竇嘯晨 石穎 石惠

【摘要】正當防衛(wèi)作為立法賦予公民反抗不法侵害的權利，在家庭暴力中遭遇了種種限制，傳統(tǒng)正當防衛(wèi)理論恐怕難以保障受虐者防衛(wèi)權的有效行使。文章結合我國的反家暴立法及不容樂觀的家暴狀況，審視了我國司法實踐中對家暴犯罪中受虐者防衛(wèi)行為的認定現(xiàn)狀，研究了國內外解決家暴犯罪中正當防衛(wèi)問題的理論，旨在解決家庭暴力中受虐者以暴制暴行為的司法認定難題，實現(xiàn)對弱勢群體的保護。

【關鍵詞】家暴；正當防衛(wèi)；受虐婦女綜合癥；期待可能性；輕刑化

本文為2015年度研究生創(chuàng)新教育計劃項目《家庭暴力中受虐者防衛(wèi)行為的司法認定》的結項成果。本研究受中央高校基本科研業(yè)務費專項資金資助（項目編號：2015S0706）。

一、概述1.研究背景

2011年第三期《中國婦女社會地位調查》顯示，在整個婚姻生活中曾遭受過配偶不同形式家庭暴力的女性占24.7%。反家暴網(wǎng)絡在三省九市進行的調查顯示，夫妻之間的暴力接近35%，父母對子女的暴力在70%左右，受害人大多是生理和心理上處于劣勢的婦女、兒童和老人。近幾年，家庭暴力案件頻發(fā)且影響惡劣，家暴問題已然成為一個全球都給與廣泛關注的社會問題，它不僅嚴重摧殘著家庭成員的身心健康，而且作為一種不安定因素嚴重制約著社會的和諧。2016年3月1日，《中華人民共和國反家庭暴力法》正式實施。作為我國首部反家暴立法，該法的出臺具有重大的現(xiàn)實意義：明確了家庭暴力的性質和法律責任、加強了對受害人的保障與救濟、健全了政府機構及相關人員的監(jiān)督機制，有效預防和懲治家庭暴力違法犯罪。然而，這一立法并沒有解決家庭暴力中受害人的防衛(wèi)權問題，無疑是一大遺憾。

2.司法實踐中對受虐者防衛(wèi)行為的認定現(xiàn)狀

在受虐者以暴制暴行為的定性和量刑方面司法實踐中有如下處理方法：

（一）符合正當防衛(wèi)成立條件的，應依法認定為正當防衛(wèi)并認定無罪。

（二）防衛(wèi)行為明顯超過必要限度且造成重大損害的，成立防衛(wèi)過當，根據(jù)其符合的犯罪構成確定罪名并減免處罰。

（三）不符合正當防衛(wèi)中的任一要件的不成立正當防衛(wèi)，直接認定為故意殺人罪或故意傷害罪，量刑時考慮到遭受家暴的事實、施暴人的過錯等因素酌定從寬處罰。

3.傳統(tǒng)正當防衛(wèi)理論適用于家暴案件的困境

家暴案件中，受虐者實施以暴制暴的防衛(wèi)行為時常常無法把握正當防衛(wèi)的時間要件和限度要件，由此導致有的案件無法認定成立正當防衛(wèi)甚至防衛(wèi)過當，而是直接認定為相關故意犯罪。這種司法認定忽略了家暴犯罪的特殊性，不僅不利于保障受虐者的合法權益，更無益于懲治和預防家暴犯罪。

具體來說，正當防衛(wèi)成立的時間要件要求不法侵害“正在進行”，包括不法侵害已經(jīng)開始和尚未結束兩個方面。司法實踐對該要件的認定比較苛刻，不允許事前或事后防衛(wèi)，這樣一來不僅制約受虐者防衛(wèi)權的行使而且暴力犯罪。鑒于受虐者在家暴案件中的特殊性，我們是否需要考慮家暴的連續(xù)性、緊迫性和長期性，把家庭暴力中的不法侵害看作長期連續(xù)的不法侵害，也即將其作為一個完整的動態(tài)過程來判斷，這是值得我們進一步研究的。

此外，實施防衛(wèi)行為不得明顯超過必要限度造成重大損害，否則構成防衛(wèi)過當。關于防衛(wèi)的限度，我國刑法理論以“必要說”為通說，該說主張以制止任意在進行的不法侵害所必需的行為作為正當防衛(wèi)的必要限度。家暴案件中，受虐者要么一味隱忍、要么極端反抗不計后果，因此若嚴格把握限度要件受虐者的防衛(wèi)行為則無成立正當防衛(wèi)的可能，如若再不滿足正當防衛(wèi)前四個要件，那么也無法成立防衛(wèi)過當，因此這對受虐者來說極不公正。

另外，家暴中的受虐者一旦奮起反抗常造成嚴重的犯罪結果，因此受虐者往往面臨較重的刑罰且刑事責任承擔方式相對單一。這種量刑結果有悖于罪責刑相適應原則和刑罰個別化原則，也不利于貫徹寬嚴相濟的刑事政策。

二、家庭暴力中受虐者防衛(wèi)制度的理論基礎

1.受虐婦女綜合癥理論

“受虐婦女綜合癥”最早由美國的心理學家、女性主義先鋒雷妮·沃克提出。其理論認為，長期生活在家庭暴力關系下的女性患有受虐婦女綜合癥，在家庭暴力關系下的女性能夠預見下一輪暴力事件發(fā)生的時間及其嚴厲程度并且受害婦女常常感到有陷入感而難以離開這種關系。該理論一直作為正當防衛(wèi)的辯護理由應用于美國、加拿大等國的司法實踐中。我國盡管并沒有引入該理論，但該理論已經(jīng)受到越來越多學者的關注。

2.期待可能性理論

大陸法系國家通常運用期待可能性理論來證明受虐婦女防衛(wèi)行為致人重傷或死亡的正當性。按照該理論，在女性持續(xù)、反復遭受嚴重家暴的情況下，由于身心承受巨大壓力，她們已經(jīng)無法選擇通過合法途徑來保護自己，因此，面對家暴她們難以做出冷靜和適度的反擊，即不具有期待可能性，因此不應當受到刑法的非難。這一理論作為超法規(guī)責任阻卻事由存在于階層的犯罪論體系中。在我國，理論界和實務界也一直注重對該理論的研究。

3.寬嚴相濟的刑事政策

寬嚴相濟的刑事政策貫穿于立法、司法和刑罰執(zhí)行的全過程。該政策要求根據(jù)犯罪的具體情況實行區(qū)別對待，維護公平正義，保障社會和諧；同時要求正確把握寬與嚴的辯證關系，做到寬嚴并用。具體到司法實踐中，要求司法人員既要摒棄重刑主義觀念，又要防止過分受制于輕刑主義思想。一方面，貫徹寬嚴相濟刑事政策，必須堅持罪刑法定原則、罪刑相適應原則和適用刑法平等的原則。另一方面，貫徹寬嚴相濟刑事政策必須維護法律權威，立足于實現(xiàn)法律效果和社會效果。

三、家庭暴力中受虐者防衛(wèi)行為的司法認定

1.受虐者防衛(wèi)行為性質的認定

其一，完全符合正當防衛(wèi)成立要件，依法認定為正當防衛(wèi)并作無罪處理。

（一）放寬防衛(wèi)起因

我們要擺脫司法實踐中的通行做法，即只有當施暴人實施某一次具體的暴力行為時受害人才能進行正當防衛(wèi)。這種基于傳統(tǒng)理論對不法侵害的認定過于機械、狹隘。僅僅把家暴簡單地看作無數(shù)單一傷害的累積，而不考慮家暴行為的持續(xù)性、長期性和反復性，結果導致受害者在反抗家庭暴力中處于十分被動和不利的境地。因此，筆者認為，應把家庭暴力作為一個連續(xù)的過程來看待，只要一開始就有家庭暴力存在，那么就能夠認定不法侵害的存在。

（二）擴寬防衛(wèi)時間

鑒于受害人的生理弱勢以及長期遭受家暴的現(xiàn)實，應當適當放寬正當防衛(wèi)的時間要件，綜合考慮施虐者的客觀行為和受虐者的主觀感受，只要施虐者做出了下一輪虐待的準備行為或意思表示，受虐者能夠切身感受到危險的來臨，就可以認定虐待行為已經(jīng)開始。總之，只要施虐者的行為已經(jīng)造成對受虐者人身安全的現(xiàn)實威脅，無需等待施虐著手實行嚴重暴力行為即可先行防衛(wèi)。

（三）擴展防衛(wèi)限度

長期處于家庭暴力中的受虐者會逐漸陷于絕望并喪失理性，她們要么選擇沉默隱忍，要么選擇極其偏激甚至致命的方式進行反抗。因此，受害人進行防衛(wèi)時很難把握限度要件，而司法實踐中也總會因防衛(wèi)行為超過必要限度造成重大損害認定為犯罪。筆者認為，應當結合施虐者的暴力程度、受虐者的受暴經(jīng)歷、心理狀況進行綜合分析。如果施暴者每次都是實施輕微暴力，那么受虐者進行防衛(wèi)時必須嚴格掌握防衛(wèi)限度，防衛(wèi)強度不能明顯超過施暴程度，造成重傷或死亡結果的可能成立防衛(wèi)過當。如果施暴者的行為總是嚴重危及受虐者的人身安全或者具有致命性，受虐者有長期的家暴經(jīng)歷，在沒有其他救濟途徑的條件下即使造成重傷或死亡結果也應當承認正當防衛(wèi)的成立。

其二，認定成立防衛(wèi)過當，根據(jù)犯罪行為確定罪名并依法減免刑罰

如果受虐者的反抗行為符合正當防衛(wèi)的起因要件、時間要件、對象要件和主觀要件時，只是不符合限度要件的，我們應認定為防衛(wèi)過當。然而，司法實踐沒有完全考慮到家庭暴力的特殊性、施暴人過錯以及受虐人的心理健康狀況，立法上也沒有為司法實踐提供法律依據(jù)，最終導致量刑過重和量刑不均衡。一方面，立法上缺乏統(tǒng)一的量刑標準；另一方面，司法實踐中往往出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。然而，家暴犯罪中的受虐者往往遭受長期的折磨和虐待，身心受到嚴重的摧殘，這些喪失理智的受虐者為了擺脫家庭暴力的痛苦和保護家人，往往采取偏激乃至致命的防衛(wèi)行為，對她們來說，也許只有這種依靠這種極端行為才能確保自身的安全，于是選擇以暴制暴進行反抗。她們原本就是家庭暴力的受害者，社會沒有對這些弱勢群體予以足夠重視，現(xiàn)行法律又無法保障她們的防衛(wèi)權利，那么最終會置受虐者于絕望的境地，長此以往，便會加重她們的報復情緒，致使該群體再次走上報復犯罪的道路。此外，這種防衛(wèi)行為往往只針對施暴者本人且施暴者過錯在先，在缺乏社會、法律救濟機制的情況下甚至使得她們缺乏期待可能性。因此，無論從違法層面還是責任層面，都應當給予受虐者從寬處罰。

2.實現(xiàn)量刑輕緩化與刑事責任承擔方式多樣性和靈活性的途徑

（一）酌定量刑情節(jié)的法定化

為了確保量刑公正、實現(xiàn)刑罰均衡，筆者建議可以將受虐人的家暴經(jīng)歷、施暴人過錯、家庭中有需要監(jiān)護的未成年撫養(yǎng)人、缺乏期待可能性等酌定量刑情節(jié)予以法定化。立法及司法解釋應當盡快將這些酌定情節(jié)上升為法定情節(jié)，確保最大限度保護受虐者得合法權益。

（二）實現(xiàn)量刑輕型化

只要受虐的防衛(wèi)行為被認定為犯罪，司法實踐中較多認定為故意殺人罪或者故意傷害罪。我國刑法故意殺人罪和故意傷害罪的法定刑為死刑、無期徒刑或者有期徒刑，且在司法實踐中多見死刑和無期徒刑的適用。對于長期忍受家庭暴力的受虐者，其生理和心理都長期處于重壓當中，從一般預防角度考量的話，受虐者的行為只針對施暴者，且多為激情犯罪，一般預防的必要性極小。

（三）實現(xiàn)刑罰個別化

刑罰個別化是以犯罪人的人身危險性為核心的刑罰理念，在家庭暴力的威脅下的受虐者基于長期承受來自施暴者的壓力，以暴力行為作為解脫的手段，其人身危險性與一般的故意殺人犯的人身危險性有質與量的區(qū)別，在量刑階段理應貫徹寬嚴相濟的刑事政策并堅持刑罰個別化原則。

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作者簡介：竇嘯晨（1992-）女，河南永城人，中南財經(jīng)政法大學刑法學碩士研究生。