于洪嶺

內(nèi)容摘要：侵財(cái)類犯罪中的“非法占有目的”是指排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配，并遵從財(cái)物的用途，對(duì)之進(jìn)行利用、處分的目的。非法占有目的的行為人需具備“排除意思”和“利用意思”。司法實(shí)踐中對(duì)非法占有目的進(jìn)行刑事推定時(shí)應(yīng)遵循基礎(chǔ)事實(shí)真實(shí)、末位推定、禁止二次推定以及允許反駁四項(xiàng)原則。

關(guān)鍵詞：非法占有目的 刑事推定 排除意思 利用意思

一、問(wèn)題的導(dǎo)入

[案例一]2014年4月至7月間，犯罪嫌疑人董某某（鄭州鐵路局某工務(wù)段某工區(qū)巡道工）、王某某（鄭州鐵路局某工務(wù)段某工區(qū)工長(zhǎng)）預(yù)謀后，利用王某某的職務(wù)之便，在王某某值班期間，為董某某、張某站提供進(jìn)入被盜車站大門的鑰匙等便利條件，由張某站糾集馬某某、張某衛(wèi)、張某飛、苗某某、周某某等人，先后4次在焦柳鐵路線某車站，竊取鄭州鐵路局某工務(wù)段存放在該站區(qū)的廢舊鋼軌和岔芯，共重38640千克，價(jià)值104328元。

[案例二]2015年5月間，犯罪嫌疑人王某（鄭州車輛段某運(yùn)用車間專修班班長(zhǎng)）帶領(lǐng)專修班職工，為了減少所在車間的維修成本，利用職務(wù)之便，采用在鄭州車輛段某運(yùn)用車間從即將送柳州車輛廠進(jìn)行廠修的車號(hào)352585、679157、679160車輛上，用廢舊電路板替換下可使用的電路板，以及領(lǐng)取不用、用舊領(lǐng)新等手段，分別將8塊（價(jià)值共計(jì)35108元）和15塊新電路板（價(jià)值124886元）保存在班組內(nèi)自己的更衣柜中，用于當(dāng)前和今后的生產(chǎn)。

以上兩個(gè)案例，在辦理過(guò)程中對(duì)犯罪嫌疑人所觸犯罪名的定性存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，犯罪嫌疑人是否具有非法占有目的是兩個(gè)案例的重要爭(zhēng)議點(diǎn)，如果犯罪嫌疑人被認(rèn)定具有非法占有目的，則構(gòu)成職務(wù)侵占罪；如果犯罪嫌疑人被認(rèn)定不具有非法占有目的，則不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。由于非法占有目的屬于主觀的構(gòu)成要件，認(rèn)定上存在難度，故筆者擬就此問(wèn)題作一探討，以期對(duì)實(shí)踐有所裨益。

二、關(guān)于“非法占有目的”的理論分析

（一）“非法占有目的”的刑法含義

何為“非法占有目的”？這個(gè)概念在刑法理論上存在不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂非法占有目的是指排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的所有物進(jìn)行支配，并遵從財(cái)物的用途，對(duì)之進(jìn)行利用、處分的目的，即非法占有目的既具有“排除意思”又要有“利用意思”。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂非法占有目的是指將自己作為財(cái)物的所有人進(jìn)行支配的目的，即排除意思說(shuō)。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂非法占有目的是指遵從財(cái)物的（經(jīng)濟(jì)）用途進(jìn)行利用的意思，即利用處分意思說(shuō)。[1]目前刑法學(xué)界通常采用第一種觀點(diǎn)，即非法占有目的應(yīng)由“排除意思”和“利用意思”構(gòu)成。

“排除意思”的主要機(jī)能是將不值得以刑罰譴責(zé)的盜用、騙用行為排除在犯罪之外。所謂“排除意思”是指達(dá)到了可罰程度的妨害他人利用財(cái)產(chǎn)的意思，或者說(shuō)排除意思是引起可罰的法益侵害（妨害利用）的意思。對(duì)以下三種情形應(yīng)認(rèn)定具有排除意思：

（1）行為人雖然只有一時(shí)使用的意思，但沒(méi)有返還的意思，相反，具有在使用后毀棄、放置的意思而竊取、騙取財(cái)物的，由于具有持續(xù)性地侵害他人對(duì)財(cái)物的利用可能性的意思，應(yīng)認(rèn)定存在排除意思，成立盜竊罪或者詐騙罪。如犯罪嫌疑人盜用他人轎車，開到目的地后，將轎車拋棄在目的地，存在排除意思，構(gòu)成盜竊罪。

（2）行為人雖然具有返還的意思，但具有侵害相當(dāng)程度的利用可能性的意思時(shí)，由于存在可罰的法益侵害的危險(xiǎn)，應(yīng)肯定排除意思的存在，成立盜竊罪或者詐騙罪。對(duì)此，需要通過(guò)考察被害人的利用可能性與必要性的程度、預(yù)定的妨害被害人利用的時(shí)間、財(cái)物的價(jià)值等來(lái)判斷是否具有可罰性。如甲乙同時(shí)復(fù)習(xí)司法考試，甲買了3000元錢的司法考試用書，乙得知后，將甲所購(gòu)所有書籍偷走用于自己復(fù)習(xí)，司法考試結(jié)束后，乙將全部書籍歸還于甲，乙構(gòu)成盜竊罪。

（3）行為人雖然具有返還的意思，而且對(duì)被害人的利用可能性的侵害相對(duì)輕微，但具有消耗財(cái)物中的價(jià)值的意思時(shí)，由于對(duì)作為所有權(quán)的內(nèi)容的利益造成了重大侵害，應(yīng)認(rèn)定具有排除意思。如犯罪嫌疑人在商場(chǎng)采用秘密竊取的方式偷了一部照相機(jī)，價(jià)值5000元，得手后又偽裝退貨，騙得貨款5000元，則構(gòu)成盜竊罪與詐騙罪。

“利用意思”的機(jī)能在于使盜竊、詐騙等取得型財(cái)產(chǎn)犯罪與毀棄型財(cái)產(chǎn)犯罪相區(qū)別。所謂“利用意思”是指遵從財(cái)物可能具有的用法進(jìn)行利用、處分的意思。同時(shí)應(yīng)當(dāng)明確的是“利用意思”不限于按照財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行利用或者處分，也不限于按照財(cái)物的本來(lái)用途進(jìn)行利用或者處分。一般來(lái)說(shuō)，凡是以單純毀壞、隱匿意思以外的意思而取得他人財(cái)物的，都可能評(píng)價(jià)為具有遵從財(cái)物可能具有的用法進(jìn)行利用、處分的意思。[2]

（二）“非法占有目的”的認(rèn)定困難

“非法占有目的”的認(rèn)定在司法實(shí)踐中存在一定的困難，這主要源于主客觀兩個(gè)方面的困難。主觀上，由于非法占有目的屬于主觀構(gòu)成要件要素，存在于人的內(nèi)心世界，不可能像客觀方面的行為一樣易于被人察覺(jué)，除行為人以外的其他人往往難以知曉，只要行為人堅(jiān)持自己不具有非法占有目的，辦案人員也很難拿出確鑿的證據(jù)證明行為人的內(nèi)心世界?？陀^上，對(duì)非法占有目的的確認(rèn)也存在一定的困難，首先，立法規(guī)定中只是對(duì)集資詐騙罪、貸款詐騙罪等少數(shù)主觀上要求具有非法占有目的的罪名以司法解釋的形式加以規(guī)定，而對(duì)于大多數(shù)侵財(cái)類犯罪的“非法占有目的”沒(méi)有明確規(guī)定，如何認(rèn)定就需要辦案人員采用刑事推定的方法進(jìn)行判斷。其次，我國(guó)刑事訴訟法的證明標(biāo)準(zhǔn)是排除合理懷疑，這就要求推定的結(jié)果是確定唯一的。最后，對(duì)“非法占有目的”的認(rèn)定，往往法官的內(nèi)心確信標(biāo)準(zhǔn)不一，這就容易導(dǎo)致同案不同判的現(xiàn)象。[3]

（三）“非法占有目的”的認(rèn)定方法

“非法占有目的”作為一種主觀心理，往往沒(méi)有直接證據(jù)來(lái)證明，法官也難以判斷。我國(guó)現(xiàn)有立法關(guān)于“非法占有目的”的規(guī)定，無(wú)論是列舉具體情形還是結(jié)合個(gè)案予以判定實(shí)際上都是一種刑事推定的方法。

所謂刑事推定，即以客觀行為來(lái)推定主觀目的，具體是指從已知的前提事實(shí)推斷未知的結(jié)果事實(shí)的一種方法和手段，其性質(zhì)不是假設(shè)，也不是假定的判斷，而是證明事實(shí)的一種方法。[4]盡管目前對(duì)于“非法占有目的”的認(rèn)定主要是采取刑事推定的方法，其對(duì)于刑事訴訟活動(dòng)來(lái)講是必不可少的，但是刑事推定畢竟是一種不完全的間接證明方法，是一把“雙刃劍”，用之適當(dāng)，則會(huì)提高訴訟效率，較好地履行保障人權(quán)與打擊犯罪的雙重任務(wù)；用之失當(dāng)，則極易陷人于罪。所以，我們?cè)谛淌滤痉▽?shí)踐中具體運(yùn)用時(shí)必須慎之又慎，切不可濫用。[5]一般而言，應(yīng)用刑事推定時(shí)必須遵循以下四個(gè)基本原則：

1.基礎(chǔ)事實(shí)真實(shí)原則。刑事推定的結(jié)論是否真實(shí)可靠，主要取決于兩方面的因素：一是基礎(chǔ)事實(shí)是否真實(shí)可靠；二是推定的形式是否正確。而基礎(chǔ)事實(shí)的真實(shí)可靠是最基本的前提條件。正如有的學(xué)者認(rèn)為，刑事推定并不是空穴來(lái)風(fēng)，不是捕風(fēng)捉影，必須有一定的事實(shí)作為基礎(chǔ)，而刑事推定的牢固性首先取決于基礎(chǔ)事實(shí)的真實(shí)性和可靠性。只有基礎(chǔ)事實(shí)是真實(shí)的，據(jù)以得到的推定事實(shí)才有可能是可靠的；反之，如果基礎(chǔ)事實(shí)本身就是不真實(shí)的，則推定事實(shí)肯定是靠不住的。所以，確?；A(chǔ)事實(shí)的真實(shí)性是適用刑事推定的基本前提。

要保證基礎(chǔ)事實(shí)的真實(shí)性，就必須要保證偵查機(jī)關(guān)收集的證據(jù)的真實(shí)性和充分性，即這些證據(jù)不管是內(nèi)容還是收集程序上必須是真實(shí)、合法的，同時(shí)必須要有一定的證據(jù)數(shù)量作為支撐，并形成證據(jù)鏈，即基礎(chǔ)事實(shí)和推定事實(shí)之間具有高度的蓋然性。推定只能建立在真實(shí)的、具有高度蓋然效力證據(jù)的基礎(chǔ)之上。[6]

2.末位推定原則。由于刑事法律在處置犯罪嫌疑人、被告人時(shí)，涉及對(duì)他們的自由、財(cái)產(chǎn)甚至生命等重大權(quán)益的剝奪，用之不當(dāng)，必然帶來(lái)侵犯公民權(quán)利的后果。所以，這就要求我們?cè)谶M(jìn)行刑事推定時(shí)必須加以嚴(yán)格的限制，對(duì)于偵查機(jī)關(guān)完全有條件或者可能收集、補(bǔ)充到直接或者間接證據(jù)的案件，則應(yīng)當(dāng)依法要求偵查機(jī)關(guān)予以補(bǔ)強(qiáng)?？傊?，刑事推定只有在具有正當(dāng)?shù)谋匾詴r(shí)才可啟動(dòng)，如果有必然性的證據(jù)能夠證明案件事實(shí)或者運(yùn)用推定沒(méi)有比嚴(yán)格適用證據(jù)證明更可靠的利益存在，則不應(yīng)該運(yùn)用推定。

3.不得二次推定原則。所謂不得二次推定，是指推定不能建立在推定的基礎(chǔ)上，被推定的事實(shí)，不得作為另一推定或進(jìn)一步推定的依據(jù)。由于推定賴以存在的基礎(chǔ)不是事實(shí)的絕對(duì)性和必然性，而是高度蓋然性和偶然性，既然僅是蓋然性和可能性，不管其蓋然性程度如何的高、可能性如何的大，都或多或少會(huì)存在或然性和其他可能性，這也必然存在著推定錯(cuò)誤的可能性，這就是刑事推定的不可避免的局限性之所在。所以，在刑事推定時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁止二次推定。

4.允許反駁原則。允許被人進(jìn)行反駁，這是由刑事推定的不精確性或者蓋然性所得出的必然結(jié)論，因?yàn)樾淌峦贫ㄊ窃跊](méi)有直接證據(jù)足以證明但又必須做出一個(gè)結(jié)論性意見(jiàn)的情況下予以運(yùn)用的特殊情況，是不完全、降低了標(biāo)準(zhǔn)的證明事實(shí)的特殊方法，是一種間接證明。就結(jié)論而言，其畢竟不是客觀事實(shí)的全面反映，它也并不能把事實(shí)定死。所以，適用刑事推定必須允許和重視被告人的反駁，通過(guò)被告人的有效反證來(lái)推翻控方用推定方法得出的結(jié)論，從而把可能造成的負(fù)面效果降低到最低限度。[7]

三、本文案例分析

前文從理論上論證了“非法占有目的”的刑法含義以及認(rèn)定方法。結(jié)合案例，在前述兩個(gè)案例中，案例一犯罪嫌疑人董某某和王某某等人均被判以職務(wù)侵占罪；案例二檢察院作出了不批準(zhǔn)逮捕的決定。筆者認(rèn)為，兩個(gè)案例之所以會(huì)出現(xiàn)不同的結(jié)果，主要是基于對(duì)犯罪嫌疑人“非法占有目的”的認(rèn)定不同，現(xiàn)對(duì)兩案案情進(jìn)行分析。

（一）對(duì)案例一的分析

首先，根據(jù)犯罪嫌疑人董某某、王某某等人的竊取手段可以推定其對(duì)單位財(cái)產(chǎn)具有非法占有目的。犯罪嫌疑人董某某、王某某身為鐵路職工，明知鐵路部門對(duì)路材路料有嚴(yán)格的管理規(guī)定，其中王某某作為該工區(qū)工長(zhǎng)還對(duì)管內(nèi)新舊路料負(fù)有日常管理職責(zé)，卻伙同路外人員張某站等人，利用自己值班的便利，為其提供進(jìn)入被盜車站的大門鑰匙等便利條件進(jìn)行作案。為避免被人發(fā)現(xiàn)，董某某還事先為張某站等人準(zhǔn)備好鐵路防護(hù)服、防護(hù)帽等，讓他們穿上鐵路工作服，冒充鐵路職工作業(yè)，并且還告訴張某站等人在作案過(guò)程中，遇到貨車不用避，遇到客車就離開（也是怕被客車上下車的鐵路員工發(fā)現(xiàn)）等種種跡象可以推定出，其對(duì)單位財(cái)產(chǎn)的“排除意思”是顯而易見(jiàn)的，具有非法占有目的。

另外，根據(jù)犯罪嫌疑人董某某、王某某等人的分贓行為也可以推定其對(duì)單位財(cái)產(chǎn)具有非法占有目的。根據(jù)鐵路部門有關(guān)路材路料的相關(guān)規(guī)定，廢舊鋼軌等路材路料應(yīng)由鐵路部門統(tǒng)一回收，然而，犯罪嫌疑人卻將廢舊鋼軌賣給張某站，且每次得手后，張某站均會(huì)給董某某不等數(shù)額的贓款，董再將部分贓款分給王某某，且贓款均被犯罪嫌疑人用于個(gè)人的日常消費(fèi)，因此也可以推定犯罪嫌疑人董某某、王某某等人對(duì)單位財(cái)產(chǎn)具有“利用意思”且不具有歸還意圖。

（二）對(duì)案例二的分析

王某涉嫌職務(wù)侵占一案，在報(bào)捕階段，公安機(jī)關(guān)認(rèn)為犯罪嫌疑人王某利用職務(wù)之便，在鄭州車輛段某運(yùn)用車間從即將送柳州車輛廠進(jìn)行廠修的車輛上，用廢舊電路板替換下可使用的電路板以及用舊領(lǐng)新的行為，侵占了單位財(cái)物，具有非法占有的目的，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。經(jīng)審查，我們認(rèn)為犯罪嫌疑人王某的行為不具有非法占有的目的，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。具體分析如下：

第一，根據(jù)《鐵路運(yùn)輸企業(yè)高價(jià)互換配件管理辦法》以及中國(guó)鐵路總公司運(yùn)輸局《關(guān)于加強(qiáng)鐵路車輛配件管理有關(guān)要求的通知》的規(guī)定，入廠、入段車輛回送前須保證配件齊全，符合運(yùn)用狀態(tài)。對(duì)入廠修必?fù)Q配件，車輛段在確保安全和不損壞其他配件的前提下可拆卸下留用，但須附有蓋車輛段公章的證明，與工廠做好交接。結(jié)合具體案情，犯罪嫌疑人王某作為鄭州車輛段某運(yùn)用車間專修班班長(zhǎng)，為了減少所在車間的維修成本，在車輛送廠修前，帶領(lǐng)專修班職工，對(duì)照電路板廠家、型號(hào)，把之前留下來(lái)的廢舊電路板換到車上，將能夠正常使用的電路板卸下，留存在班組內(nèi)以備使用。并且每次替換配件，都在班組日志上記錄明確。所以說(shuō)，犯罪嫌疑人王某的替換配件行為根據(jù)鐵路總公司的相關(guān)文件規(guī)定是允許的，并且均有記錄，可以推定其對(duì)單位財(cái)產(chǎn)非“排除意思”，不具有非法占有目的。

第二，根據(jù)犯罪嫌疑人王某對(duì)車輛配件的處分行為也可以推定其對(duì)單位財(cái)產(chǎn)不具有非法占有目的。經(jīng)審查，雖然王某將替換下來(lái)的車輛配件存放在班組內(nèi)自己的更衣柜中，但是王某均將這些配件用于當(dāng)前和今后的生產(chǎn)，有時(shí)為了應(yīng)急使用，其他班組也來(lái)借用配件，并且每次使用配件時(shí)都經(jīng)過(guò)車間主任或者技術(shù)員的同意后才進(jìn)行支配，故王某將替換下的配件并非個(gè)人非法侵吞或者倒賣，而是用于車間維修的應(yīng)急使用，屬于從事正常生產(chǎn)和日常工作的活動(dòng)，非“利用意思”，沒(méi)有非法占有的目的。

第三，根據(jù)犯罪嫌疑人王某所在單位出具的對(duì)其個(gè)人表現(xiàn)情況的說(shuō)明，同樣可以推定王某對(duì)單位財(cái)產(chǎn)沒(méi)有非法占有的目的。其所在單位表示，犯罪嫌疑人王某擔(dān)任專修班組工長(zhǎng)期間，組織職工修舊用舊、對(duì)廠家質(zhì)保期內(nèi)的配件質(zhì)量進(jìn)行盯控，給車間節(jié)約材料費(fèi)10萬(wàn)多元，大大節(jié)約了段里的維修成本，車間先后多次給該專修班獎(jiǎng)金獎(jiǎng)勵(lì)。這就充分說(shuō)明，犯罪嫌疑人王某的行為不但單位不反對(duì)，而且是鼓勵(lì)和支持的；單位不但沒(méi)有遭受任何財(cái)產(chǎn)損失，而且還節(jié)約了大量的維修成本，認(rèn)定王某具有非法占有目的與刑法法益保護(hù)的目的不符。

最后，從檢察機(jī)關(guān)辦案釋法說(shuō)理的角度分析，筆者認(rèn)為無(wú)罪推定原則的貫徹與人權(quán)保障的實(shí)現(xiàn)，絕不意味著容忍那些侵害他人權(quán)利的犯罪行為，問(wèn)題的關(guān)鍵在于怎樣在每一件案件中體現(xiàn)司法公平與公正，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。公、檢、法機(jī)關(guān)辦理和審理的案件都具有引領(lǐng)與指導(dǎo)社會(huì)公眾如何沿律循法的導(dǎo)向作用，在具體個(gè)案中向社會(huì)民眾釋法說(shuō)理，形成良好的釋法制度是我國(guó)司法機(jī)關(guān)所追求的目標(biāo)。[8]案例二中犯罪嫌疑人王某雖然可能違反了單位關(guān)于廢舊配件的有關(guān)內(nèi)部規(guī)章制度，但是其替換配件行為也是有中國(guó)鐵路總公司的相關(guān)文件予以明確肯定的，所在單位不但沒(méi)有受到損失，還節(jié)約了大量維修成本，所在單位不但不對(duì)王某予以處罰，還給予物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)，倘若對(duì)王某定罪處罰，會(huì)形成一種導(dǎo)向：為單位節(jié)約成本可能會(huì)構(gòu)成犯罪。所以本案依法認(rèn)定犯罪嫌疑人王某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，具有案例指導(dǎo)作用，有利于檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮以案釋法的功能。

綜合上文的理論分析和案例分析，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定案例一中的犯罪嫌疑人董某某和王某某等人的行為，構(gòu)成職務(wù)侵占罪；案例二中的犯罪嫌疑人王某的行為，不構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

四、結(jié)語(yǔ)

檢察機(jī)關(guān)辦理案件不可動(dòng)搖的基礎(chǔ)是案件事實(shí)和法律，但在司法實(shí)踐中，法律條文從一般到特殊，從歸納到演繹，再?gòu)幕逎奈淖值锦r活的事實(shí)，是很難達(dá)到百分之百契合的，很多時(shí)候，我們只能結(jié)合具體案情，謹(jǐn)慎運(yùn)用刑事推定的方法，在各種罪行的縫隙中尋求更為貼切的應(yīng)用，并力爭(zhēng)在每一起案件中體現(xiàn)司法公平與公正，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

注釋：

[1]張明楷：《論財(cái)產(chǎn)罪的非法占有目的》，載《法商研究》2005年第5期。

[2]張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第848頁(yè)。

[3]郭明溪：《淺析職務(wù)侵占罪中的非法占有目的》，載《法學(xué)研究》2014年第5期。

[4]王志芳：《刑事推定的理論構(gòu)建與實(shí)踐探索》，中山大學(xué)2005年碩士論文，第16頁(yè)。

[5]勞東燕：《認(rèn)真對(duì)待刑事推定》，載《法學(xué)研究》2007年第2期。

[6]鄧子濱：《刑事法中的推定》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2003年版，第114頁(yè)。

[7]莫偉文、付宜武：《英美刑法中的推定及其借鑒意義》，載《天水行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第5期。

[8]參見(jiàn)最高人民檢察院《關(guān)于實(shí)行檢察官以案釋法制度的規(guī)定（試行）》。