[摘要]強(qiáng)奸罪實(shí)施行為的兩部分構(gòu)成，即“使用暴力、脅迫或其他方式的行為”與“發(fā)生性關(guān)系的行為”出發(fā)，分析、解釋了強(qiáng)奸罪未遂的特點(diǎn)，并從學(xué)術(shù)研究及實(shí)踐操作角度對強(qiáng)奸罪未遂的形態(tài)進(jìn)行了分類。文章同時(shí)還對強(qiáng)奸罪的犯罪未遂與犯罪預(yù)備、犯罪中止間的區(qū)別進(jìn)行了比較研究。

[關(guān)鍵詞]強(qiáng)奸未遂；實(shí)施行為；犯罪著手；犯罪預(yù)備與中止

[DOI]1013939/jcnkizgsc201614210

犯罪未遂，系因犯罪行為人意志以外的原因?qū)е路缸镄袨槲茨艿贸训男螒B(tài)。在理論學(xué)界，可將犯罪未遂區(qū)分為實(shí)行終了的未遂、未實(shí)行終了的未遂，以及能犯未遂、不能犯未遂等各大類。強(qiáng)奸罪作為刑事犯罪的一種，同樣存在未遂形態(tài)。

1強(qiáng)奸行為既遂的標(biāo)志

既然是討論強(qiáng)奸罪的未遂形態(tài)，首先必然要對強(qiáng)奸行為的既遂進(jìn)行界定，刑法學(xué)界關(guān)于強(qiáng)奸行為完成的標(biāo)志，歷來存在“接觸說”“插入說”“射精說”三大學(xué)說。接觸說以男女性器官（隨著強(qiáng)奸罪理論的發(fā)展，筆者認(rèn)為似乎應(yīng)將性器官前的男女二字刪除）的接觸作為強(qiáng)奸行為完成的標(biāo)志，在三說中可謂最嚴(yán)厲。但該說忽視了接觸與插入對被害人造成的傷害程度有巨大差別，如將兩者均作為強(qiáng)奸行為完成的標(biāo)志，則可能導(dǎo)致兩種后果嚴(yán)重程度截然不同的行為受到相同的處罰，有違罪刑相適應(yīng)原則。插入說以男性性器官插入女性性器官作為強(qiáng)奸行為完成的標(biāo)志。在該說內(nèi)部，又存在是否需完全插入的區(qū)分，但普遍認(rèn)為部分插入亦構(gòu)成強(qiáng)奸行為的完成。射精說的誕生更多的考慮并基于犯罪行為人的主觀目的是否得到滿足。在射精說看來，犯罪行為人實(shí)施強(qiáng)奸行為的目的在于獲得性快感（射精），而非簡單地插入受害人的性器官。故在犯罪行為人的犯罪意圖實(shí)現(xiàn)前，強(qiáng)奸行為均應(yīng)被視為未完成。該說與學(xué)界對于強(qiáng)奸罪所侵害法益的理論截然違背，也與社會(huì)大眾對“失貞”“失身”的觀念相沖突，故已越來越失去學(xué)術(shù)活力而接近消亡。

從目前世界各國的立法實(shí)踐來看，插入說可謂是絕對的主流。無論是英美法系還是大陸法系，各主流國家的立法均將插入說作為強(qiáng)奸行為完成的標(biāo)志。隨著強(qiáng)奸罪學(xué)說理論的發(fā)展，插入說也在不斷完善自身理論體系。除了犯罪行為人的性器官外，目前學(xué)界普遍認(rèn)為犯罪行為人的其他部位，甚至是犯罪行為人控制的物品，也可實(shí)施并構(gòu)成“插入”。而被害人的性器官，也從單一的陰道，擴(kuò)展到包含手術(shù)創(chuàng)造的陰道、肛門在內(nèi)。筆者認(rèn)為，插入說的上述發(fā)展與完善，既體現(xiàn)了新的犯罪形態(tài)對學(xué)術(shù)理論的影響，也反映了社會(huì)發(fā)展對完善的學(xué)術(shù)理論的急需。插入說的上述發(fā)展與完善，也將更有利于避免受害人的法益受到犯罪行為的侵害。當(dāng)然插入說目前也并非完美，但其缺陷在于實(shí)踐而非理論本身。實(shí)踐操作中，“是否插入”的辨別相比“是否接觸”的辨別更為困難。在實(shí)踐中，更多的是依靠處女膜是否因強(qiáng)奸行為破裂，或被害者性器官內(nèi)是否留有犯罪行為人的分泌物等作為辨別的依據(jù)。然而前者對于已有過性經(jīng)驗(yàn)的被害者無法適用，而后者對技術(shù)手段有極強(qiáng)的依賴，且在一些特殊情況下，插入（特別是短暫的插入）未必會(huì)遺留犯罪行為人的分泌物。然而，實(shí)踐操作中的些微缺陷并不能掩蓋插入說作為學(xué)術(shù)理論的成功，筆者也將基于插入說對強(qiáng)奸未遂的幾個(gè)特殊問題進(jìn)行分析。

2“使用暴力、脅迫或其他方式未遂”與“發(fā)生性行為未遂”

強(qiáng)奸罪，根據(jù)通說可以定義為使用暴力、脅迫或其他方式，違反被害人的主觀意志強(qiáng)行與被害人發(fā)生性行為。正如筆者所述，強(qiáng)奸罪的實(shí)施行為由兩部分行為組成，第一部分為犯罪行為人使用暴力、脅迫或其他方式的行為，第二部分為犯罪行為人與被害人發(fā)生性關(guān)系的行為。根據(jù)強(qiáng)奸未遂發(fā)生在上述的某一部分，可以將強(qiáng)奸未遂區(qū)分為“使用暴力、脅迫或其他方式未遂”與“發(fā)生性行為未遂”。鑒于這兩種形態(tài)的未遂對受害人造成的傷害后果及社會(huì)危害程度均存在本質(zhì)區(qū)別（“使用暴力、脅迫或其他方式未遂”因犯罪行為人尚未實(shí)施與犯罪行為人發(fā)生性關(guān)系的行為，故對受害人性自主權(quán)利的侵害極低，或未造成侵害），故筆者認(rèn)為，根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)對強(qiáng)奸罪的未遂進(jìn)行分類，不僅具有學(xué)術(shù)意義，對司法實(shí)踐也具有指導(dǎo)意義（特別是對具體量刑具有重要指導(dǎo)意義）。

“使用暴力、脅迫或其他方式未遂”包括但不限于犯罪行為人正在實(shí)施暴力過程中，受害人通過掙扎脫離犯罪行為人的控制成功逃離的情形等。鑒于在很多情形下因犯罪行為人尚未實(shí)施后續(xù)的強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系的行為，故犯罪行為人是否一定是為了強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系而實(shí)施的使用暴力、脅迫或其他方式，還是為了搶劫被害人財(cái)物，抑或僅僅是為了猥褻被害人而實(shí)施的上述行為，存在疑問。即使是犯罪行為人已經(jīng)實(shí)施了脫下受害人衣物的行為，也存在犯罪行為人以此要挾受害人交出財(cái)物的可能。故筆者認(rèn)為，除非有其他確鑿證據(jù)（如犯罪行為人的供述）能證明犯罪行為人的目的是實(shí)施強(qiáng)奸行為，否則在認(rèn)定時(shí)均應(yīng)慎重處理。當(dāng)然，本文論述中提及的“使用暴力、脅迫或其他方式未遂”，均假設(shè)為已有充分證據(jù)可以證明的強(qiáng)奸罪未遂形態(tài)。

“發(fā)生性行為未遂”相較而言較容易被識(shí)別，因強(qiáng)奸行為的兩部分行為均已實(shí)施，不會(huì)與其他犯罪行為的未遂產(chǎn)生混淆。同時(shí)，根據(jù)通行的“插入說”，“發(fā)生性行為未遂”所指的應(yīng)為犯罪行為人非因自身主觀原因未能將性器官成功插入被害人性器官的情形。然而，并不能因此將“強(qiáng)行發(fā)生性行為未遂”與實(shí)行終了的強(qiáng)奸罪未遂進(jìn)行等同，也不能將“使用暴力、脅迫或其他方式未遂”與強(qiáng)奸罪未實(shí)行終了的未遂等同。筆者認(rèn)為，“使用暴力、脅迫或其他方式未遂”均屬于強(qiáng)奸罪中的未實(shí)行終了的未遂。而“強(qiáng)行發(fā)生性行為未遂”既可能是未實(shí)行終了的強(qiáng)奸罪未遂，也可能是實(shí)行終了的強(qiáng)奸罪未遂。之所以會(huì)存在這兩種特殊的強(qiáng)奸未遂形態(tài)，正是因?yàn)閺?qiáng)奸行為除了需要實(shí)施性行為外，還需要前置的使用暴力、脅迫、其他方式的行為。同時(shí)，因這兩部分行為在時(shí)間軸上為先后緊密發(fā)生，密切不可分，兩者均屬于實(shí)行行為，故也不能簡單地將所有使用暴力、脅迫、其他方式的行為作為強(qiáng)奸罪的預(yù)備階段。

3強(qiáng)奸罪的犯罪預(yù)備與犯罪未遂

正如筆者在上一部分論述的，強(qiáng)奸行為包含“使用暴力、脅迫或其他方式的行為”與“發(fā)生性關(guān)系的行為”兩部分行為，一般情況下該兩部分行為均為實(shí)行行為，實(shí)施“使用暴力、脅迫或其他方式的行為”便可視為犯罪行為的“著手”。然而這并不是說強(qiáng)奸罪不存在預(yù)備形態(tài)。在實(shí)踐操作中，也確實(shí)存在很多犯罪行為人為了犯罪預(yù)備目的而實(shí)施“使用暴力、脅迫或其他方式的行為”。故關(guān)鍵還在于根據(jù)個(gè)案進(jìn)行具體分析，而不能一概而論。筆者在此簡要分析，力圖說明如何在強(qiáng)奸罪的犯罪預(yù)備與犯罪未遂之間進(jìn)行區(qū)分。

犯罪預(yù)備與犯罪未遂的主要區(qū)別在于犯罪行為是否已經(jīng)“著手”。而在認(rèn)定某一犯罪行為是否已經(jīng)“著手”時(shí)，學(xué)術(shù)界主要存在三種理論，分別為主觀說、客觀說與折中說。主觀說認(rèn)為，只有犯罪行為人主觀上已經(jīng)認(rèn)為自己在著手實(shí)施犯罪了，則其之后的行為便不應(yīng)再被認(rèn)定為預(yù)備行為。按照主觀說的觀點(diǎn)，同一犯罪中的相同行為，可能會(huì)因犯罪行為人主觀上的不同，而產(chǎn)生截然不同的法律后果，這也是主觀說最被詬病之處。客觀說則更注重于犯罪行為人已經(jīng)實(shí)行的行為是否已經(jīng)客觀上對法益構(gòu)成了嚴(yán)重的威脅。如果這一行為已經(jīng)具備了對法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，則無論犯罪行為人的主觀意識(shí)為何，均認(rèn)定其已經(jīng)著手實(shí)施了犯罪?？陀^說雖然便于從客觀狀態(tài)進(jìn)行判斷與辨別，但其對犯罪行為人的主觀意圖完全無視，也有違主客觀相一致原則。且在認(rèn)定犯罪行為是否“著手”上，似乎也并無必要采取如此嚴(yán)苛的嚴(yán)格責(zé)任。折中說則對主觀說與客觀說進(jìn)行了融合，即在犯罪行為人具備了實(shí)施犯罪行為的意圖，且其行為實(shí)際也對法益產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)威脅的情況下，認(rèn)定犯罪行為人已經(jīng)開始著手實(shí)施犯罪行為。與其名稱一致，折中說基本是對主觀說與客觀說有點(diǎn)的集合，并試圖摒棄另兩說的缺點(diǎn)。在實(shí)踐操作中，根據(jù)對主觀說和客觀說采納程度的區(qū)別，又可將折中說區(qū)分為偏主觀的折中說與偏客觀的折中說，限于篇幅，此處不作展開。折中說的最大問題在于犯罪行為人的主觀認(rèn)識(shí)與客觀事實(shí)未必統(tǒng)一，從而導(dǎo)致發(fā)生根據(jù)折中說陷入兩難的境地。

筆者認(rèn)為，無論是基于主客觀相一致原則，還是考慮到強(qiáng)奸行為的特殊性，在區(qū)分強(qiáng)奸犯罪行為是否已經(jīng)著手時(shí)，使用折中原則更為適宜。由于強(qiáng)奸行為由明確的兩部分行為結(jié)合，預(yù)備行為只可能存在于“使用暴力、脅迫或其他方式的行為”部分，不可能存在于“發(fā)生性關(guān)系的行為”。故實(shí)際上也不存在犯罪行為人主觀上認(rèn)為是在實(shí)施預(yù)備行為，而客觀上卻已經(jīng)實(shí)施了具體的強(qiáng)奸行為的可能（即不可能存在犯罪行為人主觀認(rèn)識(shí)與客觀不統(tǒng)一的情形）。因此，按照折中說確定犯罪行為人是否已經(jīng)著手實(shí)施犯罪最為適宜。即使犯罪行為人在實(shí)施預(yù)備行為過程中因種種原因改變意圖，在實(shí)施了預(yù)備行為后繼續(xù)實(shí)施了后續(xù)行為，如試圖與被害人發(fā)生性行為，那也屬于犯罪行為人從犯罪預(yù)備到實(shí)施犯罪的轉(zhuǎn)變，并不違反折中說的原則。

4強(qiáng)奸罪的犯罪中止與犯罪未遂

對一般犯罪而言，犯罪未遂與犯罪中止的主要區(qū)別在于犯罪行為的未完成系基于犯罪行為人的主觀原因還是非主觀原因。這點(diǎn)對于強(qiáng)奸罪同樣適用，但對強(qiáng)奸罪而言，還需注意兩點(diǎn)特殊情況。一種特殊情況為犯罪行為人在“使用暴力、脅迫或其他方式的行為”階段實(shí)施了某種行為（如脅迫），發(fā)現(xiàn)無效后放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，應(yīng)做何認(rèn)定。筆者認(rèn)為，因此種情形下犯罪行為人并非完全無法繼續(xù)實(shí)施犯罪，其完全可以采取其他方式（如使用暴力）繼續(xù)實(shí)施犯罪行為，故其放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪的行為，主要系基于其主觀上的原因，故認(rèn)定為犯罪中止更為適宜，也能對犯罪行為人起到更佳的引導(dǎo)作用。另一種特殊情況為被害人處于特殊的生理期、或受害人的性器官處于某種病變，導(dǎo)致犯罪行為人放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的情形。筆者認(rèn)為，此時(shí)應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行具體分析，即根據(jù)受害人的生理狀態(tài)區(qū)分為絕對無法發(fā)生性關(guān)系與相對無法發(fā)生性關(guān)系。筆者認(rèn)為，除非是絕對無法發(fā)生性關(guān)系的情形，否則均應(yīng)認(rèn)定為強(qiáng)奸罪的犯罪中止而非犯罪未遂，理由與第一種特殊情形有異曲同工之處。

5結(jié)論

綜上所述，筆者認(rèn)為強(qiáng)奸罪的未遂之所以存在諸多特殊之處，關(guān)鍵還在于強(qiáng)奸罪有別于其他犯罪的最重要一點(diǎn)，即強(qiáng)奸罪的實(shí)施行為由“使用暴力、脅迫或其他方式的行為”與“發(fā)生性關(guān)系的行為”兩部分行為構(gòu)成。因此，筆者在對強(qiáng)奸罪的未遂進(jìn)行分類時(shí)，也著重基于這一關(guān)鍵進(jìn)行，避免陷入為分類而分類的困境，力圖通過分類對學(xué)術(shù)研究、實(shí)踐操作起到指導(dǎo)作用。同時(shí)，在認(rèn)定強(qiáng)奸罪的犯罪預(yù)備、犯罪中止、犯罪未遂各形態(tài)時(shí)，也基于強(qiáng)奸罪的這一特殊情形，予以相應(yīng)的考量。

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[作者簡介]張珣（1989—），女，河北人，華東政法大學(xué)2013級(jí)刑法學(xué)碩士研究生，研究方向：金融犯罪、中國刑法。