(xué)》2014年第2期。從司法實踐來看，后者的觀點反映了現(xiàn)實常態(tài)，也為刑事辦案機(jī)關(guān)所接受。為了完成刑訴法規(guī)定的任務(wù)，偵查機(jī)關(guān)必須全面收集證據(jù)，即使這種證據(jù)是有利于嫌疑人的，日本有學(xué)者將這種辦案機(jī)關(guān)為被告人利益而進(jìn)行的相應(yīng)活動稱之為“實質(zhì)性辯護(hù)”。⑤[日]田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第107頁。公檢法三機(jī)關(guān)全面客觀收集證據(jù)，也體現(xiàn)了具有現(xiàn)代刑事訴訟理念中的證據(jù)裁判原則?！皥猿肿C據(jù)裁判主義，應(yīng)當(dāng)強調(diào)證據(jù)收集、使用的客觀性和全面性。這一方面要求我們在證據(jù)收集、使用過程中不能對不同證據(jù)帶有不同看法，而是既要收集不利于被告人的證據(jù)，也要收集有利于被告人的證據(jù)；既要對不利于被告人的證據(jù)進(jìn)行審查，又要對有利于被告人的證據(jù)進(jìn)行審查?！雹偻艚ǔ桑骸墩撟C據(jù)裁判主義與錯案預(yù)防——基于16起刑事錯案的分析》，《中外法學(xué)》2015年第3期。因此，證據(jù)裁判原則不僅是適用于法庭審判階段的裁判原則，也適用于偵查人員決定偵查方向、檢察人員決定起訴與否的判斷原則。但在司法實踐中，辦案機(jī)關(guān)經(jīng)常僅僅采信不利于被告人的證據(jù)，而對于有利于被告人的證據(jù)卻往往視而不見。以被告人陳述為例，當(dāng)庭翻供與庭前供述發(fā)生不可調(diào)和的矛盾之時，有實證研究表明：審判人員往往采納被告人的庭前供述，而對于被告人翻供則很少采信；檢察人員對于被告人的翻供，往往選擇不予回應(yīng)或者在形式上宣讀供述筆錄；②調(diào)研情況顯示，法官明確表示采信被告人翻供的比例極低，所占比例不到5%。參見孫曉玉：《刑事審判中的被告人翻供問題——從裁判者角度出發(fā)的分析》，西南民族大學(xué)學(xué)報(人文社會科學(xué)版)2012年第10期。調(diào)查顯示，對于被告當(dāng)庭翻供的，控方通行的做法是宣讀訊問筆錄并簡單強調(diào)偵控階段制作的訊問筆錄有被告人的簽名捺印，以此來說明訊問筆錄的真實性和自愿性，而法官一般對此也予以認(rèn)可。參見孫曉玉：《庭審翻供實證研究——以控方角度為切入點》，《天府新論》2013年第6期。偵查人員對于被告人的翻供，常常不予理睬，或?qū)τ涊d于筆錄上的翻供予以刪除、撤除，不予組織調(diào)查、核實，也不附卷移送。③陳瑞華：《論證據(jù)相互印證規(guī)則》，《法商研究》2012年第1期。全面而客觀的收集證據(jù)，不僅有利于查清案件事實，也有利于防止刑事誤判，避免釀成冤假錯案。有學(xué)者收集若干起刑事冤假錯案，將之作為分析樣本并進(jìn)行歸納總結(jié)，發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)冤假錯案都存在收集證據(jù)的片面性，在證明標(biāo)準(zhǔn)的運用上對證立比較重視，而對證偽不夠關(guān)注的問題。④在汪建成教授抽取的16件冤假錯案的樣本中，被告人翻供的達(dá)14件之多，但辦案機(jī)關(guān)均未給予重視。汪建成：《論證據(jù)裁判主義與錯案預(yù)防——基于16起刑事錯案的分析》，《中外法學(xué)》2015年03期。相關(guān)論述，可另可參見何家弘：《當(dāng)今我國刑事司法的十大誤區(qū)》，《清華法學(xué)》2014年第2期。司法實踐中，辦案機(jī)關(guān)忽視對被告人有利證據(jù)的重要體現(xiàn)，就是對被告人的翻供不夠重視，而翻供恰恰是防止冤假錯案的不可缺少的證據(jù)。因此，賦予被告人翻供權(quán)，不僅有利于貫徹證據(jù)裁判原則，而且對于防止冤假錯案也具有重要意義。

（二）動態(tài)意義上，翻供是被告人辯護(hù)權(quán)的行使方式

早在神明裁判時期，被追究刑事責(zé)任的人就有了自行辯護(hù)的權(quán)利；在法定證據(jù)主義時期，被告人的辯護(hù)權(quán)大大受到限制，在名義上作為一種權(quán)利，仍被被追訴者所享有；進(jìn)入自由心證主義時期，辯護(hù)權(quán)更被視為刑事被告人不可或缺的一種自然權(quán)利。⑤謝佑平：《生成與發(fā)展：刑事辯護(hù)制度的進(jìn)化歷程論綱》，《法律科學(xué)》（西北政法學(xué)院學(xué)報）2002年第1期。而自然權(quán)利天然地具有廣泛的社會基礎(chǔ)?！耙豁椫鲝埧赡転楣餐w的一般道德感所承認(rèn)并為道德輿論所支持，這時我們稱它為一項道德權(quán)利”⑥[美]龐德：《通過法律的社會控制：法律的任務(wù)》，沈宗靈、董世忠譯，商務(wù)印書館1948年版，第40頁。因此，辯護(hù)權(quán)不僅是人與生俱來的權(quán)利，也是一種道德上的權(quán)利；這種權(quán)利是不附加任何先決條件的絕對權(quán)利，在任何時候，都不容以任何形式被剝奪，除非被告人自己自愿選擇放棄行使。被告人享有辯護(hù)權(quán)是國家尊重人權(quán)的表現(xiàn)，“在政治寬和的國家里，一個人，即使是最卑微的公民的生命也應(yīng)當(dāng)受到尊重。他的榮譽和財產(chǎn)，如果沒有經(jīng)過長期的審查，是不得被剝奪的。國家控訴他的時候，也必定要給他一切可能的手段為自己辯護(hù)?！雹遊法]孟德斯鳩：《論法的精神》張雁深譯，商務(wù)印書館1959年版，第57-67頁。如果沒有辯護(hù)權(quán)，被追究刑事責(zé)任的人將會淪為國家發(fā)動刑事追訴的客體，毫無尊嚴(yán)，不僅有配合國家專門機(jī)關(guān)查清事實的義務(wù)，成為了協(xié)助國家追究自身刑責(zé)的工具，還會受到殘酷的刑訊。被告人享有辯護(hù)權(quán)是刑事法治的重要指標(biāo)?！皻v史經(jīng)驗證明，專制壓迫肆虐無忌的明顯標(biāo)志之一就是政府開始迫害辯護(hù)?！雹賉美]艾倫·德肖微茨：《最好的辯護(hù)》，唐交東譯，法律出版社1994年版，第428 頁。一個國家刑事辯護(hù)的水平，直接體現(xiàn)了這個國家法治程度的高低程度。被告人享有辯護(hù)權(quán)是控辯平等這一訴訟規(guī)律的內(nèi)在要求。雖然訴訟規(guī)律需要控辯平等，但在刑事立法及實踐中，偵控機(jī)關(guān)的公權(quán)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)過于強大，被告方作為私權(quán)利的享有者往往太過弱小?！安灰詮娏Ψ佬l(wèi)強力的信約永遠(yuǎn)是無效的”，②[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書館1985年版，第160頁。因此賦予被告人以絕對的辯護(hù)權(quán)，有利于控辯平等的實現(xiàn)。

被告人翻供是被告人行使辯護(hù)權(quán)的重要方式，被告人有辯護(hù)的權(quán)利，那么就必然擁有翻供的權(quán)利。依辯護(hù)權(quán)的行使主體不同，辯護(hù)權(quán)可以分為自行辯護(hù)和律師辯護(hù)。從根本上講，被告人的辯護(hù)權(quán)是律師辯護(hù)權(quán)的來源，沒有被告人的自行辯護(hù)權(quán)，就不會有辯護(hù)律師的辯護(hù)權(quán)。但我國的刑事立法與司法實踐，對律師辯護(hù)這種被告人“被動性辯護(hù)”給予的關(guān)注較多，而對自行辯護(hù)這種被告人“自主性辯護(hù)”卻關(guān)注較少。③關(guān)于被告人自主性辯護(hù)的前沿研究，可參見陳瑞華：《論被告人的自主性辯護(hù)權(quán)——以“被告人會見權(quán)”為切入的分析》，《法學(xué)家》2013年第6期；陳瑞華：《論被告人的閱卷權(quán)》，《當(dāng)代法學(xué)》2013年第第3期。學(xué)術(shù)界對被告人自主性辯護(hù)研究的匱乏，直接造成了對被告人自行辯護(hù)形態(tài)的認(rèn)識不足，導(dǎo)致了司法實踐中相關(guān)辦案機(jī)關(guān)對被告人行使辯護(hù)權(quán)的特定行為，錯誤的認(rèn)為是“無理狡辯”“認(rèn)罪態(tài)度不好”“主觀惡性深”等等“抗拒司法”的典型表現(xiàn)，對被告人從重處理，客觀上限制了被告人辯護(hù)權(quán)的有效行使。在靜態(tài)意義上，被告人翻供屬于辯解的表現(xiàn)形式之一；在動態(tài)意義上，翻供同樣是辯解的具體體現(xiàn)。在本質(zhì)上辯解與自行辯護(hù)，在動態(tài)意義上并沒有什么區(qū)別。辯護(hù)是辯解的法律正式名稱，而辯解就是辯護(hù)的更加口語化表達(dá)。因此，被告人翻供就是被告人自主辯護(hù)的形態(tài)之一。可以肯定的是，在刑事訴訟中，只要允許被告人自主辯護(hù)，就必然會出現(xiàn)被告人翻供現(xiàn)象。若要減少或消除翻供的現(xiàn)象，采取的方法無非兩種：或者在尊重被告人意愿的前提下，讓被告人自主選擇放棄辯護(hù)的權(quán)利；或者無視被告人的意志，強行剝奪被告人的辯護(hù)權(quán)。被告人享有辯護(hù)權(quán)，則其必然享有翻供權(quán)；被告人享有絕對的辯護(hù)權(quán)利，則其也享有絕對的翻供權(quán)利。

（三）正向維度上，翻供是禁止強迫自證其罪的應(yīng)有之義

禁止強迫自證其罪，又稱為反對強迫自我歸罪，其英文表述為“the privilege against self incrimination”。其確切含義是指政府當(dāng)局不能使用強迫手段，讓一個人違背其自己的意志來證明其自己有罪。它源于古老的拉丁格言：“任何人都沒有背叛自己的義務(wù)”。禁止強迫自證其罪原則是對無罪推定這一基石性理念的具體落實，其通過賦予被告人沉默權(quán)的方式抑制司法權(quán)力的濫用、自白的任意性來防止冤假錯案，更重要的是其維護(hù)了刑事被告人的訴訟主體地位與人格尊嚴(yán)，具有對人性無比尊重的人道價值。正如布萊克斯通所言，“任何人都不負(fù)有指控自己的義務(wù)；個人的（刑事）責(zé)任不是通過折磨其本人得以證明的，而是通過其他人、其他手段被發(fā)現(xiàn)的?！雹躓illianl Blackstone，Commentaries on the Laws of England, 293（1769）.貝卡里亞也指出：“如果犯罪是不肯定的，就不應(yīng)折磨一個無辜者。因為，在法律看來，他的罪行并沒有得到證實。”⑤[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版1993年版，第31頁。禁止強迫自證其罪原則具有重大的法律價值和社會價值，是國際公約要求各個成員國遵守的普遍義務(wù)，我國2012年刑訴法也增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定。

禁止強迫自證其罪是刑事司法的基本原則，而沉默權(quán)與自白任意性規(guī)則是貫徹這個原則的具體制度。沉默權(quán)是指一個人面對政府官員的提問，若其回答了后者的某個問題可能使自己受到刑事追究，那么他就有權(quán)拒絕回答，保持沉默；任意自白規(guī)則的內(nèi)涵是只有被告人的供述是出于自愿的，才可以在法庭審理過程中作為證據(jù)使用，否則將被排除在法庭之外而不具有可采性。在完全確立禁止強迫自證其罪原則的國家，現(xiàn)代刑事訴訟理論與實踐并沒有區(qū)分三者的必要，廣義的沉默權(quán)可以用來指代禁止強迫自證其罪原則與自白任意規(guī)則。①但三者有著細(xì)致的差別，雖然沉默權(quán)與自白任意性規(guī)則都是貫徹禁止強迫自證其罪的具體制度，但三者在內(nèi)涵外延、適用側(cè)重及保護(hù)力度上并不完全一致。比如：（1）內(nèi)涵外延上看：沉默權(quán)本身有著“不能因為沉默而對被告人作出不利推論”的內(nèi)涵，而另兩個則不具此內(nèi)容；被告人享有沉默權(quán)，只是意味著訊問時不能強迫其作出供述，而不得強迫自證其罪還包括不得強迫被告人“交出犯罪證據(jù)”、“強迫被告人作有罪答辯”等；沉默權(quán)僅是面對訊問被告人有權(quán)保持沉默，而自白任意性規(guī)則還包括a在訊問前必須給予被告人警告b未警告不得訊問c被告人不愿意接受訊問時，訊問即刻停止，三個方面的要求。（2）適用側(cè)重上看：在言詞證據(jù)方面，自白任意性的證據(jù)規(guī)范比不能強迫自證其罪原則要更為細(xì)致，前者還具有若自白任意即可采的含義；與沉默權(quán)這一訴訟規(guī)范適用于所有刑事訴訟環(huán)節(jié)不同，自白任意性僅是對庭外陳述的要求，不適用于法庭審判。（3）保護(hù)力度上看：從弱到強依次為沉默權(quán)、禁止強迫自證其罪、自白任意性規(guī)則。對三者相互關(guān)系的相關(guān)論述，可參見楊宇冠：《〈刑事訴訟法〉修改凸顯人權(quán)保障——論不得強迫自證有罪和非法證據(jù)排除條款》，《法學(xué)雜志》2012年第5期；楊宇冠：《論不強迫自證其罪原則》，《中國法學(xué)》2003年第1期。禁止強迫自證其罪是無罪推定這一刑事訴訟基石性原則的邏輯推論，而沉默權(quán)是落實禁止強迫自證其罪的應(yīng)有之義。禁止強迫自證其罪是從國家機(jī)關(guān)職責(zé)的角度講的，這一原則是對刑事辦案機(jī)關(guān)設(shè)定的法定禁止性義務(wù)，而沉默權(quán)是從被告人權(quán)利的角度講的，是對應(yīng)著刑事司法辦案機(jī)關(guān)職責(zé)的一種訴訟權(quán)利。無論是禁止強迫自證其罪，還是沉默權(quán)，都不過是屬于同一個問題的兩個方面，因為他們的落腳點都是實現(xiàn)自白的任意性，賦予被告人選擇供述與否的自由，尊重了被告人這一訴訟主體的人格尊嚴(yán)?！拔┦菫楸Ｕ先藱?quán)起見，在陳述自由受侵害下所為被告之陳述，無論其為有利于被告抑或不利于被告，法官在原則上皆不得予以引用，方為妥當(dāng)?！雹诓潭浙憽⒅焓祝骸缎淌略V訟法》，臺灣五南圖書出版公司1981年版，第112頁。由此可見，不得強迫自證其罪之原則，不僅源于無罪推定這一刑事訴訟基石性原則，甚至還與公民的言論自由這一憲法性權(quán)利有著密切聯(lián)系。

對于“強迫”的理解，可能不盡一致，有些時候甚至需要根據(jù)具體情形做出判斷?？的螤柎髮W(xué)法學(xué)院教授謝里·克爾博（Sherry F. Colb）認(rèn)為，“在非羈押狀態(tài)下，針對警方提問的多數(shù)回答都符合第五修正案的‘自愿（voluntary）’標(biāo)準(zhǔn)。警方簡單地提出一個問題的壓力不足以構(gòu)成憲法所不允許的‘強制（compulsion）’?！雹跾herry F. Colb,Salinas v. Texas in the U.S. Supreme Court: Does the Fifth Amendment Protect the Right to Remain Silent?Available at:https://verdict.justia.com/2013/02/13/salinas-v-texas-in-the-u-ssupreme-court,2016年3月14日訪問。筆者對此予以贊同，辦案人員對人身自由的被告人的正常訊問，并不能構(gòu)成這里的“強迫”，但在被告人一旦被羈押，訊問就已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)變化，“強迫”因素不可避免地被帶入到訊問中，并發(fā)生著作用?！翱刂屏艘粋€人的自由，就掌控了他的意志。”因此，在被告人被羈押的情況下，從不得強迫自證其罪原則的角度，被告人有權(quán)推翻自己之前作出的不利于己的供述。其次，由于被告人享有沉默權(quán)，被告人面對辦案人員當(dāng)然享有選擇供述和不供述的自由，被告人可以先不供述后來又供述，又可以先供述后來不供述。既然被告人有選擇是否說話、說多少話的自由，為什么其就沒有選擇哪些已經(jīng)說了的某句話最后作準(zhǔn)的自由？被告人既然享有沉默權(quán)，其必然就具有翻供權(quán)，這是形式邏輯上的必然結(jié)果。最后，自白任意規(guī)則要求必須尊重被告人供述的自愿性，這種自愿性內(nèi)在地排斥刑訊逼供、暴力、威脅以及其他強迫被告人意愿的取供行為，最大程度地對被告人的意志自由給予了尊重。但“羈押場所具有一種內(nèi)在的強迫性，被告人在受到未決羈押的情況下所作的不利于自己的陳述，也天然地不具有自愿性，無法成為其自由選擇的結(jié)果?！雹訇惾鹑A：《庭外供述筆錄的非自愿性推定原則》，《法學(xué)論壇》2005年第5期。故被告人被羈押的情況下，自白的任意性不僅包括供述和不供述的任意性，更應(yīng)包括先供述后否認(rèn)供述的任意性。也只有賦予了被告人翻供的權(quán)利，才能最大地保障這種自白的任意性。

（四）反向維度上，翻供與“如實回答”并不矛盾

我國1979年《刑訴法》即作出了“被告人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實回答”的規(guī)定，1996年《刑訴法》將該條中的“被告人”替換成“犯罪嫌疑人”之后，一直保留至今。2012年《刑訴法》修改之前，對于“如實回答”的理解，包括“應(yīng)當(dāng)如實”和“應(yīng)當(dāng)回答”兩個方面，也即嫌疑人面對偵查人員的訊問，不僅必須回答，還必須如實回答。2012年《刑訴法》增加了“禁止強迫自證其罪”的規(guī)定，對“如實回答”義務(wù)與禁止強迫自證其罪原則如何解釋的問題，學(xué)界對此進(jìn)行了研究。有學(xué)者認(rèn)為，對如實回答應(yīng)作出限縮解釋，舍棄應(yīng)當(dāng)回答的內(nèi)容，而僅僅保留應(yīng)當(dāng)如實的含義。②何家弘：《中國式沉默權(quán)制度之我見——以“美國式”為參照》，《政法論壇》2013年第1期。還有學(xué)者通過對“兩高”司法解釋確立的非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行總結(jié)，認(rèn)為我國實際的非法證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)是“痛苦規(guī)則”或“酷刑規(guī)則”而非“自白任意性規(guī)則”；并根據(jù)“對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利”條文，在邏輯上推導(dǎo)出“與案件有關(guān)的問題，嫌疑人應(yīng)不享有拒絕回答的權(quán)利”的結(jié)論。該學(xué)者本著“相對合理主義”的解釋立場，將禁止強迫自證其罪原則與沉默權(quán)（任意自白原則）“相切割”，將“禁止強迫自證其罪”進(jìn)行本土化改造，使得禁止強迫自證其罪與“如實回答”不再矛盾。參見龍宗智：《我國非法口供排除的“痛苦規(guī)則”及相關(guān)問題》，《政法論壇》2013年第5期；龍宗智：《進(jìn)步及其局限——由證據(jù)制度調(diào)整的觀察》，《政法論壇》2012年第5期。這種解釋，筆者認(rèn)為不具有合理性。首先，“對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利”這一條文，不應(yīng)僅僅放在該條之內(nèi)進(jìn)行邏輯推演，而更應(yīng)該置于整部法律之中進(jìn)行體系解釋。雖然“如實回答”之后，緊跟“有拒絕回答的權(quán)利”，但并不能認(rèn)為二者的并列就構(gòu)成了回答與否各種情形的“全集”，后者很可能僅僅是有權(quán)拒絕回答的一種情形列舉而已，特別是考慮到禁止強迫自證其罪原則的落實，“對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利”和“與案件有關(guān)的問題，嫌疑人應(yīng)不享有拒絕回答的權(quán)利”在邏輯學(xué)上并不互為逆否命題。其次，這種將我國的司法現(xiàn)實作為我國某種刑訴解釋立論依據(jù)的做法，理論前提即“凡是現(xiàn)實的就是合理的”這一哲學(xué)命題，而這一命題顯然是錯誤的。最后，禁止強迫自證其罪原則，國外已有約定俗成的內(nèi)涵和外延，該原則之所以具有重要意義，就在于其對于人權(quán)保障的重大價值，那種意圖通過對其進(jìn)行改造而達(dá)到與我國的司法現(xiàn)狀相符合的解釋辦法，遷就了我國的司法現(xiàn)狀，雖然能使立法的矛盾含義得以排除，卻無助于對偵查模式轉(zhuǎn)型的形成有力倒逼機(jī)制，立法者引進(jìn)這一原則以落實“尊重與保障人權(quán)”的目的，也將無法實現(xiàn)。這一解釋，不但使如實回答與禁止強迫自證其罪的矛盾得到合理化解，也使被告人在事實上享有了“默示的沉默權(quán)”。我國有關(guān)立法部門的人員也對此作出了與此解釋相一致的權(quán)威解讀。③陳菲：《推進(jìn)民主法制進(jìn)步的重大舉措—全國人大常委會法工委負(fù)責(zé)人就刑訴法修改回答中外記者提問》，《人民日報》2012年3月9日。因此，“如實回答”在2012年《刑訴法》修改之后，應(yīng)僅僅具有“應(yīng)當(dāng)如實”的含義，即嫌疑人可以選擇回答，也可以不回答，但如果選擇回答，那就要如實回答。而翻供的被告人，因為無論是先前供述，還是后來翻供，被告人都表現(xiàn)為主動陳述的狀態(tài)，而不可能不回答偵查人員的訊問，本來就沒有違反“應(yīng)當(dāng)回答”的義務(wù)。那種認(rèn)為被告人翻供違反法律的觀點，主要是認(rèn)為被告人違反了“應(yīng)當(dāng)如實”的規(guī)定。

但問題是，一旦翻供，被告人就一定違背了“應(yīng)當(dāng)如實”的義務(wù)了嗎？答案顯然是否定的?！胺┲畬嵸|(zhì)并不涉及到對案件真相之否定問題——在邏輯上，翻供的可能性在于，或者犯罪嫌疑人、被告人的后來之陳述為真，原來之陳述為謬；或者后來之陳述為謬，原來之陳述為真；抑或前后之陳述盡皆為謬。”①歐衛(wèi)安：《翻供的證據(jù)法意義》，《法學(xué)論壇》2007年第1期。因此，翻供與是否“如實”之間，在法律上并不具有直接的關(guān)聯(lián)關(guān)系，不能認(rèn)為被告人翻供即為沒有盡到“如實”的義務(wù)。有學(xué)者以是否符合客觀事實為標(biāo)準(zhǔn)，將翻供劃分為據(jù)實翻供和不實翻供，其認(rèn)為對于“據(jù)實翻供”，是被告人在行使權(quán)利，如果是“不實翻供”，則非但不值得肯定，反而應(yīng)受懲罰。②劉根菊：《對翻供問題的探討》，《法學(xué)》2000年第7期。對翻供如此分類的理論與實踐價值，筆者表示懷疑。翻供是不是符合客觀事實的判斷，是以客觀事實已經(jīng)查清為前提的。首先，這種是站在結(jié)果意義上的分類標(biāo)準(zhǔn)，是建立在任何案件都能被發(fā)現(xiàn)其客觀真相的假定之上的，而這一假定無疑是不符合司法經(jīng)驗與訴訟規(guī)律的。刑事訴訟中認(rèn)定的法律事實，并不完全等于客觀事實，二者可能一致，也可能存在相當(dāng)?shù)某鋈?。對于客觀事實無法查清的案件，被告人翻供是不是“據(jù)實翻供”，根本無從得知。其次，我們不能將被告人劃分為事實上無罪和事實上有罪的人，規(guī)定只有無罪的人才能享有辯護(hù)權(quán)，而有罪的人沒有辯護(hù)權(quán)利。因為在刑事訴訟過程中，被告人是否有罪在客觀事實上尚且不明，為了保障人權(quán)，在法律上均推定其無罪，故而無論事實上是否有罪，被告人在刑事訴訟中都享有辯護(hù)權(quán)。正如我們將辯護(hù)劃分為“據(jù)實辯護(hù)”與“不實辯護(hù)”一樣荒謬，將翻供劃分為“據(jù)實翻供”與“不實翻供”也同樣不可理喻。最后，刑事訴訟權(quán)利與義務(wù)的最大特性就在于其過程性。權(quán)利或義務(wù)的過程性，表現(xiàn)為在刑事訴訟的過程中，始終享有或遵守，而無關(guān)于案件的實體結(jié)果。比如被告人的辯護(hù)權(quán)、申請回避權(quán)、最后陳述權(quán)等訴訟權(quán)利，對刑事訴訟辦案機(jī)關(guān)職權(quán)行為的容忍義務(wù)、不得偽造、毀滅證據(jù)等訴訟義。無論是權(quán)利還是義務(wù)，都表現(xiàn)為刑事訴訟的程序性、過程性的特征。而被告人是否“如實”的判斷，卻是在結(jié)果意義上才有實際價值的。因此，“如實”義務(wù)并不能稱之為嚴(yán)格意義上的程序性義務(wù)，而是刑訴法對被告人規(guī)定的一種帶有道德期待的特殊訴訟義務(wù)，筆者將其稱為“自然意義上的義務(wù)”。為了避免“如”辦案人員心中預(yù)斷的事“實”供述，偵查人員、檢察人員不能對被告人是否履行這一義務(wù)作出訴訟法上的有效判斷，甚至審判人員在作出有罪判決或內(nèi)心形成有罪確信之前，也不應(yīng)對被告人是否遵守了該義務(wù)作出判斷。因此，將刑事訴訟中被告人翻供與其如實回答義務(wù)對立起來的觀點，顯然是有罪推定的思維，混淆了翻供的程序性與如實回答的結(jié)果性。因為兩者涉及的層面不同，翻供與“如實回答”也根本不可能存在矛盾。

三、確立翻供權(quán)可能帶來的影響

雖然翻供及翻供權(quán)有著諸多正當(dāng)性基礎(chǔ)，但其在司法實踐中不僅不受到尊重，甚至遭到一系列的抵制，其根源在于翻供及其權(quán)利化，必將會帶來一些列的“后遺癥”：不僅會對當(dāng)前口供中心主義偵查模式造成強烈的反制，也會對法官習(xí)以為常的印證規(guī)則形成沖擊，對被告人與辦案機(jī)關(guān)的進(jìn)行“合作”的需求將會空前巨大，并對一以貫之的“抗拒從嚴(yán)”刑事政策構(gòu)成挑戰(zhàn)。翻供現(xiàn)象乃至翻供權(quán)的確立，必將會使刑事司法實務(wù)部門極其“不適應(yīng)”，在當(dāng)前的偵查模式、證明規(guī)則、訴訟構(gòu)造與刑事政策沒有本質(zhì)變化的情況下，翻供權(quán)的確立必將受到一系列的阻力，而其一旦確立也將會對刑事訴訟各個方面造成非比尋常的影響。

（一）對偵查模式的反制

我國的刑事訴訟呈現(xiàn)為口供中心主義。所謂“口供中心主義”，是指偵查機(jī)關(guān)偵查案件、檢察院審查起訴案件和法院審判案件，主要圍繞著被告人的口供進(jìn)行，并且把口供作為定案處理主要依據(jù)的訴訟理念和辦案方式。①閆召華：《口供中心主義評析》，《證據(jù)科學(xué)》2013年第4期。這種將口供視為中心的訴訟模式或證據(jù)理念在我國經(jīng)久不衰，不僅能夠在功能分析、文化解釋及現(xiàn)實考量上找到宏觀的理論依據(jù)，還有學(xué)者在其對辦案人員的慰藉心理、職業(yè)安全、救贖媒介和證成合法方面也作出了較有說服力的微觀解讀。②李訓(xùn)虎：《口供治理與中國刑事司法裁判》，《中國社會科學(xué)》2015年第1期?？诠┲行闹髁x在偵查階段，就表現(xiàn)為偵查機(jī)關(guān)“由供到證”模式的常態(tài)化適用。③口供中心主義偵查模式與由供到證不能等同。后者并沒有將口供視為中心的涵義，其與“由證到供”是兩種不同的偵查思路，各有利弊。關(guān)于口供與非供述證據(jù)之間的關(guān)系，可參見陳聞高：《論供證關(guān)系——偵訊證據(jù)審查與偵查假說查證之考量》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2015年第2期。我國刑訴法規(guī)定的整個偵查程序，都是以保障偵查機(jī)關(guān)“順利”獲取嫌疑人的“口供”為中心而加以設(shè)計的，④萬毅：《偵查訊問程序的批判性重塑》，《安徽大學(xué)學(xué)報》2006年第1期。在實際辦案時偵查人員也習(xí)慣將拿下口供作為案件偵破的標(biāo)志。⑤同注①?！白飶墓┒ā薄ⅰ盁o供不錄案”是我國長期刑事偵查實踐的真實寫照。口供在這種偵查模式之下，不僅有著破案線索的價值，也是證明犯罪事實的證據(jù)。這種偵查模式，過分強調(diào)被告人證據(jù)提供者的角色，使辦案機(jī)關(guān)為了取供往往不擇手段，被告人淪為刑事訴訟客體，尊重與保障人權(quán)變?yōu)榭斩吹目谔?，不僅破壞了國家辦案機(jī)關(guān)形象，也使得冤假錯案不斷發(fā)生。由于大多數(shù)案件的所謂“破案”，以被告人作出有罪供述為標(biāo)志，因此偵查機(jī)關(guān)往往疏忽了對其他證據(jù)尤其是客觀證據(jù)的收集，一旦被告人翻供，由于錯過了收集證據(jù)的最佳時機(jī)，致使偵控機(jī)關(guān)的證明活動達(dá)不到法定標(biāo)準(zhǔn)，使案件陷入疑罪，法院不得不作出疑罪從無的無罪判決。這種對口供的極度依賴，還導(dǎo)致了偵查觀念的極度落后，即便偵查機(jī)關(guān)享有特殊偵查權(quán)力、配備了一流的偵查裝備，⑥中國政法大學(xué)吳宏耀教授和北京大學(xué)陳瑞華教授在授課時都曾指出，北京、上海、廣東等地區(qū)偵查機(jī)關(guān)的偵查裝備，已接近世界一流水平，但偵查模式并沒有顯著的變化。實際的偵查水平依然低下，甚至淪為“無供不能偵查”的境地。對于口供中心主義偵查模式，學(xué)界的主流意見是反對和批判的，這一點毋庸置疑。

口供中心主義的偵查模式，與被告人翻供是水火不相容的。因為被告人一旦翻供，偵查機(jī)關(guān)前期的訊問工作便可能功虧一簣，直接使檢察院的證據(jù)體系垮塌。在不敢輕易作出無罪判決的司法現(xiàn)實之下，⑦陳瑞華：《法院為什么不敢做無罪判決》，《鳳凰周刊》2015年第9期。法院的審判也將陷入兩難的窘境。要想切實尊重被告人的訴訟主體地位，提高案件的偵查質(zhì)量，加速偵查模式的成功轉(zhuǎn)型，確立被告人的翻供權(quán)，不失為一帖有效的虎狼之藥。確立被告人的翻供權(quán)，意味著對于是否認(rèn)罪，被告人享有充分的自主選擇權(quán)，并擁有了與國家辦案機(jī)關(guān)的平等對話的機(jī)會，真正擁有了其作為刑事訴訟主體的地位。確立了被告人的翻供權(quán)，偵查機(jī)關(guān)對被告人非任意性自白的渴望程度，則大大降低，因為違背被告人意愿的供述，遲早也會被被告人推翻，刑訊逼供等非法取供手段將得到內(nèi)發(fā)性的最大抑制。一旦獲取了被告人的供述，偵查機(jī)關(guān)會習(xí)慣性的查證，并希望獲取物證、書證等實物證據(jù)，以減少對口供本身的依賴；而對于被告人確屬無罪的情形，偵查機(jī)關(guān)也不至于失去從供述之外尋找破案線索的機(jī)會。偵查機(jī)關(guān)為了防止被告人翻供而致案件存疑，使控訴方的證據(jù)及證據(jù)體系，達(dá)到“證據(jù)確實、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)，在偵查伊始便會加大對口供之外證據(jù)特別是客觀性證據(jù)的收集。被告人的翻供越常態(tài)，偵查機(jī)關(guān)對供述之外的證據(jù)就越依賴，對案件的偵查就越徹底，案件事實最終被查明的可能性也就越大。美國最高法院大法官曾說過：“通過總結(jié)古往今來的種種教訓(xùn)，我們認(rèn)為，一個旨在懲罰犯罪的司法體系如果嚴(yán)重依賴于‘口供’的話，從長遠(yuǎn)來看是靠不住的，因為它極易導(dǎo)致刑訊逼供的泛濫，遠(yuǎn)沒有依靠外部證據(jù)那樣可靠?！雹賉美]偉恩·R·拉費弗：《刑事訴訟法》，卞建林、沙麗金等譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第338頁。外部證據(jù)的獲取，有賴于偵查技術(shù)的發(fā)展與社會管控力的提高。物證鑒定技術(shù)與信息技術(shù)的不斷發(fā)展，給偵查機(jī)關(guān)帶來了有力的偵查手段，在“零口供”案件的偵查過程中，偵查機(jī)關(guān)不得不運用諸如人體測量和指紋、足跡、牙痕、聲紋、唇紋鑒定、D N A遺傳基因鑒定等技術(shù)手段進(jìn)行偵查。視頻監(jiān)控使用、全景式偵查、大數(shù)據(jù)偵查等新的偵查模式也被不斷的提出來。②金誠、伍星：《視頻監(jiān)控系統(tǒng)在街面侵財型犯罪防控中的應(yīng)用評估》，中國人民公安大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)2008年第6期；馬方、崔金成、江煥輝、張旭華：《論我國情報主導(dǎo)的全景式偵查控制模式構(gòu)建》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2012年第3期；何軍：《大數(shù)據(jù)與偵查模式變革研究》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2015年第1期。社會管控力越強，對偵查工作的順利展開越有利。以身份證為例，二代身份證芯片的加入與指紋信息的錄入，無疑是為了提高社會管控能力，但同時對于偵查機(jī)關(guān)偵破案件也具有非比尋常的意義。③霍志堅：《立法確保指紋和DNA信息采集》，《人民公安報》2007年03月16日；葉曉楠、黃興華、柴雅欣：《從身份證看中國社會變遷》，《人民日報》海外版2015年01月21日。經(jīng)驗表明，一國的科技水平與社會管控能力越高，偵查工作對口供的依賴程度也就越低，刑訊逼供等非法取供的現(xiàn)象也就越少見，偵查模式轉(zhuǎn)型也就越容易。而翻供權(quán)的確立，必將對偵查模式的轉(zhuǎn)型形成倒逼機(jī)制。因此，確立翻供權(quán)有助于破除口供中心主義偵查模式，而偵查模式的成功轉(zhuǎn)型也會使翻供切實成為被告人的一種訴訟權(quán)利。

（二）對印證規(guī)則的沖擊

無論是英美法系國家的“排除合理懷疑”，還是大陸法系的“內(nèi)心確信”，都是一種主觀的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，強調(diào)裁判者對司法證明的自由心證。但我國，不論是刑事證據(jù)立法，還是刑事司法實踐，都以限制證據(jù)的審查判斷為證據(jù)規(guī)則的主要內(nèi)容，有學(xué)者將這種以限制證據(jù)證明力為核心的立法理念及司法現(xiàn)象，創(chuàng)造性的總結(jié)為“新法定證據(jù)主義”，④陳瑞華：《以限制證據(jù)證明力為核心的新法定證據(jù)主義》，《法學(xué)研究》2012年第6期。而體現(xiàn)這種“主義”的證據(jù)規(guī)則之中，最為典型的莫過于刑事證據(jù)法中的印證規(guī)則。⑤陳瑞華：《論證據(jù)相互印證規(guī)則》，《法商研究》2012年第1期。對于印證規(guī)則，有學(xué)者從更為微觀的層面進(jìn)行分析，提出了“基于直接證據(jù)的驗證模式”和“基于間接證據(jù)的體系模式”，⑥褚福民：《刑事證明的兩種模式》，《政法論壇》2015年第2期。這種模式化的總結(jié)，不但有助于更為細(xì)致地了解該規(guī)則，也對于我們的研究分析提供了方便。將被告人口供作為直接證據(jù)，是驗證證據(jù)驗證核心證據(jù)這種“驗證模式”的常態(tài)，其相比體系模式，無疑更為簡便清晰。可以說，這種以驗證模式為主導(dǎo)的印證規(guī)則，與我國刑事偵查模式不無關(guān)系。有人通過抽樣卷宗的辦法，發(fā)現(xiàn)我國多數(shù)案件的非口供證據(jù)是在嫌疑人供述之后收集或固定的，⑦閆召華：《口供中心主義評析》，《證據(jù)科學(xué)》2013年第4期。偵查機(jī)關(guān)遵循“收集線索→摸排嫌疑人→獲取供述→收集驗證供述的其他證據(jù)”這種“由供到證”的偵查模式。⑧謝小劍：《刑訴法修改下相互印證的證明模式》，《中國刑事法雜志》2013年第5期。這種偵查模式，一定程度上反映了法官審查判斷證據(jù)需要遵循的規(guī)則，而法官審查判斷證據(jù)對印證規(guī)則的過分強調(diào)，也反過來對偵查模式起了固化作用。

驗證規(guī)則的普遍化適用，在中國的司法實踐中存在著一些無法解決的難題。以驗證模式為例，依此模式審查判斷證據(jù)最易發(fā)生刑事誤判。首先，這種以被告人口供為直接證據(jù)的印證規(guī)則，無疑對口供的穩(wěn)定性是非常期待的。因為如果口供不穩(wěn)定，或者口供存在不一致的情形，法官會很難解釋其將被告人的某一次有罪供述作為直接證據(jù)加以印證并將之作為定案根據(jù)的理由，①謝小劍：《刑訴法修改下相互印證的證明模式》，《中國刑事法雜志》2013年第5期。而且，有罪供述的證明力必然會受到翻供的實質(zhì)性影響，使其可靠性大大降低，甚至對取供過程的合法性存在疑問。因此，驗證模式的印證規(guī)則，特別是其中以被告人供述為直接證據(jù)的驗證模式，與翻供可以說是水火不相容的。其次，對于驗證直接證據(jù)的其他證據(jù)，可能存在片面性、虛假性。在案卷筆錄中心主義的訴訟模式之下，庭前供述筆錄得到其他證據(jù)的“驗證”，“無非是說偵查人員制作的筆錄類證據(jù)與案卷所記載的其他證據(jù)材料發(fā)生了相互驗證而已”，②陳瑞華：《論證據(jù)相互印證規(guī)則》，《法商研究》2012年第1期。由于我國實行單軌制的偵查模式，幾乎所有這些供述筆錄，都是偵查機(jī)關(guān)單方面制作的，上面記載的也幾乎都是對被告人不利的有罪證據(jù)，不僅不能還原案件的全部面貌，也存在著虛假的可能性。由于偵查機(jī)關(guān)制作的書面筆錄具有更高的公信力，辯護(hù)方又沒有實際的調(diào)查取證能力，這種片面性或虛假性的證據(jù)，根本不會被有效地得到質(zhì)疑。在供述是虛假的情況下，即使被告人后來翻供，用片面或虛假的證據(jù)對之前的有罪供述加以驗證，同樣能達(dá)到“相互印證”的效果，所謂的驗證證據(jù)越多，就越符合證據(jù)相互印證的狀態(tài)，出現(xiàn)冤假錯案的可能性也就越大。最后，僵化機(jī)械的印證規(guī)則，并不能適應(yīng)翻供的各種情況，也容易釀成錯案。對于被告人翻供，最高法院針對三種翻供情形確立了采信規(guī)則。③第1種：被告人庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因或者其辯解與全案證據(jù)矛盾，而其庭前供述與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭前供述；第2種：被告人庭前供述和辯解存在反復(fù)，但庭審中供認(rèn)，且與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭審供述；第3種：被告人庭前供述和辯解存在反復(fù)，庭審中不供認(rèn)，且無其他證據(jù)與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述。參見《最高法解釋》第83條。分析該規(guī)則，可以發(fā)現(xiàn)規(guī)則涉及4個因變量：1)庭前供述或辯解是否反復(fù)、2)庭前供述是否與其他證據(jù)印證、3)庭審是否供認(rèn)、4)庭審供述是否與其他證據(jù)印證。運用簡單的數(shù)學(xué)知識，可以知道涵蓋這四個變量的所有情形一共有16種（2×2×2×2），④宋維彬：《論被告人庭前供述的證據(jù)能力》，《法律科學(xué)》(西北政法大學(xué)學(xué)報)2014年第5期。但最高法院僅僅確立了其中的三種，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足司法實踐的需要。需要注意的是，實踐中的翻供狀況是千差萬別的，因變量也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止4個。這種意圖通過成文規(guī)則，來確定翻供采信標(biāo)準(zhǔn)的做法，不但解決不了復(fù)雜的實踐難題，還會造成審查判斷證據(jù)的形式化，進(jìn)而忽視案件更為本質(zhì)的問題，“使得法官在評判證據(jù)、認(rèn)定事實的過程中成為適用規(guī)則的機(jī)器和奴隸，喪失了自由評判的能力”，⑤同注②。使冤假錯案不斷涌現(xiàn)。比如冒名頂替的情形，在該“替身犯”知曉犯罪的詳細(xì)經(jīng)過情況下，一旦依據(jù)其“供述”發(fā)現(xiàn)了“隱蔽性”證據(jù)，則極有可能導(dǎo)致真正的罪犯逍遙法外；⑥萬毅、李勤、楊春洪、張艷秋：《“兩個證據(jù)規(guī)定”運行情況實證調(diào)研——以S省G市地區(qū)法院為考察對象》，《證據(jù)科學(xué)》2012年第4期。在案外人知道該隱蔽性證據(jù)具體位置的情況下，一旦其被迫作出了“供述”，無論其后來是否翻供，則基本上也沒有了翻案的可能性……

相比印證規(guī)則這種客觀且僵化的證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)，主觀而靈活的自由心證原則，無疑是司法實踐中對被告人翻供進(jìn)行評判的較為科學(xué)方法。但自由心證需要一些制度基礎(chǔ)作為保障，比如法官獨立審判案件，直接言詞原則或傳聞證據(jù)規(guī)則的確立，對法官心證過程的非公開化等等。顯然，這些前提性基礎(chǔ)，在我國當(dāng)下沒有太多的存在空間，但隨著翻供成為一種普遍化的現(xiàn)象，甚至成為被告人的一種訴訟權(quán)利，立法者與司法者為了更加準(zhǔn)確且高效的評判翻供，自由心證原則或許會在將來的司法實踐土壤中逐漸萌芽。

（三）對合作性司法的需求

隨著國際人權(quán)公約的簽署以及人權(quán)觀念水平的不斷提高，我國刑事司法改革在強化被告人及其辯護(hù)人的訴訟權(quán)利方面的努力是有目共睹的，而這種為了加強訴訟對抗而進(jìn)行的程序正當(dāng)化改造，必然帶來的是國家訴訟資源投入的增加。美國80%-95%的刑事案件是以辯訴交易結(jié)案的，而德國的辯訴交易雖然沒有達(dá)到如此之程度，但適用范圍也很大。①[美]弗洛伊德·菲尼、[德]約阿希姆·赫爾曼、岳禮玲：《一個案例、兩種制度——美德刑事司法比較》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第329頁。沒有高比例的快速處理機(jī)制，很難想象那種建立在極高訴訟成本投入基礎(chǔ)上的對抗式訴訟會得到正常的良好運轉(zhuǎn)。因此，在刑事訴訟程序中高比例適用的程序不是正當(dāng)化較高的普通程序，而是被告人認(rèn)罪速決程序。從訴訟資源的有限性上看，一國被告人訴訟權(quán)利水平的高低，是由該國放棄行使該權(quán)利的人數(shù)多寡決定的。美國證據(jù)學(xué)家麥考密克( Mc-Cormick)曾斷言：“若有自白，其他證據(jù)在法庭上就顯得多余了?！雹贙assin. S. M. The psychology of confession evidence, American Psychologist,(1997)52(3）：221.雖有夸大之詞，但麥考密克指出了口供在一定時期的證明價值，是不容忽視的。被告人翻供雖然具有無可辯駁的正當(dāng)性，但將其作為訴訟權(quán)利主張，需要以現(xiàn)實中絕大多數(shù)人放棄翻供作為現(xiàn)實前提的，正如同沉默權(quán)一樣，“他們規(guī)定沉默權(quán)，但卻并不希望被追訴者保持沉默，而是通過給予被追訴者法律許可的利益，使其放棄沉默，主動為自己的罪行貢獻(xiàn)證據(jù)。”③閆召華：《口供中心主義評析》，《證據(jù)科學(xué)》2013年第4期。因此，在法律上賦予被告人翻供權(quán)，“國家并不會因此而關(guān)閉被迫訴人自愿與控方合作的大門”，“而在于改變口供的獲取方式：即從依靠暴力、強制等不當(dāng)方式強行獲取，轉(zhuǎn)變?yōu)橥ㄟ^相應(yīng)的激勵機(jī)制促使被追訴人自愿提供?！雹軈呛暌骸斗磳娖茸宰C其罪特權(quán)原則的引入與制度構(gòu)建》，《法學(xué)》2008年第6期。而這種激勵機(jī)制的設(shè)計，必定不是建立在對抗式這一訴訟模式之下的。

與傳統(tǒng)的“對抗式司法”即控辯對立模式形成鮮明對比，有學(xué)者提出了“合作性司法”這一訴訟模式。所謂合作性司法，“是指控辯雙方為最大限度地獲取共同的訴訟利益而放棄對抗的訴訟模式”，這一訴訟模式，以被告人認(rèn)罪為前提，并根據(jù)是否具有控辯協(xié)商和被害人參與的因素，可以具體分為“最低限度的合作”、“協(xié)商性的公力合作”、“和解性的私力合作”三種模式。⑤在被告人自愿認(rèn)罪基礎(chǔ)上，“最低限度的合作模式”是那種不需要與偵查機(jī)構(gòu)、公訴機(jī)構(gòu)協(xié)商或與被害人和解的訴訟程序，如我國的刑事簡易程序、刑事處罰令程序等；“協(xié)商性的公力合作模式”則是被告方與偵控機(jī)構(gòu)經(jīng)過協(xié)商和妥協(xié)所進(jìn)行的合作，如美國的辯訴交易程序、污點證人制度等；“和解性的私力合作模式”就是被告方與被害方經(jīng)過協(xié)商而力圖達(dá)成訴訟和解的訴訟活動，如我國的和解公訴程序、西方的恢復(fù)性司法制度等。參見陳瑞華：《司法過程中的對抗與合作——一種新的刑事訴訟模式理論》，《法學(xué)研究》2007年第3期。從立法規(guī)定上看，附條件不起訴與刑事簡易程序都屬于“最低限度的合作模式”，只是適用階段不同；而最高檢在檢察改革中開啟的“輕刑快辦程序”與全國人大常委會授權(quán)在試點開展的刑事速裁程序都不過是刑事簡易程序的變種而已，也屬于“最低限度的合作模式”范圍。合作性司法的概念及其下的三種具體合作模式，雖然是該學(xué)者基于對中國刑事立法司法的敏銳觀察而總結(jié)出的模式理論，但對分析域內(nèi)外刑事被告人認(rèn)罪案件的合作樣態(tài)，無疑具有相當(dāng)解釋力。

英美法系國家以“協(xié)商性的公力合作”為主要的合作模式且有著較高的適用率，而我國以“最低限度的合作”為合作性司法的主要模式，這一點與大陸法系相同，①李本森：《我國刑事案件速裁程序研究——與美、德刑事案件快速審理程序之比較》，《環(huán)球法律評論》2015年第2期。“和解性的私力合作”在中西方具有不同的表現(xiàn)模式，但經(jīng)驗表明，其適用比率并不高。刑訴法規(guī)定的刑事簡易程序在我國目前的合作性司法程序上占據(jù)著舉足輕重的地位，但實證結(jié)果表明，簡易程序在刑事訴訟案件中的相對適用比例也并不算高，②實證研究顯示出簡易程序的適用比率有著較大的差異。有的地區(qū)適用率普遍較低，5.5%-49.30%不等，甚至個別地區(qū)有著零適用的現(xiàn)象，同時“轉(zhuǎn)普率”也非常高，在40%-80%不等。參見賈志強、閔春雷：《我國刑事簡易程序的實踐困境及其出路》，《理論學(xué)刊”2015年第8期。而有的地區(qū)有著55.37%-79.1%不等的適用率，較修法之前有所提高，但也尚未構(gòu)成普遍的“大幅度”或“絕大多數(shù)”。參見劉玫、魯楊：《我國刑事訴訟簡易程序再思考》，《法學(xué)雜志》2015年第11期。沒有“通過簡化簡單多數(shù)和優(yōu)化復(fù)雜少數(shù)以實現(xiàn)效率與公正的統(tǒng)一”，不符合“簡單多數(shù)與復(fù)雜少數(shù)”的法律中的“二八定理”。③李本森：《法律中的二八定理——基于被告人認(rèn)罪案件審理的定量分析》，《中國社會科學(xué)》2013年第3期。有學(xué)者對我國的刑事簡易程序存在的問題做了分析，并提出了相關(guān)對策和建議，頗具參考價值，④鄭麗萍：《中國簡易程序的反思和改革——以《刑事訴訟法修正案》為基點的思考》，《北京聯(lián)合大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版) 2013年第3期；賈志強，閔春雷：《我國刑事簡易程序的實踐困境及其出路》，《理論學(xué)刊》2015年第8期；劉玫、魯楊：《我國刑事訴訟簡易程序再思考》，《法學(xué)雜志》2015年第11期。但從鼓勵被告人與追訴機(jī)構(gòu)合作的角度來看，包括刑事簡易程序在內(nèi)的所有合作性司法程序存在最重要的缺陷，就是其中缺少協(xié)商性因素以及由此而導(dǎo)致量刑減讓具有不確定性。以辯訴交易為主要內(nèi)容的協(xié)商性的公力合作模式，難以為我國的訴訟文化與國家本位主義相容；檢察院的罪名指控與量刑建議對法院沒有絕對的拘束力，審判權(quán)對公訴權(quán)缺乏尊重的司法現(xiàn)實，也制約著協(xié)商性合作模式的發(fā)展；而合作性司法的核心要素就是協(xié)商性因素的存在，沒有這種協(xié)商因素，被告人就必然缺乏對合作結(jié)果的預(yù)期，量刑減讓完全任憑法官的自我裁斷。⑤李本森：《法律中的二八定理——基于被告人認(rèn)罪案件審理的定量分析》，《中國社會科學(xué)》2013年第3期。這種缺少利益可期待性的所謂“合作”，不僅違背社會規(guī)律，也不能起到積極的示范效應(yīng)；合作性司法程序運行的不順暢，反過來必定會制約被告人以認(rèn)罪的方式進(jìn)行合作，被告人翻供在訴訟中屢見不鮮也就不難理解?！俺姓J(rèn)被告人的主體性是構(gòu)建認(rèn)罪程序的核心”，⑥[日]田口守一：《刑事訴訟的目的》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第7頁。因此在賦予被告人翻供權(quán)這一增強被告人訴訟主體的人格權(quán)利的同時，有必要將我國合作性司法程序進(jìn)行改造，使被告人擁有與其訴訟地位相符的對話權(quán)，引入一定的協(xié)商性因素，使其對所處罪名與刑罰具有更強的可預(yù)測性，鼓勵被告人放棄翻供，進(jìn)行合作，而不是與之相反。

（四）對“抗拒從嚴(yán)”政策的挑戰(zhàn)

“坦白從寬”與“抗拒從嚴(yán)”作為中國曾經(jīng)明確宣傳的刑事政策，雖然在刑事立法中沒有相關(guān)規(guī)定，但在長期的司法實踐中發(fā)揮的作用舉足輕重。2011年公布并生效的《刑法修正案八》已將“坦白從寬”的規(guī)定納入刑法典之中，并被2 0 1 2年修改的刑事訴訟法吸收，①《刑法修正案八》在《刑法》第67條中增加一款作為第3款：“犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規(guī)定的自首情節(jié)，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰；因其如實供述自己罪行，避免特別嚴(yán)重后果發(fā)生的，可以減輕處罰。”2012年修改的《刑事訴訟法》第118條，增加了一款，作為第2款：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)告知犯罪嫌疑人如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定?！惫蚀?，坦白從寬不僅是法官在量刑時必須要考慮的法定情節(jié)，也是偵查人員在訊問時必須告知嫌疑人的法律規(guī)定。其正當(dāng)性與合理性已經(jīng)得到立法者的認(rèn)同，自此坦白從寬有了實體法依據(jù)。但對“抗拒從嚴(yán)”的正當(dāng)性論爭，卻一直沒有休止，學(xué)界的主流意見是對此予以廢除，并且司法實務(wù)部門也紛紛將相關(guān)標(biāo)語從看押室、審訊室悄悄撤下，有評論稱這是刑事司法的一個重要進(jìn)步。②魏文彪：《“權(quán)利告知書”代替“抗拒從嚴(yán)”的意義》，《民主與法制時報》2003年12期；楊立新：《撤下“坦白從寬”體現(xiàn)司法進(jìn)步》，《廣州日報》2004年1月2日。

坦白從寬的刑事政策，在鼓勵嫌疑人與公安司法機(jī)關(guān)采取合作方面，具有重要意義。有學(xué)者分析了坦白從寬與抗拒從嚴(yán)這一刑事政策對中國刑事司法程序的效應(yīng)，提出了“反悔逆轉(zhuǎn)效應(yīng)”，即“那些供述犯罪事實的嫌疑人、被告人一旦推翻原來的供述，就可能無法受到實體上的寬大處理”的程序后果。這種程序性后果，無疑對嫌疑人的自由意志產(chǎn)生了重要影響，使得其本身不得不對自己翻供的風(fēng)險利益進(jìn)行評判。但筆者認(rèn)為這種效應(yīng)，并會導(dǎo)致嫌疑人的供述自愿性發(fā)生變化，因為這種用量刑減讓的方式進(jìn)行的“引誘”，并不足以對嫌疑人的意志進(jìn)行根本性的強迫。換句話說，嫌疑人的自由意志只是受到了一定因素的影響，坦白與否仍是嫌疑人自己選擇的結(jié)果。“使我們?nèi)淌芤环N不正義只能是需用它避免另一種更大的不正義。”③[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社1998年版，第4頁。因此，立法上將此政策予以法律化，存在著利益平衡的正當(dāng)性基礎(chǔ)，并且從偵查水平的有限性來講，也是符合刑事司法實際的。

但對于“抗拒從嚴(yán)”，則出現(xiàn)了不同的情況，“抗拒”的一般理解，是指“嫌疑人在做出有罪供述之后，又否定了原來的供述，而改作與原來供述不一致或者相互矛盾的陳述，甚至出現(xiàn)反復(fù)翻供的情況”，④陳瑞華：《義務(wù)本位主義的刑事訴訟模式——論“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”政策的程序效應(yīng)》，《清華法學(xué)》2008年第1期。這里將“抗拒”通常理解為翻供。將翻供理解為“抗拒”，并加以“從嚴(yán)”，在實質(zhì)上就等于被告人行使辯護(hù)權(quán)而遭到懲罰。如果一項憲法法律規(guī)定了一項權(quán)利，但卻同時規(guī)定該權(quán)利的行使會受到相應(yīng)的制裁，那么此項權(quán)利必將形同虛設(shè)，該條款也將淪為現(xiàn)實版的“第2 2條軍規(guī)”。而且，抗拒從嚴(yán)與“坦白從寬”這一政策也并非處于同一層面上。首先，兩者的觀察角度不同。坦白是從嫌疑人的角度來看的，是刑事訴訟主體主動的訴訟行為；而抗拒是從辦案機(jī)關(guān)來看的，其并非是公安司法機(jī)關(guān)的訴訟行為，而是其對嫌疑人積極行使辯護(hù)權(quán)的態(tài)度。其次，二者體現(xiàn)的訴訟理念不同。坦白意味著嫌疑人主動放棄一部分或全部的辯護(hù)權(quán)利，體現(xiàn)了其自由意志，符合其作為刑事訴訟主體權(quán)利選擇的特征，因此與無罪推定訴訟模式并不矛盾；而抗拒意味著嫌疑人與代表正義的國家工作人員進(jìn)行對抗，其沒有選擇的余地，作為刑事訴訟客體只有配合國家進(jìn)行調(diào)查的義務(wù)，這與貫徹?zé)o罪推定理念相沖突，是中世紀(jì)糾問式訴訟模式的殘余。最后，二者的程序性效應(yīng)不同。如前文所述，坦白從寬雖然在一定程度上影響了被告人的自由意志，但不足以其訴訟權(quán)利的正當(dāng)行使構(gòu)成實質(zhì)性的威脅；但由于抗拒從嚴(yán)是辦案人員對嫌疑人行使辯護(hù)的態(tài)度，因此這一刑事政策從根本上否定被告人的積極辯護(hù)行為，甚至也否定了辯護(hù)權(quán)本身，故而其與刑事訴訟職能及刑事訴訟構(gòu)造是不相符的。

那么對于“抗拒從嚴(yán)”這一刑事政策，是否必須廢除呢？有學(xué)者提出了“尊重沉默、鼓勵坦白、懲罰說謊”的刑事訴訟規(guī)則，①陳學(xué)權(quán)：《比較法視野下我國不被強迫自證其罪之解釋》，《比較法研究》2013年05期。筆者認(rèn)為這是比較符合我國目前的刑事司法現(xiàn)狀的?？咕軓膰?yán)，應(yīng)當(dāng)從程序效應(yīng)轉(zhuǎn)換到結(jié)果效應(yīng)上來。也就是說，在刑事訴訟過程中，不應(yīng)該存在所謂的“抗拒從嚴(yán)”的刑事政策，這里的“抗拒”，僅僅是指被告人沒有如實陳述，也就是說謊而已，并不能包含翻供的情況。這樣理解，不僅將“抗拒從嚴(yán)”與“如實陳述”進(jìn)行有效的呼應(yīng)，也對“抗拒從嚴(yán)”這一形勢政策進(jìn)行了合理化重構(gòu)，使得刑事司法政策與刑事訴訟理論之間的鴻溝得以填平。

四、翻供權(quán)的未來

“任何重大理論問題都不是‘在陰雨天猜謎做游戲’，而是困擾著司法實踐的根源?！雹赱美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第30頁。翻供權(quán)的概念，正是針對司法實踐中翻供難題的思考而提出來的。這一名詞雖曾在報刊罕見出現(xiàn)過，③舒圣祥：《尊重翻供權(quán)，法律的天塌不下來》，《法制日報》2013 年9 月17 日。但并非所言那樣，我國現(xiàn)行法律并未規(guī)定被告人享此權(quán)利；司法實務(wù)部分對于被告人翻供的態(tài)度普遍是抵制的，學(xué)界對翻供的研究也多是其出現(xiàn)原因的分析及對其減少的對策論，關(guān)于翻供權(quán)的正當(dāng)性，卻幾無專文研究。對翻供的專門研究，不僅在理論上可以更加清楚其法律屬性，也能對司法實踐出現(xiàn)的高羈押率、特殊案件的會見權(quán)難、被告人的閱卷難等司法實踐中出現(xiàn)的難題提供解決的思路。事實上，翻供權(quán)不僅能從現(xiàn)行法律中尋找依據(jù)，也能在訴訟理論中得到恰當(dāng)?shù)恼撟C。翻供在靜態(tài)意義上，是防止冤假錯案而必須收集的證據(jù)；在動態(tài)意義上，是被告人行使辯護(hù)權(quán)的方式；在禁止強迫自證其罪的原則之下，有著邏輯上的正當(dāng)性；在無罪推定語境下與“如實回答”也并不矛盾。

但是有著正當(dāng)性的自然權(quán)利，并不必然是世俗法律明文規(guī)定的法律權(quán)利，更不等同于現(xiàn)實中被告人享有的實然權(quán)利。翻供現(xiàn)象的增加，不僅會對當(dāng)前口供中心主義偵查模式造成強烈的反制，也會對法官習(xí)以為常的印證規(guī)則形成沖擊，對被告人與公安司法機(jī)關(guān)的合作性司法的需求也會空前巨大，并對一以貫之的抗拒從嚴(yán)刑事政策形成有力挑戰(zhàn)。而一旦確立翻供權(quán)，則上述的沖擊無疑更會明顯。翻供權(quán)這一概念的提出，會在現(xiàn)行刑事司法環(huán)境中引起強烈的反應(yīng)，因此翻供權(quán)的確立，也必將會舉步維艱。

隨著人權(quán)保障的程度越來越高，被告人的訴訟權(quán)利越來越完善，程序正義觀念在法律中得到越來越明顯的體現(xiàn)，包括翻供權(quán)在內(nèi)的自然權(quán)利會越來越多地被納入到法律權(quán)利之中?！靶淌鲁绦虻臍v史，清楚的反映出國家觀念從封建國家經(jīng)過專制國家，直到憲政國家的發(fā)展轉(zhuǎn)變過程?！雹躘德]拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第102頁。中國正在經(jīng)歷著包括法治方面的社會劇烈變革，法制制度與法治環(huán)境的不斷更新?lián)Q代是符合歷史發(fā)展潮流的。雖然翻供權(quán)的確立，尚待時日，但其在將來成為一種訴訟權(quán)利并不是沒有可能。一項權(quán)利，并將先被人們所認(rèn)識，才能逐漸被公眾所接受，才有可能成為社會輿論所支持的一項道德權(quán)利。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

●法學(xué)論壇

中圖分類號：DF73

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1674-9502(2016)03-010-15

收稿日期：2016-04-11