摘要：同性戀是一種性取向，是指一個(gè)人在性愛(ài)、心理、情感上的主要對(duì)象均為同性別的人。目前我國(guó)同性戀人群超過(guò)三千萬(wàn)，面對(duì)這一龐大的社會(huì)群體，我們必須從法律制度上給予同性戀人群以平等的權(quán)利保障，其中首當(dāng)其沖的無(wú)疑是同性婚姻法律制度。本文通過(guò)對(duì)域外國(guó)家同性婚姻合法化的立法現(xiàn)狀和立法模式進(jìn)行比較，以我國(guó)社會(huì)客觀現(xiàn)實(shí)為出發(fā)點(diǎn)，分析了我國(guó)同性婚姻合法化的必要性和可行性，進(jìn)而對(duì)我國(guó)的同性婚姻立法模式選擇和法律制度設(shè)計(jì)進(jìn)行了研究。

關(guān)鍵詞：同性婚姻；合法化；立法模式

中圖分類號(hào)：D923.9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2016）20-0029-03

作者簡(jiǎn)介：郭海藍(lán)（1993-），男，重慶人，重慶大學(xué)西部環(huán)境資源法制建設(shè)研究中心。

一、同性婚姻概述

同性婚姻是相對(duì)于傳統(tǒng)模式的男女式婚姻而言的，是指生理性別與性別認(rèn)同相同的兩自然人之間的婚姻。同性戀群體爭(zhēng)取婚姻權(quán)的歷史十分曲折，但19世紀(jì)以后，同性戀群體的權(quán)利訴求越來(lái)越激烈，他們通過(guò)一場(chǎng)又一場(chǎng)的同性戀活動(dòng)爭(zhēng)取自身的人權(quán)平等，同時(shí)隨著社會(huì)的發(fā)展，整個(gè)社會(huì)對(duì)同性戀的包容性越來(lái)越高。他們逐漸取得了越來(lái)越多的人們的理解和認(rèn)同。

我國(guó)同性戀人口基數(shù)龐大，面對(duì)越來(lái)越多的國(guó)家和地區(qū)，實(shí)現(xiàn)了同性婚姻合法化，無(wú)疑我國(guó)同性戀群體的權(quán)利訴求會(huì)愈加高漲。而做好同性戀群體的保障工作也是黨和政府義不容辭的責(zé)任，為了保障同性戀群體的平等權(quán)利，我們必須對(duì)同性婚姻制度加以慎重研究。因?yàn)橹挥醒芯亢猛曰橐鲋贫?，做到同性婚姻制度設(shè)計(jì)，內(nèi)容確立，權(quán)利義務(wù)關(guān)系等方方面面的工作才能為同性婚姻立法打好基礎(chǔ)。同性婚姻畢竟目前仍存在較大爭(zhēng)議，只有先做好同性婚姻研究，才能為下一步工作的發(fā)展打開局面。做好同性婚姻的研究，才能兼顧到社會(huì)各個(gè)層次和群體的態(tài)度，爭(zhēng)取各個(gè)方面的支持，使我國(guó)同性婚姻立法工作有章可循有理可依。

二、國(guó)外同性婚姻合法化現(xiàn)狀和立法模式

（一）國(guó)外典型國(guó)家同性婚姻立法現(xiàn)狀

隨著社會(huì)公眾對(duì)同性戀婚姻的接受度逐步增強(qiáng)，法律對(duì)于同性戀群體婚姻權(quán)利的保護(hù)也在不斷加強(qiáng)，荷蘭首先開啟了世界同性婚姻合法化進(jìn)程。自1979年以來(lái)，荷蘭就通過(guò)不斷修改婚姻法使非婚同居者也能與已婚配偶享受同等的財(cái)產(chǎn)、稅收、社會(huì)保障等一系列權(quán)利。[1]1989年荷蘭國(guó)會(huì)通過(guò)《家庭伴侶法》并于1998年1月1日正式生效，該法規(guī)定同性婚姻在社會(huì)保障、繼承、撫養(yǎng)等方面享有同樣的權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)，但不能收養(yǎng)子女?？梢哉f(shuō)荷蘭同性婚姻與異性的差別已經(jīng)很小，是真正意義上的同性婚姻法。

英國(guó)的同性婚姻立法經(jīng)歷了一個(gè)由犯罪到非罪再到合法的過(guò)程。1957年以前，英國(guó)有大量同性戀者因同性性行為被起訴，1957年沃爾芬登提出刑法不應(yīng)該對(duì)私人道德領(lǐng)域進(jìn)行全面干涉，成年同性性行為屬于不受刑法干預(yù)的私人道德領(lǐng)域。同年英國(guó)通過(guò)《性犯罪法案》標(biāo)志同性戀“非罪化”，2005年英國(guó)《民事伴侶法》生效，同性之間結(jié)合收到法律承認(rèn)，同性伴侶享受同等的財(cái)產(chǎn)，移民，集成等權(quán)利。2013年英國(guó)同性婚姻法正式生效，使英國(guó)同性婚姻從民事伴侶關(guān)系進(jìn)一步跨進(jìn)正式婚姻關(guān)系。

（二）同性婚姻立法模式

考察世界各國(guó)的同性婚姻立法可以發(fā)現(xiàn)，在同性婚姻立法模式上，大致可分為以下四種：

1.同性婚姻立法模式

該模式是最為徹底的同性婚姻立法模式。其做法是直接修改《婚姻法》中關(guān)于婚姻的定義，將異性結(jié)合放寬為同性異性均可。目前荷蘭，西班牙，阿根廷等國(guó)家采用了該種立法模式；該種模式最為全面的保障了性戀群體的婚姻權(quán)利，較為徹底的滿足了同性戀群體的婚姻訴求，使之享有和異性婚姻無(wú)別的權(quán)利義務(wù)。

2.登記伙伴的立法模式

這種立法模式的做法是直接規(guī)定了同居者的權(quán)利和義務(wù)。目前，德國(guó)，挪威，冰島，瑞典等國(guó)家采用了這種立法模式。這種模式受到了許多國(guó)家立法者的推崇，究其原因，該模式雖然將同性伴侶排除婚姻關(guān)系，但是其具有較大的妥協(xié)性，可以較為容易的被同性婚姻接受程度不高的國(guó)家所采納，緩和反對(duì)同性婚姻的情緒同事可以使用同性伴侶收到法律保護(hù)。

3.家庭伙伴（同居者）立法模式

這種模式的做法是同性伴侶簽訂一份協(xié)議到法院進(jìn)行登記，協(xié)議中既有法律做出的法定要求，也包括同性伴侶對(duì)彼此權(quán)利義務(wù)的自行約定。采用這種立法模式的有法國(guó)和西班牙等國(guó)家。家庭伙伴立法模式與登記伙伴的區(qū)別在于其除了規(guī)定權(quán)利義務(wù)，把同居者的關(guān)系作為一種與婚姻一樣受到尊重法律關(guān)系。

4.零星規(guī)制模式

這種立法模式的做法是對(duì)同性同居者因同居伙伴關(guān)系所產(chǎn)生的關(guān)于保險(xiǎn)、債務(wù)、繼承等一系列相關(guān)問(wèn)題做出特別的規(guī)定。目前的美國(guó)夏威夷州以《互惠關(guān)系法》為代表。這種模式的產(chǎn)生是為了解決同居伙伴問(wèn)題而使同居者擁有異性婚姻的部分權(quán)利，這種模式打破了婚姻與非婚姻的絕對(duì)分離，讓同居者走出了法律上的陌生人關(guān)系的境況。

上述四種立法模式各有優(yōu)劣，但同性婚姻立法模式無(wú)疑是最徹底最完整的同性婚姻立法模式。我們不難發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是采取哪種立法模式都是由本國(guó)主流文化對(duì)于同性戀及同性婚姻的包容程度所決定的。四種立法模式對(duì)我國(guó)的同性婚姻合法化均有借鑒意義，我們要參考外國(guó)立法模式的優(yōu)缺點(diǎn)，結(jié)合我國(guó)具體國(guó)情，對(duì)我國(guó)同性婚姻立法進(jìn)行探索

三、同性婚姻合法化之必要性

（一）從婚姻本質(zhì)看同性婚姻合法化

研究人類婚姻史，人類婚姻制度自古出現(xiàn)就不是一成不變的，最開始為群婚制，然后變成對(duì)偶婚，然后才是一男一女的婚姻制度，這也說(shuō)明婚姻的目的或者本質(zhì)并非一成不變，而是隨著時(shí)間的發(fā)展不斷變化的。[2]從婚姻法律制度來(lái)講，看似沒(méi)有同性婚姻合法化，同性伴侶也能生活在一起，但其實(shí)法律所保障的婚姻才是基于婚姻所產(chǎn)生的一切權(quán)利的來(lái)源。只有擁有法律的保障婚姻關(guān)系才能夠擁有可靠的保障。制定婚姻法的目的在于調(diào)整和保障和諧婚姻家庭關(guān)系，婚姻法應(yīng)該是婚姻家庭關(guān)系的基本準(zhǔn)則。從實(shí)質(zhì)來(lái)看，婚姻類似于特殊的民事契約關(guān)系，是婚姻雙方的一份民事契約，也就是說(shuō)，婚姻屬于私法調(diào)整范圍。私法的存在基礎(chǔ)在于意思自治，所以婚姻法律功能不是強(qiáng)制或禁止，而是賦予當(dāng)事人行為的法律效力。當(dāng)事人往往都是為獲得法律的保護(hù)才進(jìn)入婚姻法這一權(quán)利義務(wù)關(guān)系當(dāng)中。也就是說(shuō)婚姻當(dāng)事人雙方意思一致到相關(guān)部門登記使婚姻受到保護(hù)，只要當(dāng)事人行為不侵害他人，社會(huì)，國(guó)家，國(guó)家就不應(yīng)該干涉。[3]也就表明同性戀者與他人一樣具備平等民事權(quán)利能力和行為能力，應(yīng)該賦予其締結(jié)婚姻契約之權(quán)利，立法者不應(yīng)剝奪他們這一權(quán)利。

（二）從人權(quán)角度看同性婚姻合法化

所謂人權(quán)，是指在一定社會(huì)歷史條件下每個(gè)人按其本質(zhì)和尊嚴(yán)享有或應(yīng)該享有的基本權(quán)利。就起完整意義不言，即指從自由平等的生存和發(fā)展的權(quán)利。人權(quán)也是現(xiàn)代法所追求的基本價(jià)值之一，尊重和保障人權(quán)是人類文明的標(biāo)志，是一切進(jìn)步法的基本特征?！妒澜缛藱?quán)宣言》第2條宣稱：“人人有資格享有本宣言所規(guī)定的一切權(quán)利和自由，不分種族，膚色、性別、語(yǔ)言、宗教、政治、或其他見解，國(guó)際或社會(huì)出身、財(cái)產(chǎn)或其他身份等任何區(qū)別”我國(guó)政府已經(jīng)批準(zhǔn)加入《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》和《經(jīng)濟(jì)社會(huì)和文化國(guó)際公約》，公約賦予同性戀者作為公民所享有的每一項(xiàng)權(quán)利，自然包括婚姻自由權(quán)。人權(quán)既然是每個(gè)人天然享有的權(quán)利。那么作為追求婚姻幸福這一自由的權(quán)力自然也是每個(gè)人都當(dāng)然享有的，婚姻自由即應(yīng)包括選擇結(jié)婚或不婚的自由，也應(yīng)當(dāng)包括選擇和和誰(shuí)結(jié)婚的自由，也即有選擇與同性婚姻的自由。[4]所以從人權(quán)角度來(lái)看，國(guó)家也應(yīng)從法律層面上促進(jìn)同性婚姻早日收到法律規(guī)制。

（三）從倫理道德看同性婚姻合法化

社會(huì)主流反對(duì)同性戀主要在于他們認(rèn)為同性戀是亂倫，敗壞社會(huì)風(fēng)氣，是違反倫理道德的可恥行為。對(duì)此筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是片面的狹隘的。首先，同性戀不應(yīng)是道德范疇問(wèn)題，同性戀的形成更多是先天因素也就是遺傳基因?qū)е碌?，這點(diǎn)從同性戀非病理化已經(jīng)取得世界范圍內(nèi)的共識(shí)即可證明。既然同性戀是天生的自然的，也就是說(shuō)他既不是高尚的也不是不道德的。而是一種普遍的社會(huì)現(xiàn)象其應(yīng)該與亂倫有本質(zhì)不同。

另外，道德也不是一成不變的。法律作為最低底線的道德，顯然無(wú)法擺脫道德的影響，任何一個(gè)時(shí)期的法律都會(huì)收到這一時(shí)期道德的影響，但是道德也不意味著正確或正義，因?yàn)榈赖卤旧砭褪亲兓?。一些過(guò)去認(rèn)為不道德的事情現(xiàn)在可能變成道德的，一些過(guò)去道德的事情現(xiàn)在也可能是不道德的。如過(guò)去一夫多妻制從來(lái)沒(méi)有受到道德的譴責(zé)，而現(xiàn)在在絕大多數(shù)國(guó)家，一夫多妻無(wú)疑會(huì)受到道德的猛烈抨擊。所以我們會(huì)面對(duì)同性婚姻合法化這一問(wèn)題，要一切從實(shí)際出發(fā)，實(shí)事求是，認(rèn)真看待這一正常的社會(huì)現(xiàn)象。

四、我國(guó)同性婚姻立法爭(zhēng)議與可行性

（一）我國(guó)同性婚姻合法化爭(zhēng)議

自同性婚姻合法化運(yùn)動(dòng)開展以來(lái)，其一直處于強(qiáng)烈的爭(zhēng)議當(dāng)中，支持者和反對(duì)者雙方各執(zhí)一詞，態(tài)度鮮明。在我國(guó)也是既有人贊同也有人反對(duì)，但總體來(lái)說(shuō)，反對(duì)的聲音更為強(qiáng)烈。著名婚姻法學(xué)者楊大文教授就認(rèn)為，婚姻只能是一男一女的結(jié)合，如果貿(mào)然將同性婚姻合法化，會(huì)導(dǎo)致社會(huì)秩序的混亂，但他也同意對(duì)同性戀予以寬容。而持肯定態(tài)度的學(xué)者則以李銀河教授最為著名，李銀河教授認(rèn)為同性戀作為公民應(yīng)當(dāng)享有平等自由的權(quán)利，而這種權(quán)利當(dāng)然包括婚姻權(quán)；同時(shí)她還從社會(huì)少數(shù)群體利益的法律保護(hù)，婚姻自由，法律面前人人平等等多個(gè)角度論述了同性婚姻合法化的正當(dāng)性。

爭(zhēng)論中持反對(duì)意見的人們主要認(rèn)為，同性婚姻違背倫理道德敗壞社會(huì)風(fēng)氣，容易造成各類性病傳播以及危害人類的生育繁衍。關(guān)于同性婚姻合法化違反倫理道德在前文筆者已有論述。同性婚姻合法化會(huì)促進(jìn)性病傳播無(wú)疑有失偏頗，同性戀與異性戀在性病的傳播上是相同的，并不應(yīng)承擔(dān)更多義務(wù)，性病也不會(huì)是因?yàn)橥詰龠€是異性戀而擴(kuò)大或縮小傳播概率。如果將同性戀者婚姻關(guān)系加以確定以婚姻忠誠(chéng)之義務(wù)加以束縛，完全可能減少性病傳播概率。同性戀會(huì)危及生育繁衍這一事實(shí)，同性婚姻顯然無(wú)能為力。但是隨著社會(huì)發(fā)展越來(lái)越多丁克家庭出現(xiàn)，即使是異性婚姻也有許多不生育的情況，而且同性戀者畢竟是少數(shù)人群，對(duì)生育的影響并沒(méi)有反對(duì)者所言之大。

（二）我國(guó)同性婚姻合法化之可行性

從現(xiàn)實(shí)角度來(lái)說(shuō)，我國(guó)同性婚姻合法化有一定的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。首先是有利于計(jì)劃生育國(guó)策的實(shí)施，我國(guó)不同于人口不斷下降的歐洲國(guó)家，我國(guó)人口壓力巨大，而同性婚姻合法化無(wú)疑會(huì)在一定程度上緩解人口壓力，而且同性家庭對(duì)于孤兒的收養(yǎng)也會(huì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)人口的合理配對(duì)。其次，我國(guó)婚姻合法化有利于減少性病傳播，人均有性欲望，如果不能對(duì)同性戀者關(guān)系加以缺人，使同性戀者性關(guān)系對(duì)象流動(dòng)頻繁無(wú)疑會(huì)引起性病傳播如果用婚姻對(duì)同性戀者加以束縛，將會(huì)降低性病交叉?zhèn)魅靖怕?。最后同性婚姻合法化有利于家庭和諧，如果同性戀人群迫于無(wú)奈結(jié)婚將會(huì)形成大量“形婚”，“同妻”現(xiàn)象造成巨大社會(huì)隱患。

從法理層面考究，憲法平等權(quán)要求我們賦予同性戀者婚姻自由權(quán)，實(shí)現(xiàn)同性婚姻合法化。憲法作為我國(guó)的根本大法是我國(guó)法律的模版，具有至高無(wú)上的權(quán)威。而我國(guó)立法法則規(guī)定下位法不能和上位法相抵觸，但我國(guó)婚姻法并沒(méi)有把同性作為可以享有婚姻權(quán)利的對(duì)象，這明顯與我國(guó)憲法的平等權(quán)相違背。憲法中的平等體現(xiàn)在婚姻自由平等時(shí)，不應(yīng)僅僅包括男女性別的平等，更應(yīng)該包括男女性取向的平等。[5]憲法明確規(guī)定法律面前人人平等和尊重與保障人權(quán)，由此從法理層面上我國(guó)依然具備同性婚姻合法化的理論依據(jù)。

五、我國(guó)同性婚姻合法化的立法模式考量

自從二十世紀(jì)八十年代同性戀問(wèn)題引起關(guān)注，對(duì)于同性婚姻合法化立法模式也受到了廣泛關(guān)注。筆者認(rèn)為同性婚姻合法化立法模式不必拘泥于定勢(shì)，應(yīng)該結(jié)合本國(guó)實(shí)際情況，諸如立法傳統(tǒng)，本國(guó)人民對(duì)同性婚姻包容度等諸多因素加以考量。綜合來(lái)看目前有三種立法模式受到關(guān)注和應(yīng)用。

第一種模式是以李銀河教授的觀點(diǎn)為代表的同性婚姻完全實(shí)現(xiàn)模式。即通過(guò)修改現(xiàn)代婚姻法主體對(duì)婚姻法做出擴(kuò)大解釋，如用“配偶”代替“夫妻”，把同性伴侶通過(guò)修改現(xiàn)有法律的形式進(jìn)入法律調(diào)整范圍，使同性婚姻和異性婚姻具有相同法律地位。第二種模式是以夏吟蘭教授的觀點(diǎn)為代表的“同居關(guān)系法”模式。該種模式是采用將同性伴侶視為同居者制定“同居關(guān)系法”，將同性同居者和異性同居者都納入到同居者調(diào)整范圍并不創(chuàng)立新的法律身份，而是同性伴侶通過(guò)簽訂同居協(xié)議，國(guó)家對(duì)同居協(xié)議經(jīng)過(guò)一定法律程序予以認(rèn)可和確認(rèn)。第三種模式是以李霞教授的觀點(diǎn)為代表的“登記辦理”模式，通過(guò)為同性伴侶創(chuàng)立一種不同于婚姻的法律身份，既保護(hù)同性戀者的合法權(quán)益，也避免了對(duì)傳統(tǒng)婚姻制度的猛烈沖擊。

隨著社會(huì)的發(fā)展，我國(guó)已將流氓罪從刑法中廢除，也就是說(shuō)同性戀者之間的性行為也不再受國(guó)家的刑法制裁，實(shí)現(xiàn)了同性性行為在我國(guó)的非罪化。2001年第三版《中國(guó)精神障礙分類與診斷標(biāo)準(zhǔn)》將同性戀?gòu)木癫∶麊沃刑蕹?，這標(biāo)志著同性戀在我國(guó)非病理化。這都為實(shí)現(xiàn)我國(guó)同性婚姻合法化奠定了良好的法律和社會(huì)基礎(chǔ)。但我國(guó)目前對(duì)于同性婚姻合法化的反對(duì)聲音仍占主流，我們也必須看到，任何一個(gè)國(guó)家的同性婚姻合法化進(jìn)程都不是一蹴而就的，都是隨著人們對(duì)于同性戀理解度逐漸提高而逐漸進(jìn)行的。

筆者認(rèn)為，我國(guó)同性婚姻合法化可以采取兩種模式，一種是單獨(dú)制定《同性婚姻法》，另一種是修改現(xiàn)行《婚姻法》。制定單行《同性婚姻法》，可以參照現(xiàn)行《婚姻法》的模式，在《婚姻法》的立法框架下加以構(gòu)思，對(duì)《同性婚姻法》中同性婚姻的法律地位、基本原則、家庭關(guān)系準(zhǔn)則；婚姻成立、解除的形式要件和實(shí)質(zhì)要件；婚姻無(wú)效、可撤銷的情形；同性配偶的財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)債務(wù)關(guān)系、子女收養(yǎng)權(quán)、相互繼承權(quán)等各個(gè)方面進(jìn)行細(xì)化規(guī)定。修改現(xiàn)行《婚姻法》則需要在總則和分則中同時(shí)修改。首先在婚姻法主體上將“夫妻”改為“配偶”，將“父母”修改為“家長(zhǎng)”；關(guān)于總則的修改可以將總則第一條“本法是婚姻家庭的基本關(guān)系”修改為：“本法是婚姻家庭的基本準(zhǔn)則，適用于異性婚姻和同性婚姻”；第二條由“實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度，保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益，實(shí)行計(jì)劃生育”修改為：“實(shí)行婚姻自由、一人一配偶、男女平等的婚姻制度，保護(hù)婦女、兒童和老人的合法權(quán)益，實(shí)行計(jì)劃生育”；關(guān)于分則，可以將第九條由“登記結(jié)婚后，根據(jù)男女雙方的約定，女方可以成為男方的家庭成員，男方也可以成為女方的家庭成員”修改為：“登記結(jié)婚后，根據(jù)配偶雙方的約定，任何一方都可以成為另一方的家庭成員”，另外可以在現(xiàn)行《婚姻法》的基礎(chǔ)上專門列出一章規(guī)定同性婚姻的特殊權(quán)利和義務(wù)。

無(wú)可否認(rèn)，不論是單獨(dú)制定《同性婚姻法》還是修改現(xiàn)行《婚姻法》，在我國(guó)都還有一段漫長(zhǎng)的路程要走，我國(guó)現(xiàn)階段關(guān)于同性婚姻立法工作的主要目標(biāo)仍應(yīng)在于實(shí)現(xiàn)法律對(duì)同性伴侶的保護(hù)。目前我國(guó)主流意識(shí)對(duì)同性婚姻合法化的反對(duì)仍然較為強(qiáng)烈，不可能實(shí)現(xiàn)徹底的同性婚姻合法化。為此我們必須立足現(xiàn)實(shí)，循序漸進(jìn)，一種可行的進(jìn)路是先采用“同居關(guān)系法”或者“登記辦理法模式”實(shí)現(xiàn)對(duì)同性伴侶關(guān)系的法律保護(hù)，作為同性婚姻徹底合法化的過(guò)渡；待我國(guó)社會(huì)主流意識(shí)對(duì)同性婚姻合法化包容度較高時(shí)，再將制定單行《同性婚姻法》或修改現(xiàn)行《婚姻法》提上立法日程。

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