盧杰鋒

（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京 100029）

美國職場性騷擾雇主責任的判例法分析*

盧杰鋒

（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京 100029）

性騷擾；嚴格替代責任；推定替代責任；過失責任

美國《民權(quán)法案》禁止基于包括性別在內(nèi)的就業(yè)歧視，法院通過判例認定職場性騷擾構(gòu)成性別歧視。雇主責任是反職場性騷擾法律制度核心內(nèi)容之一，美國法院綜合考慮騷擾者的身份、受害者工作條件受影響程度以及雇主是否具有抗辯事由等因素，確立了嚴格替代責任、推定替代責任和過失責任三種責任形態(tài)，并對不同形態(tài)下雇主責任的構(gòu)成要件作了具體闡述。合理的性騷擾雇主責任機制有利于預防和減少工作場所中的性騷擾行為，維護員工的合法利益。

一、引言

性騷擾是通過語言、行為和環(huán)境設置等方式實施的，違反他人意愿且具有性本質(zhì)內(nèi)容的，侵犯他人人格尊嚴的行為［1］。工作場所中的性騷擾除了具有一般性騷擾的特征外，還有自身的一些特點：它通常發(fā)生在工作場所這樣一個相對封閉且隱秘的空間范圍內(nèi)；騷擾人與受害者一般具有特定的關系，如上司與下屬或者同事之間等；騷擾行為往往可以頻繁、重復地發(fā)生；不僅造成受害者精神上的苦痛，同時惡化工作環(huán)境，影響工作效率，甚至迫使受害者辭職。雇主在預防和消除工作場所性騷擾方面作用獨特。因為，雇主對職場人事和工作環(huán)境具有直接管控力，有能力采取事前預防措施，也能在性騷擾發(fā)生后及時采取補救措施?；诖?，許多國家和地區(qū)均通過強化雇主責任來治理職場性騷擾行為［2］。美國是最早運用法律手段規(guī)制工作場所性騷擾的國家，雇主責任是其反性騷擾制度的核心。實踐證明，相對完善的雇主責任機制在預防和糾正性騷擾方面起到了非常積極的作用。本文基于判例分析美國職場性騷擾雇主責任機制，以期其中有益的經(jīng)驗能為中國相關制度的設計提供借鑒。

二、美國性騷擾雇主責任的早期發(fā)展

1964年的《民權(quán)法案》（Civil Rights Act）是美國有史以來最為重要的立法之一。該法案第七章（Title VII）禁止基于性別等在內(nèi)的就業(yè)歧視行為①法案規(guī)定，雇主的下列行為違法：（1）基于個人的種族、膚色、宗教信仰、性別或者來源國的原因，不雇用，或拒絕雇用，或解雇，或在工資待遇、工作條件、工作權(quán)利等方面給予歧視對待的，或者（2）基于個人的種族、膚色、宗教信仰、性別或者來源國的原因，通過限制、隔離或者對其員工或職位申請者進行等級分類等方式，剝奪或者試圖剝奪任何個人的工作的機會，或者對其作為一位員工的狀態(tài)產(chǎn)生不利影響。，但法案本身并未對職場中的性騷擾問題做出任何規(guī)定。在1976年的威廉姆案（Williams v.Saxbe）中，美國聯(lián)邦地區(qū)法院（District Court）第一次認定性騷擾構(gòu)成性別歧視，因而違反《民權(quán)法案》的規(guī)定②Williams v.Saxbe，413 F.Supp.654（1976）.。

從性騷擾被確認為違法的性別歧視伊始，性騷擾案件中的雇主責任問題即成為美國法院關注的重點。1986年，美國聯(lián)邦最高法院首次審理了涉及性騷擾的梅里特儲蓄銀行案（Meritor Savings Bank v.Vinson）。該案的原告是一位女性職工，被告是其所工作的銀行。原告聲稱在長達四年的時間里遭受了來自她的上司——一位支行經(jīng)理的持續(xù)的性騷擾。一審法院認為，銀行作為雇主在公司內(nèi)部設立了反性騷擾機制，且原告沒有進行任何投訴，銀行不知道性騷擾的發(fā)生，因此不應當承擔責任。上訴法院的觀點截然相反。上訴法院認為，當公司的一位上司對下屬進行性騷擾時，雇主應當自動地、嚴格地承擔責任，不管雇主知道或不知道性騷擾的發(fā)生，因為此時騷擾者是雇主的代理人，雇主作為被代理人應當為代理人的行為承擔責任。聯(lián)邦最高法院既不同意一審法院的觀點，也不同意上訴法院的觀點。聯(lián)邦最高法院認為，騷擾者是上司并不意味著雇主自動地承擔責任，而雇主不知道性騷擾的發(fā)生也不意味著可以由此免于擔責。但遺憾的是，聯(lián)邦最高法院拒絕就性騷擾案件雇主責任給出一個確定的認定標準③Meritor Savings Bank v.Vinson，477 U.S.57（1986）.。

由于未能獲得聯(lián)邦最高法院明確的判例指導，下級法院在早期的實踐中試圖將雇主責任與性騷擾的類型相關聯(lián)。具體來看，美國法院將工作場所中的性騷擾分為兩類：交換型（quid pro quo）性騷擾和敵意環(huán)境型（hostile environment）性騷擾。在交換型性騷擾中，騷擾者要求受害者提供性施惠（sexual favors）以使后者獲得有利的工作條件或者避免不利的工作條件。有利的工作條件包括錄用、升職、加薪、有利的工作調(diào)動以及其他經(jīng)濟上的工作利益；不利的工作條件包括降職、減薪、不利的工作調(diào)動、懲罰以及解雇等。敵意環(huán)境型性騷擾是指工作場所充斥不受歡迎的與性有關的脅迫、嘲弄或者侮辱，對受害者具有冒犯性且程度足夠嚴重，雖未對受害者造成的工作利益損害，但影響被騷擾者的工作狀態(tài)，使之陷于極為惡劣的工作環(huán)境之中［3］（PP1306-1307）。在交換型性騷擾中，由于受害者的工作條件通常受到影響，因此大多數(shù)聯(lián)邦上訴法院認為雇主應當為性騷擾行為承擔責任；但在敵意環(huán)境型性騷擾中，受害者沒有遭受實際工作利益損害，此時雇主是否應當為行為人的性騷擾承擔責任，各個聯(lián)邦上訴法院意見不一。

三、美國性騷擾雇主責任的確立和完善

意識到下級法院存在的分歧，在首次審理性騷擾案件12年后，美國聯(lián)邦最高法院于1998年通過兩個判例——法拉赫案（Faragher v.City of Boca Raton） 和艾萊斯案 （Burlington Industries，Inc.v.Ellerth），對職場性騷擾案件中的雇主責任問題進行了全面闡述。

在法拉赫案中，原告法拉赫（Faragher）曾是被告博卡市政府（City of Boca Raton）雇傭的一名女性海洋救生員，其在辭職后向法院提起訴訟，稱在工作期間受到單位兩位男性上司經(jīng)常性的包括身體接觸等在內(nèi)的性騷擾。聯(lián)邦地區(qū)法院（District Court）審理后認為，博卡市政府作為性騷擾行為人的雇主需要為性騷擾行為負責，理由有三：第一，鑒于被指控的性騷擾行為的嚴重性、普遍性，可以推定被告知曉性騷擾行為的發(fā)生；第二，根據(jù)傳統(tǒng)的代理法理論，兩位行為人在實施性騷擾行為時，具有被告的代理人的身份；第三，被告的主管部門在一開始便知曉性騷擾行為的存在，但對此類事件沒有采取任何制止或糾正措施。聯(lián)邦上訴法院第十一巡回庭推翻了地區(qū)法院有關雇主責任部分的判決。上訴法院認為被告作為雇主不應當為行為人的性騷擾承擔責任，因為行為人的行為不在雇主授權(quán)代理的工作職責范圍之內(nèi)④Faragher v.City of Boca Raton，524 U.S.775（1998）.。

在艾萊斯案中，原告艾萊斯（Ellerth）是被告伯靈頓公司（Burlington Industries）的一名女性銷售員，她在工作15個月后辭職，聲稱在職期間不斷遭受來自公司一個中層經(jīng)理的性騷擾。該案中，騷擾行為人威脅受害者屈服于騷擾者提出的性要求，否則將否決受害者的升職申請并將會使其在公司的日子“非常難過”。但騷擾者事實上并未將威脅付諸行動，受害者也未向公司有關部門投訴。聯(lián)邦地區(qū)法院認為，騷擾者的行為足以制造一個敵意的工作環(huán)境，構(gòu)成敵意環(huán)境型性騷擾，但雇主伯靈頓公司不知道也不應當知道騷擾者的行為，因而不應對此承擔責任。聯(lián)邦上訴第七巡回庭推翻了地區(qū)法院的判決，但在判決理由上各個法官卻沒有達成一致意見⑤Burlington Industries，Inc.v.Ellerth，524 U.S.742（1998）.。

美國聯(lián)邦最高法院提審了上述兩個案件，并在同一天公布了兩案的判決，對性騷擾雇主責任做了統(tǒng)一闡述。聯(lián)邦最高法院依據(jù)普通法代理原則以及《民權(quán)法案》第七章的立法目的，認為雇主應當為具有管理職能的雇員對其下屬實施的性騷擾承擔責任，如果行為人的行為對受害者的工作造成切實影響的，則雇主沒有任何積極抗辯事由；行為人的行為對受害者的工作沒有造成切實影響的，雇主仍然應當負責，除非雇主證明：（1）雇主設立了預防和糾正性騷擾行為的合理機制；（2）受害者沒有合理地利用雇主設立的上述反性騷擾機制。

聯(lián)邦最高法院同時指出：首先，不能僅僅依據(jù)性騷擾的類型直接判定雇主在性騷擾案件中的責任承擔。法院認為，將性騷擾分為交換型和敵意環(huán)境型主要在于分析性騷擾的違法性這樣一個特定而有限的目的；在判定雇主責任時，性騷擾類型所起的作用非常有限。其次，雇主以行為人的性騷擾行為不在其授權(quán)工作職責范圍之內(nèi)為由，主張不應當承擔性騷擾責任的抗辯不能成立。法院強調(diào)，盡管雇主雇傭的具有管理職能的雇員實施性騷擾的行為不是一般意義上的職務行為，但如果行為人利用了職務上的便利進行性騷擾，或者行為人所處的地位和職務“協(xié)助”了性騷擾的實施，那么，雇主作為被代理人仍可能要承擔責任。法院的判決表明，性騷擾案件中雇主責任主要取決于三個方面的因素：（1）性騷擾實施者是否具有管理職能的身份；（2）受害者工作條件是否遭受切實影響；（3）雇主針對性騷擾是否設立了預防和應對措施。

四、美國性騷擾雇主責任形態(tài)、構(gòu)成及分析

基于聯(lián)邦最高法院的判決意見及后續(xù)發(fā)展，目前，美國職場性騷擾雇主責任形態(tài)可以歸納為三種：嚴格替代責任、推定替代責任和過失責任。

（一）形態(tài)一：嚴格替代責任（Strict Vicarious Liability）

構(gòu)成：如果騷擾者具有管理者身份，并且受害者的工作條件受到切實的影響，那么雇主承擔嚴格替代責任，其任何預防和糾正性騷擾的措施不能成為積極抗辯（affirmative defense）的理由。

替代責任與直接責任相對，即雇主非為自己行為擔責，而是為性騷擾行為人的行為擔責；嚴格意味著不問過錯，是無過錯責任。實踐中，如果作為性騷擾受害者的原告能夠證明，其獲得一個工作上的利益，或者避免一個工作上的損害，與其順從或者不順從一個不受歡迎的性舉措相關聯(lián)，而作為雇主代理人的騷擾者實現(xiàn)了給予利益的承諾或者實施了加以損害的威脅（典型的如公司經(jīng)理向女性下屬提出性要求，遭到拒絕后予以降職甚至開除），那么，雇主將自動承擔責任而不管其是否建立了反性騷擾機制。此種形態(tài)下，雇主不能以不知曉性騷擾的發(fā)生或性騷擾非為其授權(quán)職務范圍內(nèi)的行為為由進行抗辯。這是因為，具有管理職能的雇員對下屬實施的性騷擾，往往是利用了自身所處的有利地位；而其之所以能夠?qū)κ芎φ叩墓ぷ鳁l件造成切實影響也是基于雇主所賦予的權(quán)力［4］（P101）。

1.管理職能身份（supervisor or manager）的認定

雇主嚴格替代責任的適用條件之一是性騷擾是具有管理職能的雇員實施的。聯(lián)邦法律并沒有規(guī)定認定管理職能身份的具體標準。實踐中，美國法院存在兩種意見，一種狹義認定，一種寬泛認定。法院的共識是，是否具有管理職能身份與其頭銜沒有必然聯(lián)系，而與涉案人員能夠運用的職權(quán)大小程度有關。

（1）狹義認定。采取狹義認定的法院認為，騷擾者必須具有錄用、降職、開除等權(quán)限，才能認定具有管理職能身份。譬如，聯(lián)邦上訴法院第八巡回庭在瓊恩斯案（Joens v.John Morrell&Co.）中指出，性騷擾實施者除非具備權(quán)限對受害者做出錄用、開除、升職、降職、調(diào)換不同工作崗位等行為，否則不能認定為具有管理人員身份⑥Joens v.John Morrell&Co.，354 F.3d 938（8th Cir.2004）.。在帕金斯案（Parkins v.Civil Constructors of Illinois，Inc.）中聯(lián)邦上訴法院第七巡回庭也強調(diào)，相關人員須具有包括錄用、解職、降職、升職、工作調(diào)動或者給予懲戒措施等在內(nèi)的權(quán)力；如果缺乏上述權(quán)力，那么很難在追究雇主責任層面將其認定為具有管理職能身份⑦Parkins v.Civil Constructors of Illinois，Inc.，163 F.3d 1027（7th Cir.1998）.。

（2）寬泛認定。采取寬泛認定的法院認為，騷擾者只要對受害者的日常工作具有監(jiān)督監(jiān)管職責，即使沒有權(quán)力做出雇傭、解職、升職、降職或懲戒等決定，也應當被認定為具有管理職能身份。典型的如聯(lián)邦上訴法院第二巡回庭在麥克案（Mack v.Otis Elevator Co.）中的判決。在該案中，一個由七位機械工組成的團隊負責人，盡管其沒有權(quán)限決定雇傭或解雇其他機械工，但對后者的日常工作負有監(jiān)督監(jiān)管職責，可以安排他們的工作時間，指揮工作進程，執(zhí)行生產(chǎn)安全措施等。法院認為，上述團隊負責人應當被認定為具有管理職能身份的員工⑧Mack v.Otis Elevator Co.，326 F.3d 116（2d Cir.2003）.。

綜合來看，美國法院判斷有關雇員是否具有管理職能身份的依據(jù)是其工作的權(quán)限和職能。雖然在具體的標準上沒有形成統(tǒng)一意見，但是概括來講無外乎兩種情形：其一，有權(quán)做出錄用、開除、升職、降職、工作調(diào)動以及懲戒等行為的；其二，雖沒有上述權(quán)限，但有權(quán)指令、監(jiān)督其他員工的日常工作行為的。

2.切實影響受害者工作條件行為（tangible employment action）的認定

在雇主嚴格替代責任情形下，除了性騷擾實施者須具有管理職能身份外，還要求受害者的工作條件受到切實影響。聯(lián)邦最高法院在艾萊斯案中將切實影響受害者工作條件的行為定義為“一個對工作條件的顯著改變，通常但不總是導致經(jīng)濟損失的發(fā)生，形式上包括但不限于雇傭、解雇、不予升職、實質(zhì)性改變工作職責的工作調(diào)動，或是引起顯著福利改變的決定等”⑨Burlington Industries，Inc.v.Ellerth，524 U.S.742（1998）.。

美國的判例表明，直接的經(jīng)濟利益損失通常是判斷受害者工作條件是否受到切實影響的重要指標，但卻不是構(gòu)成后者的必要條件。譬如，在伊凡案（Durham Life Insurance Co.v.Evans）中，受害者是一位女性銷售代表，遭受了公司經(jīng)理的性騷擾，雖然她的報酬待遇未受影響，但公司經(jīng)理解雇了她的秘書，并使她不能在原有的辦公室辦公。法院審理后認為，如果某一行為雖未造成受害者直接經(jīng)濟利益損害，但騷擾者的行為極大地減少了受害者增加收入的可能性（解雇其秘書），較大程度地對受害者的工作環(huán)境造成破壞（使其不能在原有辦公室辦公），那么仍可以構(gòu)成切實影響受害者工作條件的行為⑩Durham Life Insurance Co.v.Evans，166 F.3d 139（3d Cir.1999）.。

有些判例表明，完全不涉及經(jīng)濟利益的行為也有可能被法院認定為切實影響工作條件的行為。譬如，在布賴森案（Bryson v.Chicago State University）中，遭受性騷擾的原告僅僅失去了大學委員會成員的榮譽頭銜，未遭受任何經(jīng)濟利益上的損失。法院認為，造成受害人頭銜聲譽影響或者工作職責顯著降低等情形，即使沒有實際的經(jīng)濟損失，也可構(gòu)成切實影響工作條件的行為?Bryson v.Chicago State University，96 F.3d 912（7th Cir.1996）.。

僅僅造成受害者“輕微工作條件變化”（trivial work changes）的行為不構(gòu)成切實影響受害者工作條件的行為。法院沒有給“輕微工作條件變化”的含義做出具體解釋。判例顯示，以下情形下受害者工作條件未受到切實影響：取消員工將公司用車開回家的特權(quán)的行為?Lutkewitte v.Gonzales，436 F.3d 248（D.C.Cir.2006）.；要求超市員工拖地并在休息前跟管理人員說明情況的行為?Watts v.Kroger Co.，170 F.3d 505（5th Cir.1999）.；分配給餐館負責快餐業(yè)務的員工幾個小時的晚上工作時間等?Phillips v.Taco Bell Corp.，156 F.3d 884（8th Cir.1998）.。

3.嚴格替代責任下雇主反性騷擾機制的效用

嚴格替代責任形態(tài)下，雇主的反性騷擾機制雖不能作為抗辯的依據(jù)，但并非完全沒有效用。實踐中，雇主采取合理措施預防和糾正性騷擾行為可以作為其免于懲罰性賠償（punitive damages）的依據(jù)。通常在美國雇主由于就業(yè)歧視行為而承擔的賠償是補償性質(zhì)的，但當雇主針對受聯(lián)邦法律保護的個人實施了惡意的或者不計后果地漠視其權(quán)利的歧視行為時，法院可以適用懲罰性賠償。因此，如果有證據(jù)證明雇主知道性騷擾行為的存在、清楚性騷擾行為違反聯(lián)邦法律的風險，但仍然放縱或漠視性騷擾行為的發(fā)生，即使實施性騷擾的不是雇主本人，而是其雇用的雇員，不影響懲罰性賠償?shù)倪m用?Kolstad v.American Dental Association，527 U.S.526（1999）.。同時，聯(lián)邦最高法院在相關判例中也明確指出，雇主真誠善意地履行《民權(quán)法案》第七章下的合規(guī)義務，建立并執(zhí)行反歧視措施，即使最終未能避免性騷擾的發(fā)生，也不適用懲罰性賠償。由此，實踐中如果雇主能夠證明其設有反性騷擾預防機制，或在性騷擾行為發(fā)生后及時采取合理的補救措施，足以表明其沒有惡意或者不計后果地涉嫌針對受害人的歧視行為，懲罰性賠償也就不再適用。

（二）形態(tài)二：推定替代責任（Rebuttable Vicarious Liability）

構(gòu)成：如果騷擾者具有管理職能身份，但受害者的工作條件未受到切實的影響，那么，仍然推定雇主應承擔責任，除非雇主證明：（1）雇主采取合理的措施預防性騷擾，并在性騷擾發(fā)生后及時予以糾正；（2）受害者沒有合理地利用由雇主提供的任何預防、糾正性騷擾的措施，或以其他方式避免損害的發(fā)生。

在第二種雇主責任形態(tài)下，雖然行為人仍具有管理職能身份，但性騷擾并未給受害者的工作條件造成切實影響。從后果來看，第二種形態(tài)下行為人的性騷擾給受害者帶來的不利影響未及第一種形態(tài)。因此，法律對雇主課以的責任，也從“嚴格”替代責任轉(zhuǎn)為“推定”替代責任。“推定”意味著，除非雇主能夠按照法律的規(guī)定進行有效的積極抗辯，否則雇主仍需為行為人的性騷擾承擔法律責任。

有效的積極抗辯包含兩個要件，舉證責任均在雇主：

1.雇主采取了合理預防、及時糾正性騷擾的措施

積極抗辯的第一個要件是雇主行使了合理的謹慎義務，不僅在工作場所建立了有效的性騷擾預防機制，并且在性騷擾發(fā)生后及時采取了糾正措施。

性騷擾的預防機制要求雇主在單位內(nèi)部制定正式的反對性騷擾的政策，經(jīng)常性地開展反性騷擾教育和宣傳，并且建立合理的內(nèi)部投訴程序。合理意味著員工利用內(nèi)部投訴程序進行投訴時，無需承擔不必要的風險和花費，并且投訴能得到及時地處理。按照美國平等就業(yè)機會委員會（Equal Employment Opportunity Commission）的建議，雇主應當向每個員工提供一份可以為員工所理解的反性騷擾方針和投訴程序，并且廣為宣傳，方式包括張貼公告或?qū)⒎葱则}擾方針編入員工手冊等。如果條件允許，雇主應當對所有的員工定期進行反性騷擾培訓以保證他們了解自己的權(quán)利和應盡的義務。在內(nèi)容上，反性騷擾措施應當包括：對禁止的性騷擾行為類型的明晰闡述；雇主承諾性騷擾發(fā)生后展開迅速、徹底、公正的調(diào)查；雇主承諾盡可能保護受害者的隱私；雇主保證不會報復提出投訴的員工，或是提供相關信息的其他人員等［5］。

要件一同時要求在性騷擾發(fā)生后，雇主采取合理措施予以糾正。合理意味著時間上要及時，程度上要足夠。法院通過判例對什么是糾正性騷擾的合理措施進行了闡述。譬如，根據(jù)上訴法院第八巡回庭，當性騷擾發(fā)生后雇主立刻將騷擾者停職，著手展開調(diào)查，要求騷擾者道歉并將有關記錄存入員工檔案，同時，雇主在工作場所安裝視頻監(jiān)控設備，要求所有部門員工參加反性騷擾培訓大會等措施是合理的糾正措施?Robison v.Valmont Industries，238.F.3d 1045（8th Cir.2001）.。根據(jù)上訴法院第九巡回庭，當性騷擾發(fā)生后雇主告誡騷擾者其行為的嚴重性，責令其不得靠近受害者，并重新安排騷擾者的工作時間使其沒有機會再次接觸受害者等的措施是合理的?Star v.West，237 F.3d 1036（9th Cir.2001）.。根據(jù)上訴法院第七巡回庭，下列措施是雇主合理應對性騷擾的措施：性騷擾發(fā)生后雇主及時采取措施將騷擾者調(diào)離原有崗位，并予以減薪?Hill v.American General Finance，218 F.3d 639（7th Cir.2000）.；雇主及時開展徹底調(diào)查并限制騷擾者再次接觸受害者，同時對騷擾者進行書面警告，并為受害者提供更換工作崗位的機會?Caudillov.Continental Bank/Bank of America Illinois，191 F.3d 455（7th Cir.1999）.。其他上訴法院都有類似的判決?例如第五巡回法院在Skidmore v.Precision Printingand Packing，Inc.案（188 F.3d 606，5th Cir.1999）中的判決，以及第四巡回法院在Mikels v.City of Durham案（183 F.3d 323，4th Cir.1999）中的判決等。。

綜合來看，當性騷擾發(fā)生以后，雇主能夠及時采取行動，開展針對性騷擾的調(diào)查，對騷擾者采取斥責、警告、減薪、調(diào)離原工作崗位等措施均可以看成雇主糾正性騷擾行為的合理舉措。這些舉措的目的，一是要阻止騷擾者再次進行騷擾行為，二是要通過懲罰性手段表明對性騷擾的否定性評價。

2.受害者沒有合理利用任何雇主提供的預防或糾正性騷擾的措施

判例顯示，受害者沒有合理地利用雇主提供的反性騷擾機制通常包含兩種情形：

其一，受害者完全未利用雇主設立的反性騷擾機制。在上訴法院第八巡回庭審理的一個案件中，受害者盡管知道公司的反性騷擾政策以及投訴的程序，但從未向公司有關部門提出投訴，法院認為受害者未能合理利用雇主提供的反性騷擾措施?Hesse v.Avis Rent-A-Car Sys.，394 FFP 1805（8th Cir.2005）.。類似的，在上訴法院第九巡回庭審理的一個性騷擾案件中，原告熟悉公司建立的反性騷擾機制，也知道自己被性騷擾的事實，但從未向公司專門負責處理性騷擾的部門投訴，法院也認定原告未能合理利用雇主提供的反性騷擾措施?Holly D.v.California Inst.Of Tech.，339 F.3d 1158（9th Cir.2003）.。

其二，受害者不合理地拖延了利用雇主反性騷擾機制的時間。在上訴法院第十一巡回庭審理的一個案件中，受害者盡管知道公司的反性騷擾措施，也熟悉投訴的程序，但在為期兩年的時間內(nèi)沒有向公司有關部門提出投訴。法院審理后認為原告不合理地拖延利用雇主的反性騷擾措施?Madrayv.Publix Supermkts.，Inc.，208 F.3d 1290（11th Cir.2000）.。在上訴法院第五巡回庭審理的一個案件中，法院認為原告拖延8個月的時間提出性騷擾投訴的做法不合理?Scrivner v.Socorro Indep.Sch.Dist.，169 F.3d 969（5th Cir.1999）.。根據(jù)多數(shù)法院的意見，受害者遭受第一次性騷擾的時間與其提出投訴的時間間隔越小，越表明受害者沒有不合理地拖延利用雇主提供的反性騷擾措施。

3.實踐中的問題

關于第二種責任形態(tài)下雇主的積極抗辯，按照聯(lián)邦最高法院相關判決的字面意思，雇主要證明其設立了反性騷擾機制，且原告沒有合理地利用上述機制。因此，如果原告能夠證明其合理地利用了有關機制，譬如及時地提出了投訴，就可以視為完成了對雇主積極抗辯事由的反駁，雇主的積極抗辯即告不成立。不管雇主是否在收到投訴后及時、合理地糾正了性騷擾行為，雇主仍需對性騷擾承擔責任?實踐中，法院按照這樣的理解判定雇主積極抗辯事由不成立的案例包括：上訴法院第五巡回庭在Williamson v.City of Houston案（148 F.3d 462，5th Cir.1998）中的判決以及第三巡回法院在Hurleyv.Atlantic City Police Dep't案（174 F.3d 95，3rd Cir.1999）中的判決等。。但有些法院則認為上述對聯(lián)邦最高法院判決的理解過于僵硬和死板。這些法院認為，如果在性騷擾行為發(fā)生后，原告及時提出投訴，雇主及時回應并采取合理有效的措施予以糾正，那么雇主的積極抗辯可以成立?持這樣觀點的法院，典型的如上訴法院第八巡回庭在Williams v.Missouri Dept of Mental Health案（407 F.3d 972，8th Cir.2005）中的判決以及上訴法院第十一巡回庭在Coates v.Sundor Brands，Inc案（164 F.3d 1361，11th Cir.1999）中的判決等。。雖然到目前為止，聯(lián)邦最高法院尚未通過新的判例統(tǒng)一下級法院在此問題上的分歧。但是，雇主在原告投訴后采取合理措施及時糾正性騷擾行為可以認定積極抗辯成立的觀點更趨合理，也能在實踐中鼓勵雇主在性騷擾發(fā)生后主動采取措施消除性騷擾帶來的影響。

（三）形態(tài)三：過失責任（Negligent Liability）

構(gòu)成：如果性騷擾實施者是不具有管理職能的雇員或第三方（包括顧客以及其他非公司雇員等），如果雇主：（1）知道或者應當知道性騷擾行為的存在，且（2）未能采取及時、恰當?shù)募m正措施，那么，雇主為性騷擾承擔過失責任。

第三種雇主責任形態(tài)與前兩者之間一個顯著的變化在于性騷擾實施者身份的改變。在前兩種責任形態(tài)中，性騷擾實施者是具有管理職能的雇員，被騷擾者是被管理的雇員，是上級對下級的性騷擾；而在第三種形態(tài)中，騷擾者與受害者之間沒有上下級管理關系。當性騷擾發(fā)生在沒有管理關系的同事之間或來自第三方時，雇主需要承擔責任的原因是性騷擾發(fā)生在雇主的職業(yè)場所內(nèi)。法院在一個判決中明確指出，雇主是工作場所環(huán)境最終的控制者?Lockard v.Pizza Hut，Inc.，162 F.3d 1062（10th Cir.1998）.。雇主有義務為雇員提供良好的工作環(huán)境，包括不受性騷擾。如果雇主因為過失，為性騷擾者接觸和騷擾自己的員工提供了機會，那么，雇主應當承擔相應的責任。

1.雇主知道或者應當知道性騷擾的發(fā)生

首先，如果性騷擾受害者向雇主或雇主設立的反性騷擾機構(gòu)投訴了性騷擾行為，那么，毋庸置疑，雇主知道性騷擾的發(fā)生。

其次，即使受害者本人未投訴，雇主或者雇主的反性騷擾機構(gòu)從第三方處獲知性騷擾的發(fā)生，那么，視為雇主應當知道。譬如，在上訴法院第八巡回庭審理的一個案件中，受害者的未婚夫而不是受害者本人向公司的相關部門投訴性騷擾，法院判定視為雇主應當知道性騷擾的發(fā)生?Varner v.National Super Mkts.，Inc.，94 F.3d 1209（8th Cir.1996）.。在上訴法院第十一巡回庭審理的一個案件中，受害者A秘密地告訴同事B其受到了另外一名同事C對其實施的性騷擾，而同事B又將該情況匯報給了公司的人力資源部門，法院判定視為雇主已經(jīng)知道性騷擾的發(fā)生?Coates v.Sundor Brands，Inc.，164 F.3d 1361（11th Cir.1999）.。

再次，雇主知悉某雇員以前有過實施性騷擾的先例，上述雇員再次進行性騷擾的，即使受害者或第三方未報告，也視為雇主應當知道該雇員的性騷擾行為。這里涉及騷擾者先前行為對其以后行為產(chǎn)生的影響問題。通常情況下，美國法律排斥以先前行為（prior acts）作為證據(jù)判斷品行（character）的做法。2013年12月最新修改的《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》明確規(guī)定，關于其他犯罪、錯誤或行為的證據(jù)不能用來證明某人的品行以說明其行為的一貫性特征?Federal Rules of Evidence，404（b）（1）.。譬如，即使某人先前有過偷盜行為，也不能以此說明其有偷盜的品行，從而在日后的審判中作為證據(jù)證明其有偷盜的行為特征。但是涉及性侵犯或?qū)D童的行為則是例外。《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第413條、414條明確規(guī)定法院在刑事審判中可以采納被告人先前的性侵犯或?qū)D童行為作為證據(jù)使用；而第415條則允許法院在民事審判中采納行為人先前的性侵犯或?qū)D童行為作為證據(jù)使用?Federal Rules of Evidence，413，414，415.。在涉及性騷擾時，若雇主知道其雇傭的某雇員先前有性騷擾行為，該雇員再次實施性騷擾行為時，視為雇主應當知道性騷擾的存在，這符合美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則中有關性侵犯的規(guī)定。

2.雇主未針對性騷擾采取及時有效的糾正措施

雇主承擔過失責任的另一個要件是其未能采取及時有效的針對性騷擾的糾正措施。及時意味著雇主知悉性騷擾行為發(fā)生和采取糾正措施之間的時間間隔較短，沒有拖延。有效意味著雇主采取的糾正措施充分、合理，并在效果上達到兩個目的：其一，完全制止了本次性騷擾者的行為；其二，有效震懾了潛在的性騷擾者。美國法院在眾多案件的判決中明確指出，制止和威懾性騷擾是衡量雇主糾正措施有效性的重要標桿，也是進一步考查雇主過失責任的重要因素。在實踐中，法院認為雇主及時有效的糾正措施包括：展開及時徹底的調(diào)查，對性騷擾者予以譴責、懲戒、停職、甚至開除等。

3.雇主承擔過失責任時舉證責任的變化

在第二種責任形態(tài)下，證明采取了合理預防和及時糾正性騷擾的措施，并且受害者沒有合理地利用雇主的反性騷擾機制的證明責任在雇主。而在第三種責任形態(tài)下，舉證責任發(fā)生了改變，原告也即性騷擾受害者負有舉證責任證明雇主知道或者應當知道性騷擾的發(fā)生且未能采取及時有效的糾正措施。

五、結(jié)語及啟示

相關調(diào)查表明中國工作場所性騷擾發(fā)生頻率不低?根據(jù)“婦女觀察·中國”職場性騷擾課題組調(diào)查顯示，19.8%的被調(diào)查者有過遭受職場性騷擾的經(jīng)歷，而23.9%的被調(diào)查者報告自己曾目睹或聽說本單位員工遭受過性騷擾。參見《職場性騷擾調(diào)查報告（ILO）》，“婦女觀察·中國”職場性騷擾課題組，轉(zhuǎn)引自張立鵬：《增設防治職場性騷擾雇主責任》，《中國婦女報》，2011年12月15日，第A03版。。但中國法律對工作場所性騷擾的干預不足，見諸報道的工作場所性騷擾案件大都以原告敗訴收尾［6］。有些受性騷擾的女性職員甚至因為擔心打擊報復而“隱忍不發(fā)”［7］。這與職場性騷擾雇主責任機制的缺失不無關系。

從法律層面來看，中國目前尚沒有專門調(diào)整工作場所性騷擾雇主責任的規(guī)定。2005年修訂的《婦女權(quán)益保障法》雖然首次將“禁止性騷擾”寫入其中，但對性騷擾的救濟只簡單規(guī)定受害婦女可以向單位和有關機關投訴，未規(guī)定工作場所性騷擾發(fā)生后雇主應當承擔的責任問題。2012年出臺的《女職工勞動保護特別規(guī)定》強化了雇主在預防和糾正工作場所性騷擾方面的義務，規(guī)定用人單位應當在勞動場所預防和制止對女職工的性騷擾，但該規(guī)定仍未涉及性騷擾發(fā)生時用人單位應當承擔的責任問題。此外，《侵權(quán)責任法》第三十四條以及最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第八條、第九條涉及的雇主責任主要針對其員工在“執(zhí)行工作任務”或“執(zhí)行職務、從事雇傭活動”過程中致人損害的情形，這與工作場所性騷擾情形下的雇主責任存在明顯差異，因為：其一，單位員工對其他員工實施的性騷擾行為很難解釋為執(zhí)行工作任務；其二，受害者除了遭受來自本單位員工的性騷擾外，還有可能遭受顧客或者非單位員工的性騷擾，此時上述規(guī)定中的雇主責任并不適用。

中國有些省份對工作場所性騷擾雇主責任問題做了有益嘗試，如福建省規(guī)定“用人單位應當采取措施預防工作場所的性騷擾，有性騷擾情形發(fā)生時，應當及時處理”“違反本辦法第二十五條第三款規(guī)定，用人單位應當按照有關規(guī)定承擔相應責任?！?《福建省實施〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉辦法》第二十五條、第四十條。四川省規(guī)定“在工作場所發(fā)生對婦女實施的性騷擾，造成婦女身體、精神、民譽損害，單位或者雇主有過錯的，應當依法承擔相應的民事賠償責任”?《四川省〈中華人民共和國婦女權(quán)益保障法〉實施辦法》第三十三條。。但上述規(guī)定均為地方性法規(guī)，效力不及法律，適用受地域限制；最為關鍵的是，對性騷擾雇主責任雖有涉及，卻仍然過于原則和籠統(tǒng)，實際操作性不強。

美國通過強化雇主責任機制來治理工作場所中的性騷擾在實踐中取得了較好的效果，對中國相關制度的完善具有一定的借鑒意義，體現(xiàn)在：

首先，應當從立法的高度突出雇主責任機制在反職場性騷擾制度構(gòu)建中的位置。如前所述，雇主對工作場所和工作環(huán)境有直接的管控能力，在防治性騷擾方面，有能力采取事先預防和事后糾正雙管齊下的措施。因此，中國相關立法應當有明確的條文，規(guī)定雇主在反性騷擾方面的義務以及相應的法律責任。

其次，應當區(qū)分不同情勢下性騷擾發(fā)生時雇主責任的不同形態(tài)。美國的經(jīng)驗是依據(jù)性騷擾行為人的身份，以及給受害者工作條件造成影響的程度，區(qū)分雇主責任形態(tài)。這比籠統(tǒng)地要求雇主承擔責任無疑更為合理。

再次，雇主責任機制的作用不僅在于追責，也在于教育和引導。美國的制度表明，在特定情形下，雇主設立的內(nèi)部反性騷擾機制可以成為減輕或免除其責任的理由。這無疑鼓勵雇主積極、主動地采取反性騷擾措施。中國在設計相關制度時也應當注重鼓勵、引導雇主積極設立有效的內(nèi)部反性騷擾機制。畢竟，治理性騷擾重在預防，以及在性騷擾發(fā)生后及時地予以糾正。

［1］靳文靜.性騷擾法律概念的比較探析［J］.比較法研究，2008，（1）；林建軍.性騷擾的法律界定［J］.法學雜志，2007，（5）.

［2］曹艷春.論職場性騷擾的雇主責任——以雇主禁止性騷擾義務為中心［J］.燕山大學學報（哲學社會科學版），2007，8（1）.

［3］Barbara Lindemann&Paul Grossman.Employment Discrimination Law［M］.Published by NBA Books，2007.

［4］Harold S.，Jr.Lewis and Elizabeth J.Norman.Employment Discrimination Law and Practice［M］.West Group，Second Edition，2004.

［5］Jeffrey I.Pasek，Alan M.Lerner，盧杰鋒.美國職業(yè)場所中性騷擾法律制度研究［J］.中華女子學院學報，2008，20（2）.

［6］鄧新建.廣州首例原告勝訴性騷擾案背后的較量［N］.法制日報，2010-02-11，第12版.

［7］鄭赫南.職場性騷擾——法律如何幫弱者說“不”［N］.檢察日報，2013-07-13，第3版.

責任編輯：含章

Employer Liability for Sexual Harassment in Workplace in the United States:An Analysis Based on Cases

LU Jie-feng
（School of Law，University of International Business and Economics，Beijing 100029，China）

sexual harassment；strict vicarious liability；rebuttable vicarious liability；negligent liability

The Civil Rights Act is one of the most important pieces of legislation in American history.Title VII of Civil Rights Act prohibits employment discrimination based on sex，including sexual harassment in the workplace that has been interpreted by the US courts as one form of sex-based employment discrimination.Employers'liability is a core concept in the legal system against sexual harassment in the workplace in the USA.After many cases in which the American courts examined the victims'status，working conditions，and level of injury as well as whether or not the employers had reasons to rebut，the courts have developed strict vicarious liability，rebuttable vicarious liability and negligent liability on the part of employers.China should learn from the American experience in order to protect workers'rights against sexual harassment in the workplace.

C913.8文獻標識：A

1004-2563（2016）02-0071-09

盧杰鋒（1981-），男，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學法學院講師。研究方向：平等就業(yè)權(quán)、反就業(yè)歧視法律制度。

本文獲得對外經(jīng)濟貿(mào)易大學中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金（批準編號：15QN05）資助。