摘要：本文圍繞澳大利亞為公共健康政策限制煙草商標使用而出臺的《香煙簡明包裝法》展開論述。首先描述了該法對商標法基礎理論的挑戰(zhàn)及對TRIPS協(xié)定第20條要求的違背；其次介紹了商標權限制的一般原理；再次分析了澳大利亞限制商標使用是否符合TRIPS協(xié)定第8.1條的規(guī)定；最后作出總結(jié)表明我國可以考慮對煙草包裝實行一定限制，但不應采取類似澳大利亞限制合法注冊煙草商標所有人使用商標的做法。

關鍵詞：煙草平裝；商標使用限制；公共健康

中圖分類號：D923.43文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）23-0211-02

作者簡介：張文強（1968-），男，上海人，漢族，碩士在讀，上海市黃浦區(qū)煙草專賣局，中級經(jīng)濟師。

煙草平裝制度是繼“健康警語”、“煙草廣告限制”之后出現(xiàn)的一項新控煙措施，發(fā)端于澳大利亞于2011年11月1日通過的《香煙簡明包裝法》（Tobacco Plain Packaging Act 2011），其旨在以法令形式，統(tǒng)一煙草產(chǎn)品包裝的顏色、圖片、文字等的使用，限制煙草企業(yè)對其商標標識的使用，以降低煙草制品對消費者的吸引力，實現(xiàn)對吸煙人群（由其是青少年）的煙草消費規(guī)模水平的控制，有助于進一步促進公眾健康、減少公共醫(yī)療支出。

一、問題的提出

澳大利亞作為《煙草控制框架公約》的締約方，強調(diào)該措施是履行條約義務的具體體現(xiàn)，《公約》第11條（煙草制品的包裝和標簽）實施準則中的第46段規(guī)定：締約方應考慮采取措施，除以標準顏色和字體（平裝）顯示品牌名稱和產(chǎn)品名稱外，限制或禁止在包裝上使用其他標識、顏色、品牌形象或推銷文字。因此澳大利亞認為其有權制定比《公約》規(guī)定更為嚴格的措施，要求煙草產(chǎn)品的外包裝應統(tǒng)一采用灰棕色（drab dark brown），包裝上除出現(xiàn)品名、種類、商號或公司名稱外，不得標注商標（trade mark）[1]。這一對煙草商標權利人使用商標的限制是否恰當，值得我們進一步思考。

二、與傳統(tǒng)商標法理念相悖

商標權系無形財產(chǎn)權，為知識產(chǎn)權之一種。在傳統(tǒng)上，商標便蘊含著對商品的識別功能[2]，如限制煙草企業(yè)在其產(chǎn)品包裝上使用商標，不利于消費者在選購煙草產(chǎn)品時，正確區(qū)分不同企業(yè)，使得煙草企業(yè)缺乏動力提升自身產(chǎn)品的品質(zhì)。而且我們知道商標的使用，是實現(xiàn)商標價值的唯一途徑，而煙草平裝制度規(guī)定對商標的使用限制，無疑會將極大地影響商標價值的實現(xiàn)，造成對商標權利人財產(chǎn)的侵害，與“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的理念相背離。所以TRIPS協(xié)定第20條的規(guī)定才會規(guī)定：“商標在交易過程中的使用不應受到特殊要求不合理的阻礙，諸如與另一商標一起使用，以特殊形式使用或其使用方式會損害其區(qū)分一企業(yè)的貨物或服務與其他企業(yè)的貨物或服務的能力?！憋@然，《香煙簡明包裝法》禁止煙草產(chǎn)品使用商標的這一做法，系對商標的商業(yè)使用提出了“特殊要求”[3]，阻礙了商標權利人的對使用的使用，阻礙了商標識別功能的發(fā)揮，阻礙了消費者不同企業(yè)間的商品或服務，明顯不符合TRIPS協(xié)定的要求[4]。

三、可否正當限制商標權

權利無絕對，任何權利，基于正當理由，均可受限。馮曉青教授亦指出：當商標權人的權利與其他人的正當利益發(fā)生沖突時，為平衡及公正地保護各方的利益，可以對商標權作出的必要限制[5]。知識產(chǎn)權制度的產(chǎn)生并不是為了限制競爭（知識傳播），其終極理念是鼓勵知識領域的加速創(chuàng)新，確保任何競爭可在公平的環(huán)境之下進行，推動國家乃至全世界的發(fā)展進步。知識產(chǎn)權雖為私權，但該制度的存在并不是單純?yōu)榱速x予權利人以知識產(chǎn)權，其建構(gòu)目的便是為了維護公共利益，當商標權利人與社會公共利益之間的產(chǎn)生沖突時，如有正當目的、依正當程序，當然可以對商標權的使用作出限制。

四、澳大利亞的做法是否正當

澳大利亞的《香煙簡明包裝法》，其阻礙商標功能和價值實現(xiàn)的限制，很難說是合理還是不合理。畢竟價值與價值間發(fā)生沖突，并無既定標準衡量，畢竟“一千個人眼中就有一千個哈姆雷特”，只能歸結(jié)為選擇不同。但澳大利亞強調(diào)其依據(jù)的是TRIPS協(xié)定第8.1條的規(guī)定：成員方可在其國內(nèi)法律和條例的制定和修訂中，采取必要措施以保護公眾的健康和發(fā)展，以增強對其社會經(jīng)濟與技術發(fā)展至關緊要之領域中的公益，只要該措施與本協(xié)定的規(guī)定一致。但我們很難說限制商標使用，阻礙正常的交易秩序，損害消費者的選擇權，是“必要措施”，在煙草產(chǎn)品包裝使用特定顏色、圖片、文字等的規(guī)定，即足以實現(xiàn)減少香煙消費的目的，無需違背TRIPS協(xié)定20條的規(guī)定，對商標使用施加不合理限制。因此，澳大利亞限制煙草商標使用的做法并不符合TRIPS協(xié)定的要求。

五、《香煙簡明包裝法》是否會對煙草產(chǎn)品保護產(chǎn)生的不利影響

煙草公司對于法案的實施持憂慮態(tài)度，擔心由于統(tǒng)一的煙草產(chǎn)品包裝極易被仿冒復制，制假也更為低廉，可能導致仿冒產(chǎn)品數(shù)量激增。盡管澳高等法院在日本國際煙草公司和英美煙草公司提起的針對澳聯(lián)邦的訴訟中指出，煙草公司的商標權系“法定的排他性的使用，而非一個積極的使用權”[6]，商標權人雖然不能在自己的煙草產(chǎn)品上使用商標，但有權阻止他人使用，澳大利亞政府也承諾將采取積極措施，防止假煙煙草產(chǎn)品滋生。但我們卻不得不面對這樣一個事實：商標所有人的煙草產(chǎn)品即便被假冒，由于該假冒只是對其煙草產(chǎn)品包裝的復制，并非對其商標的復制，商標權利人無權依據(jù)《商標法》，提起侵權訴訟，以保護其商標權[7]。

六、結(jié)語

雖然各國對于“控制煙草消費可以有效增進公共健康”這一價值理念已達成共識。但煙草平裝制度作為繼“健康警語”、“煙草廣告限制”之后的出現(xiàn)的新型煙草消費控制舉措，需要我們慎重對待?！盁煵萜窖b”雖然可以有效抑制消費者的購買欲望，但其配套的“限制商標權”的制度設計卻不值得推崇。

因此，中國作為FCTC的成員方，為保障公共健康和有效實施FCTC，可以對煙草產(chǎn)品的包裝作出一定程度的限制性規(guī)定[8]。但不應采取類似澳大利亞限制合法注冊煙草商標所有人使用商標的立法政策。

[參考文獻]

[1]澳大利亞<香煙簡明包裝法>第19、20條.

[2]王遷.知識產(chǎn)權法教程（第二版）[M].北京：中國人民大學出版社，2009：388.

[3]徐升權.煙草平裝制度的商標法審視[J].法學雜志，2014，1：137.

[4]何鵬.論基于公共健康政策限制商標使用的法理基礎——澳大利亞<煙草簡易包裝法案>訴訟案評述[J].知識產(chǎn)權法研究，2013，11：93.

[5]馮曉青.知識產(chǎn)權法利益平衡論[M].北京：中國政法大學出版社，2006：667.

[6]何鵬.論基于公共健康政策限制商標使用的法理基礎——澳大利亞<煙草簡易包裝法案>訴訟案評述[J].知識產(chǎn)權法研究，2013，11：89.

[7]王燕.WTO體制下公共健康治理和商標保護沖突的評述——以澳大利亞煙草簡易包裝案為視角[J].武大國際法評論，2012，15（2）：301.

[8]孫益武.TRIPS協(xié)定視角下澳大利亞煙草制品包裝措施爭端研究[J].國際商務研究，2014，35（196）：51.