曹良德

摘 要： 《刑法修正案（九）》首次將編造、故意傳播虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情的行為規(guī)定為犯罪，這是維護(hù)社會(huì)公共秩序的必要之舉。認(rèn)定是否構(gòu)成編造、故意傳播虛假信息罪，需要理清虛假信息、編造、故意傳播的內(nèi)涵，及其與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪和“起哄鬧事型”尋釁滋事罪的區(qū)分。

關(guān)鍵詞：虛假信息；編造；故意傳播；虛假恐怖信息

《刑法修正案（九）》第三十二條將編造并傳播虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情和故意傳播虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情警情的行為規(guī)定為犯罪，這一修改是從近年來出現(xiàn)的實(shí)際問題出發(fā)，維護(hù)社會(huì)公共秩序的必要之舉，但許多問題需要進(jìn)一步厘清，如“虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情”、“編造”、“傳播”該如何認(rèn)定，該行為罪與非罪的界限為何，與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪、“起哄鬧事型”尋釁滋事罪如何區(qū)分等等，本文將對(duì)這些問題進(jìn)行探討。

一、虛假信息的認(rèn)定

我國現(xiàn)有的規(guī)制編造、傳播虛假信息犯罪的罪名體系由1997年《刑法》、2001 年《刑法修正案（三）》和2013 年“兩高”《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》）組成。1997年《刑法》中的虛假信息犯罪主要適用傳統(tǒng)空間，而《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》則是專門為網(wǎng)絡(luò)空間量身打造的。后者的出現(xiàn)，恰恰證明了編造、傳播虛假信息犯罪在信息化時(shí)代的滯后?！缎谭ㄐ拚福ň牛返牧⒎ㄖ仡^戲之一，就是對(duì)網(wǎng)絡(luò)刑法規(guī)則的完善，其中也涉及編造、傳播虛假信息犯罪的立法問題。強(qiáng)化對(duì)侵害秩序型犯罪的打擊力度是刑法修正案的一個(gè)重點(diǎn)，方式就是擴(kuò)充“虛假信息”的范圍。本條規(guī)定的主要特色之處在于兩個(gè)方面。

（一）擴(kuò)展了刑法規(guī)制虛假信息的范圍。在虛假恐怖信息的基礎(chǔ)上，將編造和故意傳播虛假的“險(xiǎn)情、疫情、警情、災(zāi)情”等四類虛假信息的行為納入到刑法的打擊半徑中，一定程度上彌補(bǔ)了現(xiàn)有罪名體系中“虛假信息”范圍過于狹窄的不足，這也意味著，刑法從過去的關(guān)注行為對(duì)象，轉(zhuǎn)向?yàn)楦雨P(guān)注行為內(nèi)容。

（二）《刑法修正案（九）》不但關(guān)注網(wǎng)絡(luò)空間中的編造、傳播虛假信息的行為，也關(guān)注傳統(tǒng)媒體的編造、傳播虛假信息的行為，實(shí)現(xiàn)了網(wǎng)上、網(wǎng)下的一體保護(hù)。信息時(shí)代的虛假信息傳遞路徑多種多樣，包括：網(wǎng)上發(fā)起、網(wǎng)上傳播模式；網(wǎng)上發(fā)起、網(wǎng)下傳播模式；網(wǎng)下發(fā)起、網(wǎng)下傳播模式；網(wǎng)下發(fā)起、網(wǎng)上傳播模式。在現(xiàn)實(shí)空間，受制于信息制造和傳播的預(yù)先審查機(jī)制，依靠傳統(tǒng)媒體實(shí)施虛假信息犯罪的情況只是偶發(fā)性的出現(xiàn)，這反過來又壓制了傳統(tǒng)媒體實(shí)施虛假信息犯罪的社會(huì)危害性。但是，在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，傳統(tǒng)媒體多了網(wǎng)絡(luò)傳播這一新的傳播渠道，加之傳統(tǒng)媒體也在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)化的改造，這就使傳統(tǒng)媒體實(shí)施的虛假信息犯罪的危害性在信息化時(shí)代具有了被無限放大的可能性。針對(duì)信息時(shí)代的虛假信息犯罪，不但要關(guān)注網(wǎng)絡(luò)媒體，也要關(guān)注傳統(tǒng)媒體。《刑法修正案（九）》實(shí)現(xiàn)虛假信息犯罪的網(wǎng)上、網(wǎng)下一體保護(hù)，無疑是值得肯定的。

編造、故意傳播虛假信息犯罪所規(guī)定的虛假信息為虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情。所謂險(xiǎn)情，是指危險(xiǎn)情況或境地，如房屋倒塌、施工塌方、交通事故等；所謂疫情，是流行性傳染病的發(fā)生或蔓延情況，如H1N1流感、SARS、艾滋病、甲肝、肺結(jié)核等；所謂災(zāi)情，是指自然災(zāi)害的發(fā)生及其造成的影響、損失等情況，如火災(zāi)、水災(zāi)、凍災(zāi)等；所謂警情，是指社會(huì)發(fā)生治安、犯罪等事件后，必須由公安部門出警來維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的情況，既包括治安案件，也包括刑事案件。并非所有的虛假信息都能成為本罪的對(duì)象，險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情以外的其他虛假信息不能成為本罪的對(duì)象。

二、編造、傳播的認(rèn)定

編造，是指虛構(gòu)、捏造，既包括“無中生有”的完全憑空捏造，也包括對(duì)真實(shí)信息的部分修改、加工和歪曲；傳播，是指散布、擴(kuò)散，也就是向不特定或者多數(shù)人傳達(dá)虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情的行為。現(xiàn)實(shí)中存在只在QQ聊天群、微信朋友圈里發(fā)送自己編造的虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情的行為，對(duì)于這種行為，雖然信息的直接受眾只是小范圍內(nèi)的特定人，但是行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到虛假信息有被分享和轉(zhuǎn)發(fā)的可能性，放任這種情形的發(fā)生，造成社會(huì)秩序嚴(yán)重?cái)_亂的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為本罪。從客觀方面看，編造、傳播虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情的行為只有造成嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序或者更嚴(yán)重后果的，才應(yīng)被認(rèn)定為犯罪。從主觀方面看，編造、傳播虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情的行為必須出于故意，即明知編造并傳播的信息會(huì)引起危害社會(huì)的后果，或者明知是虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，傳播它會(huì)產(chǎn)生危害社會(huì)的后果，并且對(duì)此后果的發(fā)生是持希望或者放任的態(tài)度。如果行為人以為是真實(shí)的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情而傳播的，則不具有主觀故意，不應(yīng)成立犯罪。有學(xué)者認(rèn)為編造不僅包括捏造和歪曲，還應(yīng)包括向特定機(jī)關(guān)或者單位告知的行為，理由是如果不告知特定單位和機(jī)關(guān)，編造是不會(huì)產(chǎn)生社會(huì)危害性的。結(jié)合本罪的規(guī)定，這種觀點(diǎn)值得商榷。其一，從文義上看，編造并不能包含告知的含義，而傳播則可以包含，傳播對(duì)象的不特定性也表明其可以將公安機(jī)關(guān)包括在內(nèi)，而且本罪的社會(huì)危害性主要表現(xiàn)在對(duì)社會(huì)大眾造成恐慌和混亂。其二，從規(guī)定來看，《刑法修正案（九）》對(duì)本罪的表述由“編造虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，在信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒體上傳播”和“或者明知是上述虛假信息，故意在信息網(wǎng)絡(luò)或其他媒體上傳播”兩部分組成，由此可知單純編造虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情的行為不構(gòu)成本罪。

三、與一般違法行為的界限區(qū)分

除《刑法修正案（九）》之外，我國現(xiàn)行法律體系對(duì)編造、故意傳播虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情行為的規(guī)定還見于《治安管理處罰法》第二十五條和《消防法》第六十二條，與之相關(guān)的還有《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》第五條第二款，該條款將在信息網(wǎng)絡(luò)上編造、故意散布虛假信息的行為納入了對(duì)尋釁滋事罪的認(rèn)定中。對(duì)于編造、故意傳播虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情的行為，要正確適用法律規(guī)范，必先做好罪與非罪的區(qū)分。毫無疑問，嚴(yán)重的社會(huì)危害性是編造、故意傳播虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情犯罪與《治安管理處罰法》和《消防法》規(guī)定的一般違法行為的本質(zhì)區(qū)別。嚴(yán)重的社會(huì)危害性是犯罪最基本的特征，如果一個(gè)行為沒有社會(huì)危害性，或者雖然有一定程度的社會(huì)危害性，但是情節(jié)顯著輕微危害不大，法律就不會(huì)將其識(shí)別為犯罪并科處刑罰。因此，《刑法修正案（九）》第三十二條規(guī)定本行為“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”；“造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑”。如何理解和認(rèn)識(shí)這里的“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”和“造成嚴(yán)重后果”呢？這涉及到本罪屬性的問題。有觀點(diǎn)將“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”解釋為危險(xiǎn)犯立法，而將“造成嚴(yán)重后果”一檔解釋為危險(xiǎn)犯的結(jié)果加重犯；還有觀點(diǎn)認(rèn)為這種表述表明該罪是結(jié)果犯，即行為只有達(dá)到了嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的程度，才能認(rèn)定為犯罪。①筆者贊同后一種觀點(diǎn)，本罪應(yīng)當(dāng)造成“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”的實(shí)害，而“造成嚴(yán)重后果”則應(yīng)是結(jié)果加重的規(guī)定。對(duì)于“嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序”，《關(guān)于審理編造、故意傳播虛假恐怖信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》和《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》有較為詳細(xì)的規(guī)定。具體到本罪，應(yīng)從兩個(gè)方面進(jìn)行考慮：一是看面，即虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情的受眾范圍、波及面，這點(diǎn)可以從虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情的轉(zhuǎn)發(fā)量、點(diǎn)擊量、瀏覽量等方面反映出來；二是看度，即由于編造和故意傳播虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情而造成的危害結(jié)果的嚴(yán)重程度，這點(diǎn)可以結(jié)合財(cái)產(chǎn)損失、人員傷亡、延誤時(shí)間等方面考慮。此外，在認(rèn)定時(shí)既要看到對(duì)社會(huì)公共場(chǎng)所秩序的擾亂，也應(yīng)將對(duì)公安機(jī)關(guān)正常工作秩序的擾亂考慮在內(nèi)。

四、本罪與相關(guān)犯罪的界限區(qū)分

（一）本罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪的區(qū)分

一是從編造、故意傳播的信息所涉內(nèi)容進(jìn)行界分?？植佬畔⒅傅氖悄軌蚴构姰a(chǎn)生心理恐懼、造成社會(huì)恐慌的信息，主要包括爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等在破壞程度和恐怖程度等方面具有相當(dāng)性的恐怖信息。②廣義上而言，恐怖信息與警情有所交叉，故編造、故意傳播虛假信息罪和編造、故意傳播虛假恐怖信息罪在客觀行為上存在交叉。在現(xiàn)實(shí)生活中，諸如劫持民航客機(jī)，在車站、地鐵放置炸彈，在公共場(chǎng)所投放生化毒物、放射性物質(zhì)等信息既是恐怖信息，也是警情，從涵蓋的范圍上講，警情包括恐怖信息，恐怖信息是警情的一個(gè)真子集。將編造、故意傳播虛假警情行為增設(shè)為犯罪后，該罪與編造、故意傳播虛假恐怖信息罪應(yīng)當(dāng)是法條競(jìng)合的關(guān)系，在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)按照特別條款（編造、故意傳播虛假恐怖信息罪）優(yōu)于一般條款（編造、傳播虛假信息罪）的原則定罪處罰。如果被編造、故意傳播的虛假警情屬于恐怖信息，就按照編造、故意傳播虛假恐怖信息罪定罪處罰；如果虛構(gòu)的警情是強(qiáng)奸、拐賣婦女兒童、銷售偽劣商品等恐怖信息之外的信息，就按照本罪處罰。

二是從編造、傳播的信息所可能引發(fā)的后果進(jìn)行界分。無論編造、故意傳播恐怖信息，還是編造、傳播虛假的險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，都不會(huì)實(shí)際危害公安安全，主要是擾亂社會(huì)秩序，就此而言，兩種信息具有類似之處，這也是兩類犯罪規(guī)定在同一法條的原因所在。但是，如果細(xì)加區(qū)分的話，兩種信息可能引發(fā)的后果還是略有不同：虛假恐怖信息主要引發(fā)群眾對(duì)公共安全方面的恐慌，擔(dān)心爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖發(fā)生會(huì)危及不特定多少人的生命、健康、財(cái)產(chǎn)安全；而虛假信息主要引發(fā)群眾在社會(huì)秩序方面的恐慌，擔(dān)心險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情會(huì)危及社會(huì)秩序。

（二）本罪與“起哄鬧事型”尋釁滋事罪的區(qū)分

尋釁滋事罪與本罪的犯罪客體都是社會(huì)公共秩序，在結(jié)構(gòu)上應(yīng)同屬刑法第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂社會(huì)公共秩序罪”。刑法第二百九十三條規(guī)定了尋釁滋事罪的四種行為類型，據(jù)此可將該罪分為“隨意毆打型”、“追攔辱嚇型”、“拿要?dú)д夹汀焙汀捌鸷弭[事型”四種。根據(jù)《刑法修正案（九）》和《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的表述，本罪和“起哄鬧事型”尋釁滋事罪在客觀方面存在一定的交叉：編造、傳播的信息都是虛假的，傳播的途徑都包括信息網(wǎng)絡(luò)，都對(duì)結(jié)果有要求。但比較《刑法修正案（九）》和《網(wǎng)絡(luò)誹謗解釋》的規(guī)定，二者還是存在不同之處的，主要集中在客觀方面：一是“起哄鬧事型”尋釁滋事罪利用的對(duì)象是廣泛意義上的虛假信息，而本罪利用的對(duì)象是虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情，屬于特定范圍內(nèi)的信息，前者包含后者：二是本罪的客觀方面是編造、傳播，而“起哄鬧事型”尋釁滋事罪不僅包括編造、傳播，還包括組織、指使；三是“起哄鬧事型”尋釁滋事罪的手段是“編造、傳播﹢起哄鬧事”的組合。正如有學(xué)者指出的，“起哄鬧事”應(yīng)當(dāng)是具有煽動(dòng)性的行為，即勸誘和號(hào)召群眾去實(shí)施某種行為，③本罪則只是對(duì)虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情的捏造和擴(kuò)散。經(jīng)過加工、捏造的虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情會(huì)使群眾基于人的普遍情感和一般價(jià)值判斷產(chǎn)生憤怒、恐懼等較為一致的強(qiáng)烈情感，但這種情感爆發(fā)的導(dǎo)火索是虛假的信息而非煽動(dòng)性的話語。煽動(dòng)、組織、指使他人在網(wǎng)絡(luò)上散布虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情起哄鬧事的社會(huì)危害性顯然大于單純的編造、傳播，尋釁滋事罪的法定刑也要高于《刑法修正案（九）》第三十二條設(shè)置的刑罰，因此如果在編造、傳播虛假險(xiǎn)情、疫情、災(zāi)情、警情之外還有煽動(dòng)、組織、指使行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為尋釁滋事罪。

注釋：

① 馬克昌.百罪通論（下卷）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014：933-934.

② 李文燕，楊忠民.刑法學(xué)[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2005：484.

③ 張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2012：937.

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（作者單位：四川省江油市人民檢察院，四川 江油 621700）