謝宗明 史繼紅

案例重現(xiàn)

2014年4月，大眾點評將百度一紙訴狀告到了浦東法院，訴稱：「百度運營的『百度地圖』及『百度知道』大量複製了我大眾網(wǎng)上的用戶點評資訊。他們大量複製使用該資訊，零成本獲取了我所擁有『著作權』的內(nèi)容，構成不正當競爭了」。

百度抗辯說：「我早就通知你了，要求你對『爬蟲協(xié)議』進行修改，設置拒絕接受我抓取的內(nèi)容，你不設置，就等於許可我了；而且我還提供了你的鏈接，用戶點擊我的同時也很可能點擊到你那邊去，非但沒有禍害你還讓你得益了，我何錯之有？」2016年5月26日上海浦東法院一審判決百度敗訴。

折騰了兩年，吸人眼球的大眾點評訴百度不正當競爭案總算迎來了一審判決：百度敗訴。必須贊一個，當互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)量呈爆炸式增長，互聯(lián)網(wǎng)已深度改變?nèi)藗兊乃季S和生活，相應的網(wǎng)路立法卻捉襟見肘時，北上廣地區(qū)的知識產(chǎn)權法官對各類網(wǎng)路知識產(chǎn)權爭端的解析處理，愈漸顯示出前沿不失深邃的透悟力和高超的審判水準。

大眾網(wǎng)站「爬蟲協(xié)議」的缺失，是否可以因百度抓取大眾未在協(xié)議中設限的內(nèi)容認定侵權免責？與這種爭端有關的國內(nèi)外判例並不一致，2009年浙江泛亞公司訴百度侵犯著作權的案例中，可看出大陸司法傾向在ROBOTS協(xié)議已被《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務自律公約》加以確認的今天，在內(nèi)容服務商網(wǎng)站不採取ROBOTS協(xié)議而被搜索引擎爬蟲抓取的情況下，可以認定網(wǎng)站內(nèi)容所有者對該類爬取行為採取默認態(tài)度，搜索引擎可以對爬取網(wǎng)站內(nèi)容資訊不負侵權責任。

百度，你是單純的搜索引擎服務商嗎？

浦東法院是這樣認定的：百度公司不僅是搜索服務提供商，還是內(nèi)容提供商。理由是：「百度公司通過搜索技術從大眾點評網(wǎng)等網(wǎng)站獲取資訊，並將這些資訊直接提供給網(wǎng)路用戶，和大眾點評網(wǎng)一樣都向網(wǎng)路用戶提供商戶資訊和點評資訊。」確實，如果百度單純提供的是搜索服務，就應該老老實實地直接提供大眾的鏈接，那就相安無事了，甚至他還可以和大眾協(xié)商收取點費用，但是百度在自家伺服器上生成了相關內(nèi)容的複製件，提供給他自家的用戶（大眾陳述：實際上，百度地圖有的版本沒有提供跳轉(zhuǎn)的鏈接，有的版本在展示了完整的數(shù)條精華點評後提供了跳轉(zhuǎn)的鏈接，用戶看了點評後沒必要再點擊鏈接了，還有版本甚至不標注來源），這就變味了，而且他還在點評頁面上加載百度糯米、百度外賣的廣告，真可謂司馬昭之心，路人皆知了。搜索一下「百度百科」，百度現(xiàn)在真的不僅是「百家搜索」，還發(fā)展成「百家經(jīng)營」！百度糯米就是「百度出品的移動團購軟體」，百度外賣就是「百度打造的專業(yè)外賣服務平臺」，百度，你還敢說自己只是單純的引擎服務商嗎？明顯不是的話，那就不適用ROBOTS協(xié)議了。

百度侵犯的是大眾的什麼權利？

大眾本次不是以百度侵犯著作權告上法庭的，是因為吸取了他與2007年愛幫網(wǎng)著作權侵權案件敗訴的教訓，當時北京終審法院認為「點評內(nèi)容成份複雜，不是所有內(nèi)容都成形成作品，因此餐館介紹及網(wǎng)友點評整體不具有彙編權」，直接否定了大眾對點評內(nèi)容享有著作權。

本次大眾是以百度不正當競爭為由訴至法院，又是以他的行為觸犯了大陸《反不正當競爭法》中明列的哪一條具體的規(guī)定呢？難道百度侵犯了大眾的商業(yè)秘密？大眾點評上的文字都是公開的，談不上商業(yè)秘密。在互聯(lián)網(wǎng)反不正當競爭立法相對匱乏的情況下，對類似百度的行為是否屬於不正當競爭行為的考察，最高院在騰訊訴360反不正當競爭案判決書中的認定就擺明了態(tài)度：反不正當競爭法的原則性規(guī)定同樣適用於互聯(lián)網(wǎng)競爭領域。依據(jù)該法第二條規(guī)定：「自願、平等、公平、誠實信用，以及遵守行業(yè)公認的商業(yè)道德屬於經(jīng)營者在市場交易中應當遵循的基本原則?！挂话阏J為，構成不正當競爭行為應當滿足以下幾個條件：

1 .經(jīng)營者之間存在競爭關係；

2.經(jīng)營行為違反誠實信用原則或者公認的商業(yè)道德；

3.經(jīng)營行為給其他經(jīng)營者造成了損害。而浦東法院基本上就是以這幾個標準去衡量的，抓住了重點，值得讚賞。

百度與大眾是否構成競爭關係？

在法院看來，反不正當競爭法所調(diào)整的競爭關係，不限於同業(yè)者之間，還包括為自己或者他人爭取交易機會所產(chǎn)生的競爭關係，以及因破壞他人競爭優(yōu)勢所產(chǎn)生的競爭關係。雖然被告百度地圖表面上是提供地圖搜索及導航等服務的企業(yè)，但它與百度糯米、百度外賣都是屬於百度旗下網(wǎng)路生活服務內(nèi)容提供商，這種關聯(lián)關係註定了百度地圖明顯使用了大眾的點評內(nèi)容為百度糯米與百度外賣爭取交易機會，且為自己這個「百搭經(jīng)營」大集團爭取用戶，構成對同樣是團購類網(wǎng)站的大眾的競爭。

在現(xiàn)代市場經(jīng)營模式尤其是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的背景下，市場主體「跨界」經(jīng)營的情況實屬常見。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，將用戶吸引到自己的網(wǎng)站是經(jīng)營者開展經(jīng)營活動的基礎。因此法院認為，競爭本質(zhì)上是對客戶即交易對象的爭奪。即使雙方的經(jīng)營模式存在不同，殊途同歸，只要雙方在爭奪相同的網(wǎng)路用戶群體，即可認定為存在競爭關係。

在此基礎上，法院進一步認為：「百度公司在我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中處於領先的地位，擁有龐大的用戶數(shù)量，其尚且不能憑藉自己的用戶獲取足夠的點評資訊，由此亦可見點評資訊的獲得並非易事?！?確實，團購的消費行為頗具計畫性，人們通常先決定團購什麼，後才會查找團購場所的位置；而且團購網(wǎng)站都會提供局部地圖以便消費者查詢，所以「百度地圖+團購」模式基本沒啥優(yōu)勢可言，在這種情況下，百度歪念頓生，「靠自身用戶無法獲取足夠點評資訊的情況下，百度公司通過技術手段，從大眾點評網(wǎng)等網(wǎng)站獲取點評資訊，用於充實自己的百度地圖和百度知道。此種使用方式實質(zhì)替代了大眾點評網(wǎng)向用戶提供資訊，損害了其交易機會，故構成不正當競爭?！狗ㄔ旱拇朔N評述可謂不吐不快，切中要害。

但可歎，9000萬元（人民幣，下同）的訴請，最終只判賠300多萬，「實際上互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的人都知道，每增加一個用戶的成本大概在幾塊錢，更何況願意花時間去評論的都是優(yōu)質(zhì)用戶，9000萬已經(jīng)是少說了?！勾蟊姷拇砣烁祫偮蓭熑缡钦f，而且撰寫本文時，筆者隨便查了一個「譚火鍋」的百度地圖搜索，仍顯示了大眾的點評資訊，百度地圖依然故我，並沒有停止他們的不正當競爭行為，或許300萬對他們來說，真是小意思，大陸又沒有這種行為的訴前禁令規(guī)定，賠償金額起不到震懾作用的判決，贏了官司也是輸。