左夢(mèng)凡　王存勝

摘 要 我國(guó)《合同法》是在吸收了《經(jīng)濟(jì)合同法》、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》等法律后而制定的統(tǒng)一合同法，但是并沒有吸收所有的合同法立法規(guī)范，仍存在散落于其他立法中的合同法規(guī)范。本文即在搜集、整理孤立于《合同法》外的合同法立法規(guī)范，為是否統(tǒng)一到《合同法》做前期研究工作。

關(guān)鍵詞 合同法 合同法規(guī)范 搜集 整理

基金項(xiàng)目：國(guó)家級(jí)大學(xué)生創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)訓(xùn)練項(xiàng)目《我國(guó)<合同法>外合同法規(guī)范立法狀況與評(píng)析》（編號(hào)：201410363109）階段性成果。

作者簡(jiǎn)介：左夢(mèng)凡，安徽工程大學(xué)人文學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)生；王存勝，安徽工程大學(xué)人文學(xué)院副教授。

中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-017-02

一、在《合同法》外創(chuàng)設(shè)了合同法總則部分規(guī)范

（一）合同的內(nèi)容（當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)）

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》涉及的合同，限于消費(fèi)性合同，合同標(biāo)的包括商品和服務(wù)。在合同種類上，涉及商品的有買賣合同、租賃合同等，涉及服務(wù)的有承攬合同、運(yùn)輸合同、保管合同、委托合同等。由于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》特定的調(diào)整領(lǐng)域，其立法宗旨為，一是保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，因?yàn)樵谙M(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間，消費(fèi)者往往處于弱者的地位；二是維護(hù)社會(huì)秩序，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展；三是平衡消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者的利益，經(jīng)營(yíng)者的正當(dāng)利益也應(yīng)得到尊重。

《消費(fèi)者保護(hù)法》第二章詳細(xì)規(guī)定了消費(fèi)者權(quán)利，如第8條中規(guī)定了消費(fèi)者購(gòu)買使用商品或接受服務(wù)的知情權(quán)，有權(quán)根據(jù)訂立的買賣合同要求經(jīng)營(yíng)者提供商品的價(jià)格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級(jí)、主要成分等。這是由于在訂立合同時(shí)信息不對(duì)稱，而賦予消費(fèi)者的一項(xiàng)基礎(chǔ)性權(quán)利，充分給予了消費(fèi)者尊重與保護(hù)。

（二）合同履行與變更

《政府采購(gòu)法》第50條第2款規(guī)定，政府采購(gòu)合同繼續(xù)履行將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益的，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)變更、中止或者終止合同。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，雙方都有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

（三）違約責(zé)任

1.違約責(zé)任：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條規(guī)定了懲罰性賠償，經(jīng)營(yíng)者向消費(fèi)者提供商品或服務(wù)存在欺詐行為的，應(yīng)按3倍價(jià)款進(jìn)行賠償，不足500元的按500元計(jì)算；若因經(jīng)營(yíng)者明知商品或服務(wù)存在缺陷仍向消費(fèi)者提供，導(dǎo)致人身?yè)p害（含精神損害）的，受害人有權(quán)要求所受損失二倍以下的懲罰性賠償。由此可知，《消費(fèi)者保護(hù)法》對(duì)于合同中的經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任做出更加嚴(yán)苛的規(guī)定。

2.《證券法》第79條規(guī)定了證劵公司及其從業(yè)人員非常廣泛的欺詐行為范圍，明令禁止，并設(shè)定了損害賠償責(zé)任，這些行為包括為牟取傭金收入，誘使客戶進(jìn)行不必要的證券買賣；利用傳播媒介或者通過其他方式提供、傳播虛假或者誤導(dǎo)投資者的信息等。這些規(guī)定突破了欺詐行為的一般認(rèn)定范圍，同時(shí)也強(qiáng)化了欺詐行為的責(zé)任。

二、創(chuàng)設(shè)了典型合同

（一）保險(xiǎn)合同

《保險(xiǎn)法》 第10條規(guī)定：保險(xiǎn)合同是投保人與保險(xiǎn)人約定保險(xiǎn)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。保險(xiǎn)合同的基本內(nèi)容是投保人一方交付保險(xiǎn)費(fèi)，而保險(xiǎn)人在某種不能確定日期的意外事故發(fā)生時(shí)或者合同約定的條件成就時(shí)，給予賠償或者給付約定保險(xiǎn)金。

《保險(xiǎn)法》第13條第1款規(guī)定只要保險(xiǎn)人對(duì)投保人的保險(xiǎn)要求同意承保，保險(xiǎn)合同即成立，即使保險(xiǎn)人還沒有向投保人簽發(fā)保險(xiǎn)單等保險(xiǎn)憑證。由此，保險(xiǎn)合同當(dāng)事人就保險(xiǎn)合同達(dá)成一致意思表示時(shí)，保險(xiǎn)合同即告成立。保險(xiǎn)合同是諾成性合同。第13條第2款規(guī)定，當(dāng)事人也可以約定以其他書面形式載明合同內(nèi)容，保險(xiǎn)合同是非要式性合同。

保險(xiǎn)合同的成立也需經(jīng)歷合同法總則中規(guī)定的種種程序，例如：保險(xiǎn)合同的訂立：是指當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商對(duì)保險(xiǎn)合同的內(nèi)容達(dá)成一致的意思表示，它標(biāo)志著保險(xiǎn)合同訂立過程的完成?！侗ｋU(xiǎn)法》第11條說明保險(xiǎn)合同也是基于雙方公平，意思自治訂立，與其他有名合同一樣適用民法基本原則。

但保險(xiǎn)合同之所以脫離合同法分則，根據(jù)文獻(xiàn)，是因?yàn)樗司哂忻袷潞贤嗤膶傩酝膺€擁有它獨(dú)特的特點(diǎn)：

第一，保險(xiǎn)合同的目的在于分散和轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)。保險(xiǎn)存在分散風(fēng)險(xiǎn)、消化損失的機(jī)制。這也是保險(xiǎn)合同區(qū)別于買賣、借款、租賃等合同的地方。

第二，保險(xiǎn)合同是射幸合同。根據(jù)民法中的分類，有償契約分為實(shí)定契約與射幸契約?！斗▏?guó)民法典》第1104條第2款對(duì)射幸合同做出了規(guī)定：“在契約等價(jià)是指各方當(dāng)事人依據(jù)某種確定的事件，均有獲得利益或遭受損失之可能時(shí)，此種契約稱為射幸契約?！北ｋU(xiǎn)合同中保險(xiǎn)人的責(zé)任是不確定的，它具有很大的可變性，即對(duì)價(jià)并不完全取決于合同成立后偶然事情的發(fā)生。而合同法中大部分有名合同均為實(shí)定契約。

第三，保險(xiǎn)合同具有最大誠(chéng)信性。我國(guó)《民法通則》第4條規(guī)定，民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用原則。我國(guó)《保險(xiǎn)法》第5條也規(guī)定了誠(chéng)實(shí)信用原則。但保險(xiǎn)法中的誠(chéng)實(shí)信用規(guī)定的更全面具體，更嚴(yán)格。《保險(xiǎn)法》第16條明確規(guī)定投保人的如實(shí)告知義務(wù)。這是因?yàn)楸ｋU(xiǎn)人對(duì)投保人的保險(xiǎn)利益相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)事實(shí)往往一無所知，不得不依靠于投保人自己的描述。如果投保人欺詐或隱瞞，會(huì)陷保險(xiǎn)人于極大的不公。

第四，保險(xiǎn)合同的屬人性。格外明顯的是在人身保險(xiǎn)合同中，就是以關(guān)于特定人的生死或傷害為對(duì)象，并不包含物的關(guān)系。

（二）商標(biāo)許可合同

《商標(biāo)法》第43條第1款規(guī)定，商標(biāo)許可使用合同是就商標(biāo)使用權(quán)達(dá)成一致意思表示，商標(biāo)權(quán)人將商標(biāo)使用權(quán)在一定時(shí)間內(nèi)轉(zhuǎn)讓給合同另一方，但保留商標(biāo)專用權(quán)。在商標(biāo)許可中，《商標(biāo)法》規(guī)定了許可人的監(jiān)督義務(wù)與被許可人保證商品品質(zhì)的義務(wù)。商標(biāo)許可使用合同有其自身獨(dú)特之處：

第一，商標(biāo)許可使用合同分為獨(dú)占使用許可、排他使用許可和普通使用許可。這是《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用若干問題的解釋》第3條根據(jù)被許可人的權(quán)利范圍不同而進(jìn)行的分類。我國(guó)《合同法》雖然存在保留所有權(quán)的買賣合同，但最終買方只要付清了全部?jī)r(jià)款就可獲得完整的權(quán)利，而這里作為合同標(biāo)的商標(biāo)使用權(quán)，可以同時(shí)為兩個(gè)或兩個(gè)以上主體擁有。

第二，許可合同有一定的地域性，只在合同規(guī)定的許可的地域內(nèi)被許可人才能使用被許可的商標(biāo)，一旦超出此范圍，則可能構(gòu)成侵權(quán)。普通的合同內(nèi)容中并無此類規(guī)定。

三、沒有創(chuàng)設(shè)典型合同，但對(duì)典型合同做出了特別規(guī)范

對(duì)《合同法》規(guī)定的15種典型合同及其規(guī)則，在某些特殊領(lǐng)域，由于合同主體的特殊，或者法律性質(zhì)迥異，相關(guān)單行法還是對(duì)這些典型合同作出了有別于《合同法》的特別規(guī)范。

（一）買賣合同

1.注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓時(shí)，近似注冊(cè)商標(biāo)須一并轉(zhuǎn)讓?！渡虡?biāo)法》第42條第2款規(guī)定，轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的，商標(biāo)權(quán)人的同種商品、服務(wù)上的近似注冊(cè)商標(biāo)，以及近似商品、服務(wù)上的相同、近似注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓。這與《合同法》買賣合同規(guī)則不同，主要是為了避免出現(xiàn)不同注冊(cè)商標(biāo)主體的商標(biāo)近似，導(dǎo)致混淆、誤認(rèn)，這是出于商標(biāo)領(lǐng)域的特殊性。

2.政府采購(gòu)合同的訂立程序、解除、變更等有特別規(guī)定。狄冀在1913年《公法變遷》中指出：“契約會(huì)產(chǎn)生一種效果，而且只會(huì)產(chǎn)生一種同樣的效果。它在公法中的含義與它在私法中的含義是完全一樣的?！惫ㄅc私法的交集也會(huì)在合同中有所表現(xiàn)?！墩少?gòu)法》在當(dāng)初立法時(shí)，對(duì)于政府采購(gòu)合同是民事合同還是行政合同，眾說紛紜，莫衷一是，但在最終敲定后的第43條中明確規(guī)定，政府采購(gòu)合同適用合同法的規(guī)定，這才塵埃落定。政府采購(gòu)合同，是指政府部門、政府機(jī)構(gòu)或其他直接或間接受政府控制的任何單位、企業(yè)，為了實(shí)現(xiàn)政府職能和社會(huì)利益，以消費(fèi)者身份使用公款而簽訂的獲得貨物、服務(wù)、工程等的合同。首先可以確定的是，涉及貨物的政府采購(gòu)適用買賣合同的相關(guān)規(guī)定。政府采購(gòu)人與供應(yīng)商之間是買賣關(guān)系，二者在意思一致的基礎(chǔ)上訂立協(xié)議?！墩少?gòu)法》第43條第1款規(guī)定，雙方應(yīng)秉持著平等自愿原則進(jìn)行約定。但是政府采購(gòu)合同的簽訂，是需要經(jīng)過法定采購(gòu)方式和采購(gòu)程序。根據(jù)政府采購(gòu)的公益性特征，《政府采購(gòu)法》第50條規(guī)定，在政府采購(gòu)合同訂立后，禁止雙方當(dāng)事人擅自變更、中止或終止，只有在履行會(huì)損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益時(shí)才可以變更、中止甚至終止。而在普通買賣合同中，合同當(dāng)事人首先是可以協(xié)議變更，其次出現(xiàn)法定變更事由也會(huì)導(dǎo)致合同當(dāng)然變更，以及基于裁判命令而使得合同內(nèi)容發(fā)生變更等。

3.草原承包經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓需要受讓人具有從事畜牧業(yè)生產(chǎn)能力等要求。草原屬于國(guó)家或集體所有，任何單位或者個(gè)人是不能侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓的?！恫菰ā返?5條規(guī)定，草原承包經(jīng)營(yíng)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但是要求受讓人應(yīng)具有畜牧業(yè)生產(chǎn)能力，應(yīng)當(dāng)履行保護(hù)、建設(shè)和按照承包合同約定的用途合理利用草原的義務(wù)，且必須經(jīng)發(fā)包方同意，不得超國(guó)原承包的剩余期限。

（二）委托合同

注冊(cè)會(huì)計(jì)師審計(jì)委托合同中，對(duì)接受委托的注冊(cè)會(huì)計(jì)師有更多更嚴(yán)格的要求?！蹲?cè)會(huì)計(jì)師法》第14、15條規(guī)定了注冊(cè)會(huì)計(jì)師接受委托的業(yè)務(wù)包括審計(jì)以及會(huì)計(jì)咨詢、會(huì)計(jì)服務(wù)。會(huì)計(jì)咨詢、會(huì)計(jì)服務(wù)的委托合同，往往僅涉及委托人及其內(nèi)部關(guān)系人，而審計(jì)委托合同，雖然是委托人委托，但是委托合同的履行成果卻主要為委托人之外的利害關(guān)系人（甚至是不特定的社會(huì)公眾）所利用。因此，《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》在第18條、第19條規(guī)定了注冊(cè)會(huì)計(jì)師的回避和保密義務(wù)外，在第20、第21條還特別針對(duì)審計(jì)業(yè)務(wù)規(guī)定了特定情形下拒絕出具報(bào)告，遵循執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則、規(guī)則，拒絕出具不實(shí)報(bào)告等義務(wù)。

注釋：

本文所搜集的法律以2014年12月31日為有效的文本。

參考文獻(xiàn)：

[1]史際春.經(jīng)濟(jì)法.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.2009.

[2]史衛(wèi)進(jìn).保險(xiǎn)法原理與實(shí)務(wù)研究.北京：科學(xué)出版社.2001.

[3]羅結(jié)珍.法國(guó)民法典.北京：中國(guó)法制出版社.1999.

[4]王小能.政府采購(gòu)法律制度初探.法學(xué)研究.2000（1）.