李濤

內(nèi)容摘要：利用POS機(jī)刷本人持有的信用卡套現(xiàn)大量資金投資，能夠按時(shí)歸還的，盡管行為人主觀上欠缺非法占有的目的，但違反了國家關(guān)于金融行業(yè)特許經(jīng)營及信用卡管理的有關(guān)規(guī)定，侵害了金融管理秩序，屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”，應(yīng)當(dāng)按照非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

關(guān)鍵詞：刷卡套現(xiàn) 信用卡詐騙 非法經(jīng)營

[基本案情]犯罪嫌疑人張某以“中山市某鎮(zhèn)電器行”的名義，通過犯罪嫌疑人鄧某向上海某數(shù)據(jù)服務(wù)有限公司申請開通POS機(jī)1臺(tái)。鄧某自己以“中山市某百貨店”和“廣州市花都區(qū)某百貨店”的名義向上海某數(shù)據(jù)服務(wù)有限公司和廣州銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)支付有限公司分別申請開通POS機(jī)1臺(tái)。隨后，張某、鄧某將上述POS機(jī)放置于廣州市某小區(qū)居住的出租屋內(nèi)，利用POS機(jī)為本人及其親屬的信用卡進(jìn)行刷卡套現(xiàn)，實(shí)際并非發(fā)生任何交易行為，將套現(xiàn)資金用于自身生意資金周轉(zhuǎn)，每次刷卡后均能及時(shí)歸還，未產(chǎn)生任何銀行利息。其中張某名下POS機(jī)1臺(tái)刷卡套現(xiàn)人民幣累計(jì)137萬余元，鄧某名下2臺(tái)POS機(jī)刷卡套現(xiàn)人民幣累計(jì)207萬余元。后公安機(jī)關(guān)接到舉報(bào)，在出租屋內(nèi)將張某、鄧某抓獲，并繳獲POS機(jī)及信用卡等一批物品。

一、司法實(shí)務(wù)分歧

對(duì)于本案如何定性，司法實(shí)務(wù)中存在三種不同觀點(diǎn)：

第一種意見認(rèn)為，張某、鄧某的行為不構(gòu)成犯罪。張某、鄧某刷的是自己和親屬的信用卡，沒有以營利為目的向社會(huì)不特定人宣傳自己有該項(xiàng)“業(yè)務(wù)”，也沒有收取任何手續(xù)費(fèi)和實(shí)際營利，與市面上的一些不法信用卡套現(xiàn)公司有本質(zhì)的區(qū)別。每次刷卡后均能及時(shí)歸還，不存在惡意透支和非法占有資金的故意，套現(xiàn)資金都用于正當(dāng)生意往來，不具有社會(huì)危害性，因此不構(gòu)成犯罪。

第二種意見認(rèn)為，張某、鄧某的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。張某、鄧某虛構(gòu)交易記錄，利用POS機(jī)刷自己和親屬的信用卡套現(xiàn)，惡意規(guī)避銀行手續(xù)費(fèi)，非法侵占銀行資金用于個(gè)人資金周轉(zhuǎn)使用，屬于以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，違反信用卡管理法規(guī)的詐騙行為。其中刷親屬的信用卡，屬于冒用他人信用卡的行為，嚴(yán)重?cái)_亂了銀行信用卡管理秩序，且數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。

第三種意見認(rèn)為，張某、鄧某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。張某、鄧某無視國家管理法規(guī)，利用POS機(jī)刷自己和親屬的信用卡套現(xiàn)，將套現(xiàn)資金用于生意周轉(zhuǎn)滿足自身私利，其行為違反了國家關(guān)于金融行業(yè)特許經(jīng)營及信用卡管理的有關(guān)規(guī)定，嚴(yán)重侵害了國家正常的金融管理秩序，且數(shù)額巨大，根據(jù)刑法及有關(guān)司法解釋的規(guī)定已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

二、法理評(píng)析

筆者同意第三種意見，理由如下：

（一）犯罪構(gòu)成客觀行為要件解析

本案利用POS機(jī)刷信用卡套現(xiàn)的犯罪手法俗稱“以卡養(yǎng)卡”，是指持卡人不通過正當(dāng)合法手續(xù)到銀行柜臺(tái)或ATM機(jī)提取現(xiàn)金，而是利用POS機(jī)虛構(gòu)交易的非法手段，將信用卡信用額度內(nèi)的資金以現(xiàn)金方式套取，同時(shí)不支付銀行手續(xù)費(fèi)的行為。按照我國信用卡管理的有關(guān)規(guī)定，信用額度內(nèi)資金只能用來消費(fèi)，有最高56天的“免息消費(fèi)”期，期滿后要及時(shí)償還，否則銀行將收取利息。持卡人如果要套現(xiàn)必須在銀行柜臺(tái)或ATM機(jī)上進(jìn)行，且必須繳納手續(xù)費(fèi)。

利用POS機(jī)刷信用卡套現(xiàn)，在最高56天的“免息期”內(nèi)既能使用銀行貸款又不用支付利息，相當(dāng)于獲得一筆無息無擔(dān)保的個(gè)人貸款，發(fā)卡銀行無法獲悉這些資金用途，難以有效進(jìn)行鑒別和跟蹤，使得銀行經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)增大。當(dāng)今社會(huì)上一些不法分子瞅準(zhǔn)信用卡套現(xiàn)最高56天的“免息期”，通過成立所謂“貸款公司”、“融資中介公司”等方式，向社會(huì)撒布廣告招攬信用卡套現(xiàn)“生意”，利用POS機(jī)進(jìn)行虛假交易套現(xiàn)，收取持卡人給付的手續(xù)費(fèi)牟取非法利益。本案中，犯罪嫌疑人張某、鄧某雖然沒有成立公司牟利，也沒有散布廣告，但利用POS機(jī)虛構(gòu)交易刷信用卡套現(xiàn)的行為，客觀上擾亂了國家正常的金融秩序，侵犯了設(shè)立非法經(jīng)營罪所要保護(hù)的市場正當(dāng)秩序法益，且數(shù)額巨大，符合構(gòu)成非法經(jīng)營罪的客觀行為要件。

（二）犯罪主體和行為對(duì)象的重合問題

本案爭議的焦點(diǎn)之一就在于犯罪嫌疑人自己刷自己信用卡套現(xiàn)行為的認(rèn)定。有觀點(diǎn)認(rèn)為，“經(jīng)營”一詞在傳統(tǒng)觀念上是指交易雙方的供銷行為，在供銷關(guān)系中包括經(jīng)營者和經(jīng)營者相對(duì)方兩方主體，犯罪嫌疑人張某、鄧某對(duì)自己的信用卡進(jìn)行操作，自己與自己交易顯然不合邏輯，因此不存在“經(jīng)營”一說，這部分犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)扣除。

筆者認(rèn)為，之所以將信用卡套現(xiàn)方式認(rèn)定為“非法經(jīng)營”，規(guī)制的就是行為人在無真實(shí)交易情況下向信用卡持有人支付現(xiàn)金的行為。行為對(duì)象是信用卡持有人，但是并不禁止行為人與持卡人主體重合的情況，因?yàn)槠湫袨楸举|(zhì)都是將信用卡授信額度變?yōu)楝F(xiàn)金，都表現(xiàn)為行為人在無真實(shí)交易背景下向信用卡持有人直接支付現(xiàn)金。在虛構(gòu)的交易中，嫌疑人雖然一人扮演交易雙方的角色，但并不能改變非法“經(jīng)營”行為的性質(zhì)，因?yàn)樾庞每ㄊ跈?quán)額度已經(jīng)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)金，使得金融機(jī)構(gòu)資金實(shí)際處于高風(fēng)險(xiǎn)之下，國家正常金融管理秩序已然受到破壞。因此，犯罪嫌疑人自己刷自己信用卡套現(xiàn)，犯罪主體和行為對(duì)象發(fā)生重合的情況下不影響非法經(jīng)營罪的認(rèn)定。

（三）關(guān)于刷親屬信用卡套現(xiàn)行為的認(rèn)定

本案爭議的第二個(gè)焦點(diǎn)在于，利用POS機(jī)刷親屬信用卡套現(xiàn)是否構(gòu)成信用卡詐騙罪。信用卡詐騙罪是指以非法占有為目的，違反信用卡管理法規(guī)，利用信用卡進(jìn)行詐騙活動(dòng)，騙取財(cái)物數(shù)額較大的行為。其形式一般表現(xiàn)為使用偽造的、作廢的信用卡或者冒用他人的信用卡、惡意透支的方法進(jìn)行詐騙。根據(jù)我國信用卡管理的有關(guān)規(guī)定，信用卡限于合法的持卡人本人使用，不得轉(zhuǎn)借和轉(zhuǎn)讓。本案中，犯罪嫌疑人張某、鄧某刷親屬的信用卡套現(xiàn)，如果未征得親屬的同意，顯然屬于“冒用”的情形。但問題的關(guān)鍵在于，犯罪嫌疑人主觀上是否存在非法占有的目的？

筆者認(rèn)為，張某、鄧某刷親屬的信用卡套現(xiàn)，雖然有虛構(gòu)交易、隱瞞真相的行為，貌似符合詐騙的行為模式，但只是將套取的現(xiàn)金用于生意資金周轉(zhuǎn)，且能夠按時(shí)歸還，主觀上沒有非法占有的主觀故意，因此不屬于詐騙。如果將短時(shí)間內(nèi)控制銀行資金也視為非法“占有”的話，顯然不合情理，因?yàn)榉缸锵右扇藢?shí)際上在積極履行償還義務(wù)，沒有惡意透支、拒不歸還的行為，不能認(rèn)定犯罪嫌疑人具有非法占有的主觀故意，因此本案中嫌疑人刷親屬信用卡套現(xiàn)不能認(rèn)定為信用卡詐騙行為。

（四）關(guān)于本案法律適用的問題

本案爭議的另一焦點(diǎn)在于，有觀點(diǎn)認(rèn)為，刷自己和親屬的信用卡進(jìn)行套現(xiàn)，雖然違反了信用卡管理規(guī)定，對(duì)金融秩序產(chǎn)生了一定影響，但與社會(huì)上利用信用卡套現(xiàn)，非法牟利的行為相比，社會(huì)危害性較小，不宜作為犯罪處理。而且“非法經(jīng)營罪”是一個(gè)富有彈性的法條，作為“口袋罪”的特征明顯，如果法律適用該法條將此類行為入罪有違刑法的謙抑性原則。

筆者認(rèn)為，刑法中的罪刑法定原則要求，刑法規(guī)范必須明確具體，犯罪行為的界定、構(gòu)成條件均應(yīng)由法律事先加以規(guī)定?！缎谭ā返?25條第3項(xiàng)明確規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的，屬于非法經(jīng)營行為。本案中利用POS機(jī)刷卡套現(xiàn)即是屬于“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)”的情形。最高人民法院、最高人民檢察院在聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定，違反國家規(guī)定，使用銷售點(diǎn)終端機(jī)具（POS機(jī)）等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、現(xiàn)金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現(xiàn)金，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。由此可見，利用POS機(jī)刷本人和親屬信用卡套現(xiàn)的行為以非法經(jīng)營罪論處于法有據(jù)，并非不得已而入“口袋罪”。