獨董制度的建立、獨董職權(quán)的履行對於公司治理意義重大，但是實踐中很多「獨董不獨」、「花瓶董事」也較多見，萬科董事會之爭應(yīng)會給中國公司治理制度的完善帶來有益啟迪。

2016年6月18日，萬科企業(yè)股份有限公司（以下簡稱「萬科」）發(fā)佈公告，向公眾披露了2016年6月17日萬科第十七屆董事會第十一次會議決議。會議通過了《關(guān)於公司發(fā)行股份購買資產(chǎn)暨關(guān)聯(lián)交易方案的議案》。根據(jù)該議案，萬科將通過發(fā)行股份購買資產(chǎn)的方式購買深圳市地鐵集團(tuán)有限公司（以下簡稱「地鐵集團(tuán)」）持有的深圳地鐵前海國際發(fā)展有限公司100%的股權(quán)。該會議的表決結(jié)果為7票贊成、3票反對，獨立董事張利平以存在關(guān)聯(lián)關(guān)係為由申請了迴避。萬科的股東華潤股份有限公司（以下簡稱「華潤」）對表決結(jié)果提出了質(zhì)疑，認(rèn)為張利平未參與投票應(yīng)被視為棄權(quán)，本次表決僅取得7名董事同意，未達(dá)到公司章程三分之二以上董事同意的要求，因此該等議案未能依法通過。而萬科的公告認(rèn)為，張利平由於存在關(guān)聯(lián)關(guān)係申請了迴避，表決由不存在關(guān)聯(lián)關(guān)係的10名董事投票，7名董事投了贊成票，達(dá)到了公司章程三分之二以上無關(guān)聯(lián)關(guān)係董事同意的要求，因此該等議案獲得通過。

萬科究竟是誰的

根據(jù)此前媒體的報導(dǎo)，隨著2015年7月寶能系「野蠻入侵」，萬科一直處於風(fēng)口浪尖，萬科的控制權(quán)成為各方競相追逐的對象。萬科究竟是誰的萬科？目前誰擁有萬科的控制權(quán)？從股權(quán)結(jié)構(gòu)來看，截至目前，華潤持有萬科約17%的股權(quán)，寶能系持有萬科約28%的股權(quán)，安邦保險持有萬科約8%的股權(quán)。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定及萬科自身的公告等文件，萬科目前處於無控股股東的狀態(tài)。從董事會席位來看，根據(jù)萬科2016年3月31日披露的資訊，萬科董事會由王石、喬世波、郁亮、孫建一、魏斌、陳鷹、王文金、張利平、華生、羅君美、海聞11人組成，其中王石、郁亮、王文金為萬科管理層成員，喬世波、魏斌、陳鷹為華潤提名的董事，孫建一為平安集團(tuán)提名的董事，華生、羅君美、海聞以及張利平4人為獨立董事，沒有哪一個股東能夠絕對控制董事會。因此，由於萬科股權(quán)相對分散且沒有股東能夠單獨控制董事會，目前的萬科處於各個股東「共同控制」之下。

關(guān)聯(lián)關(guān)係是否存在

根據(jù)萬科2016年6月18日的公告，張利平獨立董事向公司董事會書面申明：就本次會議所審議的12項議案，由於其本人任職的美國黑石集團(tuán)正在與公司洽售在中國的一個大型商業(yè)物業(yè)專案，帶來潛在的關(guān)聯(lián)與利益衝突，存在《公司章程》第152條第2款所述之關(guān)聯(lián)關(guān)係，不得對該等12項議案予以表決，特此迴避本次會議12項議案之投票表決?？梢姀埨缴暾堔挶艿睦碛墒瞧淙温毜拿绹谑瘓F(tuán)正在與萬科洽談物業(yè)專案與萬科收購深圳地鐵事宜產(chǎn)生了關(guān)聯(lián)關(guān)係及利益衝突。

根據(jù)《公司法》124條及萬科公司章程第152條規(guī)定，公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)係的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。也就是說，如果張利平與本次交易的對手方深圳地鐵存在關(guān)聯(lián)關(guān)係時，才符合迴避的前提條件。同時，根據(jù)《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》，關(guān)聯(lián)董事是指下列董事或具有下列情形之一的董事：（一）交易對方；（二）在交易對方任職，或者在能直接或者間接控制該交易對方的法人或者其他組織、該交易對方直接或者間接控制的法人或者其他組織任職；（三）擁有交易對方的直接或者間接控制權(quán)的；（四）交易對方或者其直接或者間接控制人的關(guān)係密切的家庭成員；（五）交易對方或者其直接或者間接控制人的董事、監(jiān)事和高級管理人員的關(guān)係密切的家庭成員；（六）中國證監(jiān)會、本所或者上市公司認(rèn)定的因其他原因使其獨立的商業(yè)判斷可能受到影響的人士。目前所披露的資訊對於證明張利平與深圳地鐵存在關(guān)聯(lián)關(guān)係來說並不充分。

迴避還是棄權(quán)

根據(jù)2016年6月18日萬科的公告，張利平以存在關(guān)聯(lián)關(guān)係和利益衝突為由申請了迴避。根據(jù)媒體報導(dǎo)，另外一名獨立董事華生透露，2016年6月17日的董事會上，以電話方式參會的張利平一開始表示自己棄權(quán)，後來在董事會秘書朱旭的一再追問下改口，稱自己要迴避，並同意提供書面迴避申請。迴避還是棄權(quán)？這對本次表決結(jié)果有決定性意義。如果是迴避，根據(jù)公司法124條及萬科公司章程第152條規(guī)定，「公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān)係的，不得對該項決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)係董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經(jīng)無關(guān)聯(lián)關(guān)係董事過半數(shù)通過」。也就是說本議案只要10名董事投票即可，贊成票達(dá)到7票，議案即可通過。如果是棄權(quán)，根據(jù)萬科公司章程第137條規(guī)定，「董事會擬訂公司重大收購、收購本公司股票或者合併、分立、解散和變更公司形式方案，必須由董事會三分之二以上的董事表決同意」。因此，本次議案應(yīng)由董事會三分之二以上的董事，也就是8名董事表決同意方能通過。

由於張利平申請迴避的理由並不充分，其不屬於關(guān)聯(lián)董事，仍然擁有表決權(quán)。在這種情況下，張利平申請迴避表決而未參加投票的行為應(yīng)當(dāng)被視為棄權(quán)。也就是說，在本次表決中，11名董事投了7個贊成票，未達(dá)到公司章程規(guī)定的三分之二以上的董事，即表決未通過。

目前有觀點認(rèn)為，由於本次董事會上獨立董事張利平臨時提出迴避申請，且申請迴避的理由並不恰當(dāng)，其因迴避而未參加投票的行為應(yīng)視為棄權(quán)，本議案11名董事投了7個贊成票，未達(dá)到公司章程規(guī)定的三分之二以上的董事表決同意的要求，因此未獲未通過。面對此種情況，股東可以按照公司法的規(guī)定，以董事會存在程序瑕疵為由，自董事會決議作出之日起60日內(nèi)，請求人民法院撤銷該決議。

筆者也注意到，萬科的獨立董事海聞先生已於2015年12月23日遞交了辭職申請，但截至上述董事會召開，萬科仍未召開股東大會補(bǔ)選獨立董事，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，該獨立董事的辭職報告應(yīng)當(dāng)在下任獨立董事填補(bǔ)其缺額後生效，故海聞先生仍需履行職責(zé)，但實際上其已經(jīng)不適宜擔(dān)任獨立董事。

綜上所述，獨董制度的建立、獨董職權(quán)的履行對於公司治理意義重大，但是實踐中很多「獨董不獨」、「花瓶董事」也較多見，萬科董事會之爭應(yīng)會給中國公司治理制度的完善帶來有益啟迪。