姜艷艷

337條款是美國貿(mào)易法的一條獨特的條款，因其最早出現(xiàn)在美國《1930年關(guān)稅法》第337條而得名。該條款授權(quán)美國國際貿(mào)易委員會（ITC）對于進口貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)的不公平行為擁有廣泛的調(diào)查權(quán)。不公平行為主要是指侵犯在美企業(yè)產(chǎn)品的版權(quán)、專利、商標(biāo)和設(shè)計等知識產(chǎn)權(quán)行為。如果涉案企業(yè)最終被裁定違反337條款，美國國際貿(mào)易委員將會對侵權(quán)產(chǎn)品發(fā)布排除令和禁止令，這就意味著侵權(quán)產(chǎn)品將被禁止出口到美國市場。

隨著我國外貿(mào)轉(zhuǎn)型升級的推進，我國對美出口商品的科技含量在不斷提升，我國對美出口的產(chǎn)品也由以前的加工貿(mào)易逐步變成自有品牌，這就使得商品在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的國際貿(mào)易摩擦越發(fā)頻繁。中國已經(jīng)連續(xù)十幾年成為遭遇337調(diào)查最多的國家。由于應(yīng)訴成本高昂和缺乏應(yīng)訴經(jīng)驗，企業(yè)常在遭遇337調(diào)查時損失巨大，因為它的殺傷力很大，敗訴后不僅僅是一家企業(yè)的產(chǎn)品被禁止出口，而是涉及到整個同類商品出口，甚至波及被調(diào)查產(chǎn)品的上下游產(chǎn)品，使涉案產(chǎn)品在對方知識產(chǎn)權(quán)有效期內(nèi)不允許在美國市場銷售。本文從評析幾個典型勝訴案例著手分析出應(yīng)對策略，希望對在美國市場的中國出口企業(yè)有借鑒意義。

一、積極主動應(yīng)訴

中國企業(yè)在遭到美國廠商起訴時，應(yīng)及時主動應(yīng)訴。被訴企業(yè)不應(yīng)訴將面臨缺席判決。根據(jù)規(guī)定，無正當(dāng)理由不應(yīng)訴，就可能被裁定缺席。一旦應(yīng)訴方被認定缺席，申訴書中主張的事實將被假定為是正確的。基于事實證據(jù)，337調(diào)查可以針對特定被告發(fā)布有限排除令，也可以不針對特定被告而發(fā)布普遍排除令。所以一些競爭對手會刻意選擇中國實力不強的中小型企業(yè)作為被告。面對高昂的應(yīng)訴成本，小企業(yè)一般都會選擇放棄或退出美國市場，這樣也容易發(fā)出普遍排除令，同時把具有自主品牌的出口大企業(yè)也打出當(dāng)?shù)氐氖袌?，所以必要時大企業(yè)要主動應(yīng)訴。進入調(diào)查程序后，可委托資深律師，認真準(zhǔn)備應(yīng)訴材料，庭審做有力抗辯。如果能證明不侵權(quán)或?qū)Ψ街R產(chǎn)權(quán)無效，就可以爭取勝訴。

案例1：2007年4月6日，美國泰萊公司正式向美國國際貿(mào)易委員會（ITC）提起訴訟，指控中國3家三氯蔗糖小企業(yè)違反337條款，侵犯其專利。按照337條款，如果這3家中國企業(yè)侵權(quán)成立的話，ITC將有可能發(fā)出“普遍排除令”，“普遍排除令”適用于所有中國三氯蔗糖企業(yè)，這意味著中國所有三氯蔗糖產(chǎn)品都有可能被趕出美國市場。當(dāng)時，江蘇鹽城捷康三氯蔗糖制造有限公司在美國市場是第二大供應(yīng)商，并沒有被列為被告，但這起指控一樣對捷康構(gòu)成了威脅。因此鹽城捷康2007年7月5日主動要求加入“337調(diào)查”，以幫助整個中國三氯蔗糖制造企業(yè)爭得市場。

經(jīng)過捷康代理律師積極的溝通與運作，ITC行政法官和美國國際貿(mào)易委員會于2007年8月15日同意捷康公司作為第三人加入三氯蔗糖產(chǎn)品的“337調(diào)查”。根據(jù)337調(diào)查的程序要求，捷康公司需要將所有資料交給泰萊的律師，捷康公司把幾千份資料給中國的律師審核，然后遞交給捷康的美國代理律師，美國代理律師再進行審核和層層篩選后，按程序要求將資料交給美國泰萊的律師。同時，捷康的美國代理律師也按照ITC法律程序要求對泰萊公司的專利進行審查，甚至跑到英國泰萊總部進行實地調(diào)查取證。查閱了泰萊公司專利在美國的申請和使用情況，發(fā)現(xiàn)泰萊公司指控捷康公司侵犯的那項專利在美國是無效的。ITC行政法官按照法律程序要求在2008年2月28日舉行當(dāng)庭答辯，雙方的律師，技術(shù)人員和公證人員都有出席。2009年4月6日，ITC發(fā)布最終裁決結(jié)果：鹽城捷康三氯蔗糖制造有限公司在出口到美國的產(chǎn)品中，沒有違反337條款的規(guī)定。至此，鹽城捷康公司作經(jīng)過一年半時間的跨國訴訟，終于在此次“337調(diào)查”中取得了勝訴，戰(zhàn)勝了國際甜味劑巨頭泰萊公司。鹽城捷康公司也成為首例在美國知識產(chǎn)權(quán)“337調(diào)查”中主動加入并勝訴的企業(yè)。

案例評析：此案例最大的特點就是捷康在沒有列入被告的情況下主動加入應(yīng)訴的，這是經(jīng)過一場博弈思量后作出的最佳選擇。倘若不應(yīng)訴，如果3家被告三氯蔗糖制造企業(yè)勝訴，美國企業(yè)將青睞勝訴企業(yè)的產(chǎn)品，捷康公司就將失去很多的美國市場甚至其他國際市場機會；如果中國3家被告生產(chǎn)企業(yè)敗訴，ITC就會簽發(fā)普遍排除令，捷康公司也將會失去美國市場，前期為進入美國市場所做的很多工作和投資都將白費。鹽城捷康此次主動加入337調(diào)查案耗時將近兩年、耗資2000多萬元，但這次知識產(chǎn)權(quán)的勝利，直接換來了全球第二大三氯蔗糖供應(yīng)商的市場地位，市場機會估值達200多億元。由于主動加入ITC調(diào)查，捷康公司用1年時間躍居到2008年中國出口和實際生產(chǎn)第1位，并位居全球第2位。即使在世界經(jīng)濟危機的環(huán)境下，捷康公司的銷售每年以80%速度增長，產(chǎn)品供不應(yīng)求。銀行和投資商紛紛表示愿意與捷康合作，提供融資支持。捷康公司的主動加入，給應(yīng)訴的同行勝訴也提供了幫助，避免了我國整個行業(yè)被排除在國際市場之外不良后果的發(fā)生。此次主動加入“337調(diào)查”獲勝也為中國出口美國市場企業(yè)樹立了榜樣，有著積極的借鑒作用。

二、和解也是一種策略

一般來說，如果是自主研發(fā)產(chǎn)品，證據(jù)證明力較強，可做專利無效和不侵權(quán)抗辯；如果證據(jù)證明力一般，則應(yīng)當(dāng)通過談判尋求和解或達成專利的交叉許可，或者進行規(guī)避設(shè)計增加和解籌碼。和解的達成取決于多種因素，包括申訴方獲得案件勝利的難度和時間、應(yīng)訴方可以用于交換和解與撤訴的條件、申訴方的真正目的是想獲得專利使用費還是驅(qū)逐產(chǎn)品出市場等。即使目標(biāo)確定為和解，應(yīng)訴方也應(yīng)當(dāng)在開始階段表現(xiàn)出自信的姿態(tài)，并通過積極應(yīng)訴給申訴方施加壓力，增加申訴方獲勝的難度和時間。最后再向申訴方作出適當(dāng)?shù)淖尣交蛘咛峁﹥?yōu)惠條件達成和解。綜合這些分析和研究，企業(yè)要確定具體的應(yīng)訴策略—是選擇和解，還是選擇全程應(yīng)訴。

案例2：2012年12月，美國范羅士公司和范羅士辦公用品（蘇州）有限公司（以下合稱“范羅士”）向ITC提起337調(diào)查，起訴江蘇新譽集團有限公司、江蘇新譽辦公設(shè)備有限公司、新譽辦公設(shè)備（美國）有限公司等六家公司（以下統(tǒng)稱“新譽”），指控新譽公司在美國市場銷售的碎紙機產(chǎn)品侵犯了該公司外觀專利（D583，859和D598，048），請求判定侵權(quán)成立。

該起“337調(diào)查”源于范羅士公司和新譽公司之間的合資合作糾紛。雙方在江蘇建有合資企業(yè)，后因種種原因雙方合作關(guān)系終止。在提起美國337調(diào)查之前，范羅士和新譽在國內(nèi)國外已有多起關(guān)聯(lián)訴訟和仲裁。2013年1月，此調(diào)查正式立案。此后雙方進行了數(shù)輪的證據(jù)交換、實地檢查了當(dāng)事人各自的工廠、在美國和香港進行宣誓作證，調(diào)取了相關(guān)證人的證言以及進行了數(shù)次的和解談判。在律師的建議下，新譽在短期內(nèi)開發(fā)出了多款規(guī)避設(shè)計產(chǎn)品，并將相關(guān)產(chǎn)品作為證據(jù)開示的一部分納入到案件中。范羅士在充分評估規(guī)避設(shè)計產(chǎn)品的相關(guān)技術(shù)之后，最終雙方在2013年11月達成了和解，并據(jù)此提交聯(lián)合動議請求ITC終止該調(diào)查。由于原被告雙方在開庭后和解的極少，本案這可謂是最后一刻的和解。2013年12月20日，美國國際貿(mào)易委員會發(fā)布通告，表示不對行政法官針對碎紙機337調(diào)查案的初裁進行復(fù)審，裁定準(zhǔn)予和解結(jié)案。根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會官方網(wǎng)站公開的信息，原告范羅士撤回對于新譽的侵權(quán)指控，同意新譽可以出口部分碎紙機產(chǎn)品。至此，歷時近1年的碎紙機案順利結(jié)案。

案例評析：此案在雙方宿怨已久的背景下能夠獲得和解，實屬不易。范羅士公司和新譽公司曾經(jīng)在江蘇建有合資企業(yè)進行合作生產(chǎn)，后因種種原因雙方合作關(guān)系終止，在產(chǎn)品方面不可避免的存在“瓜葛”，而范羅士公司率先在美國申請了專利，一定會使出渾身解數(shù)進行阻擊新譽產(chǎn)品進入美國市場。新譽進行的規(guī)避設(shè)計成了這次和解的重要籌碼，促成了和解的達成。如果新譽規(guī)避設(shè)計的產(chǎn)品獲得了ITC的認可，那么即使ITC認定新譽老產(chǎn)品侵權(quán)，新譽仍然可以出口規(guī)避設(shè)計產(chǎn)品，范羅士通過“337調(diào)查”阻止新譽進入美國市場的最初目的將落空，也就是范羅士并無勝算把握，而且在美國市場上，范羅士還面臨著其他碎紙機企業(yè)的競爭。因此，和解是對雙方都有利益的最佳選擇。

三、做好專利功課

中國企業(yè)在決定生產(chǎn)和對外出口時，針對自己企業(yè)產(chǎn)品做域外侵權(quán)檢索和分析是必須的功課，即通過專利檢索與分析來評估專利侵權(quán)風(fēng)險。即使是自主研發(fā)的產(chǎn)品，也要做好專利預(yù)警，避免遭遇違反337條款的指控。因為極少有技術(shù)是完全百分之百的創(chuàng)新，在研發(fā)新產(chǎn)品和新技術(shù)時，都會對已經(jīng)存在的技術(shù)有所借鑒。因此，我們企業(yè)在產(chǎn)品研發(fā)、產(chǎn)品上市、甚至采購階段，所有環(huán)節(jié)都要對比競爭對手的產(chǎn)品和專利，還要時刻關(guān)注競爭對手的產(chǎn)品研發(fā)和專利申請動態(tài)，做到知己知彼，百戰(zhàn)百勝。中國企業(yè)也要增強知識產(chǎn)權(quán)意識，不要認為337調(diào)查對我們是一種壁壘，其實我們也可以利用它作為保護我們自己產(chǎn)品不被侵權(quán)的武器。如果中國公司有自主研發(fā)的產(chǎn)品，進入美國市場之前申請專利，就可以保護自己的利益。如日本公司在崛起時，也經(jīng)常遭遇專利侵權(quán)的指控，后來就會利用337條款來阻止韓國公司產(chǎn)品進入美國市場。從長遠看，中國企業(yè)要重視科技創(chuàng)新、自主研發(fā)，這才是遠離知識產(chǎn)權(quán)糾紛的根本之道。

案例3：2011年6月17日，日本Kaneka公司對包括浙江醫(yī)藥在內(nèi)的七家公司提出訴訟，控告上述公司在美國國內(nèi)市場銷售及出口到美國的輔酶Q10產(chǎn)品及其制作方法侵犯了其專利No. 7，910，340。該行為已經(jīng)涉及了不公平貿(mào)易行為，要求美國國際貿(mào)易委員會（ITC）對七家公司啟動337調(diào)查，并發(fā)布普遍或有限排除令及禁止令。

輔酶Q10是一種有益于心絞痛、心臟病和高血壓病維生素類物質(zhì)，在美國的需求量很大。輔酶Q10是浙江醫(yī)藥自主研發(fā)的產(chǎn)品，所以浙江醫(yī)藥非常有信心打贏這場官司。浙江醫(yī)藥在1998年研發(fā)該產(chǎn)品，2004年開始銷售輔酶Q10，也就是已經(jīng)銷售了7年時間。浙江醫(yī)藥對日本Kaneka的指控早有準(zhǔn)備。原來，早在2010年11月，日本Kaneka就在德國杜塞爾多夫法庭起訴浙江醫(yī)藥侵犯了其在歐洲申請的相關(guān)專利。浙江醫(yī)藥在德國積極應(yīng)訴的同時，時刻關(guān)注美國市場動向。浙江醫(yī)藥知道對方已經(jīng)在美國申請該項專利，遲早會在美國起訴浙江醫(yī)藥侵權(quán)。此后，浙江醫(yī)藥的律師組織了專家對Kaneka的專利發(fā)明人、生產(chǎn)管理人員、銷售人員的證人取證，并對Kaneka在美國的工廠進行現(xiàn)場取證。所有的調(diào)查取證工作于2012年3月26日前完成。2012年7月9日，ITC組織原告和被告方進行第一次答辯。在法庭上，雙方律師就浙江輔酶Q10產(chǎn)品具體的工藝過程是否侵犯了Kaneka專利權(quán)利要求點進行了爭論。由于在正式工業(yè)化生產(chǎn)前，浙江醫(yī)藥對日本Kaneka公司的專利申請研究得比較清楚，在工藝開發(fā)過程中就有意識地避開對方的專利點。該專利主要涉及一種工業(yè)上高效生產(chǎn)輔酶Q10的新方法，從培養(yǎng)微生物的細胞壁破壁提取還原型輔酶Q10，再將其氧化成氧化型輔酶Q10。浙江醫(yī)藥等公司雖也使用微生物發(fā)酵的路徑發(fā)酵獲得同一產(chǎn)品，但具體工藝是不同的。所以在2012年末，美國國際貿(mào)易委員會發(fā)布正式通告：浙江醫(yī)藥不侵犯日本Kaneka公司在美國注冊的340號專利，沒有違反337條款”。浙江醫(yī)藥輔酶Q10應(yīng)對美國337調(diào)查圓滿落幕。

案例評析：浙江醫(yī)藥歷來重視知識產(chǎn)權(quán)保護，在很早以前就成立了專利事務(wù)辦公室，在新產(chǎn)品新工藝開發(fā)之前課題組會全面檢索相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)狀況，進行專利分析和規(guī)避，并且在產(chǎn)品生產(chǎn)過程中也會對競爭對手的專利情況進行監(jiān)控，盡量避免專利糾紛。在輔酶Q10的研發(fā)和生產(chǎn)過程中，浙江醫(yī)藥也不例外，即在輔酶Q10生產(chǎn)前研發(fā)階段，就詳細研究了Kaneka所有的專利，包括這次官司中涉及到的專利申請。浙江醫(yī)藥一直在關(guān)注競爭對手的產(chǎn)品和專利申請狀況，不斷的將自己的工藝進行調(diào)整和進行規(guī)避，避免侵犯對方的知識產(chǎn)權(quán)。同時，也將企業(yè)的工藝申請了發(fā)明專利并被授權(quán)。Kaneka公司的律師在法院會審中也承認，對浙江醫(yī)藥的輔酶Q10制造工藝并不十分了解，所以在官司取證過程中Kaneka及其律師沒有找到浙江醫(yī)藥侵權(quán)的地方。相反，由于浙江醫(yī)藥在新產(chǎn)品開發(fā)和研究過程中做好專利分析和專利預(yù)警，對對方的專利研究得比較透徹，最后反客為主，指出了對方專利申請過程中存在不正確的地方，令其專利的權(quán)威性打了折扣。所以做好專利功課是這場官司勝利的基本保證。此次浙江醫(yī)藥勝訴為中國企業(yè)應(yīng)對337調(diào)查起到可貴的示范作用。

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