黃時良

摘 要：按商標(biāo)類型理論劃分，商標(biāo)有多種表現(xiàn)類型。于不同類型中，如何進行相同商標(biāo)的判定，對于商標(biāo)保護至關(guān)重要。

關(guān)鍵詞：相同商標(biāo)；商標(biāo)類型；傳統(tǒng)商標(biāo)；非傳統(tǒng)商標(biāo)

商標(biāo)，簡單來說是一種標(biāo)記，一種用于商品上進行不同區(qū)分的標(biāo)記，其存在的意義在于區(qū)分相同或近似產(chǎn)品彰顯“個體”的存在。發(fā)展到現(xiàn)代人們認(rèn)為商標(biāo)有四個功能，“標(biāo)示來源、保證品質(zhì)、廣告宣傳、彰顯個性”?？勺鳛樯虡?biāo)的構(gòu)成有很多，因此進行商標(biāo)區(qū)分的前提是了解商標(biāo)的構(gòu)成。

一、商標(biāo)的構(gòu)成與類型

1.商標(biāo)的構(gòu)成

《商標(biāo)法》關(guān)于商標(biāo)的構(gòu)成有如是規(guī)定“任何能將自然人、法人或其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志”即可作為商標(biāo)，商標(biāo)的構(gòu)成要素包括“文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音”。傳統(tǒng)意義上來說商標(biāo)的出現(xiàn)以具有直觀感受的構(gòu)成要素為主，包括各個單獨要素構(gòu)成的商標(biāo)，亦或上述要素構(gòu)成的組合要素商標(biāo)。

但三維標(biāo)志、顏色組合、尤其是聲音作為商標(biāo)的構(gòu)成而言很是新鮮，但我們仔細(xì)分析便可發(fā)現(xiàn)，作為區(qū)別標(biāo)記的商標(biāo)如何不可是聲音或者是顏色圖案呢？只要是能夠為人所感覺的事物或存在就可作為商標(biāo)標(biāo)記，哪怕味覺、嗅覺的產(chǎn)物或者是某種固定的狀態(tài)只要可以用來區(qū)分標(biāo)記，作為商標(biāo)有何不可？而且我們發(fā)現(xiàn)，像顏色組合、三維標(biāo)志、聲音等，作為商標(biāo)顯著性更強，用于區(qū)別商品的作用性更為明顯，從重復(fù)的可能性來說更小，因此當(dāng)出現(xiàn)相關(guān)商標(biāo)使用在難以說明正當(dāng)理由時，商標(biāo)盜用的可能性更高。

2.商標(biāo)的類型

有學(xué)者將商標(biāo)按照不同的商標(biāo)構(gòu)成進行類型區(qū)分，分為“平面商標(biāo)、立體商標(biāo)、顏色商標(biāo)、聲音商標(biāo)”。平面商標(biāo)是一種最傳統(tǒng)的形式，多表現(xiàn)為文字、圖形、字母、數(shù)字或者是其中的任意組合。立體商標(biāo)以立體為表現(xiàn)方式，多表現(xiàn)為以下幾類：與商品無關(guān)的立體形狀；商品的容器、包裝的形狀；商品本身的外形。顏色商標(biāo)是指兩種以上顏色排列、組合而成的商標(biāo)，但不包括單一顏色。聲音商標(biāo)則是指足以使相關(guān)消費者區(qū)別商品或服務(wù)來源的聲音。

商標(biāo)的不同類型反映的根本都是使相關(guān)消費者能夠區(qū)分商品和服務(wù)的來源，但不同商標(biāo)之間偶然重復(fù)性存在著差異，當(dāng)商標(biāo)的構(gòu)成元素越多，偶然重復(fù)性就越低例如以單一文字為商標(biāo)“酒鬼”可能重復(fù)出現(xiàn)的偶然性越高，如“酒鬼”酒，“酒鬼”花生等甚至于相同商品之間都存在偶然重復(fù)的可能性，像這個時候進行相同商標(biāo)判定的時候就要強調(diào)商標(biāo)之間的差異性。而對于像立體標(biāo)志、顏色組合或聲音商標(biāo)等具有創(chuàng)意性復(fù)雜元素構(gòu)成的商標(biāo)，商標(biāo)與商品之間的關(guān)聯(lián)性很低，偶然重復(fù)性就會很低，即使同一創(chuàng)意主題在不同人的頭腦下都會演化成不同形式的表達，因此在這種顯著性較高，偶然重復(fù)性較低的商標(biāo)相同判定的時候要強調(diào)商標(biāo)之間的同一性。

所以，商標(biāo)構(gòu)成要素的組合創(chuàng)作形成的不同類型商標(biāo)期間因為顯著程度不同也會影響到商標(biāo)的相同性判定，從這一層面上來說商標(biāo)的相同判定需要結(jié)合需要判定商標(biāo)的類型進行區(qū)分側(cè)重。

二、相同商標(biāo)的判定

1.對于傳統(tǒng)的平面商標(biāo)進行的相同判定

2011年1月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（下文稱《意見》）中第六條規(guī)定：具有下列情形之一，可以認(rèn)定為與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，一是改變注冊商標(biāo)的字體、字母大小寫或者文字橫豎排列，與注冊商標(biāo)之間僅有細(xì)微差別的；二是改變注冊商標(biāo)的文字、字母、數(shù)字等之間的間距，不影響體現(xiàn)注冊商標(biāo)顯著特征的；三是改變注冊商標(biāo)顏色的；四是其他與注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。

傳統(tǒng)平面商標(biāo)的表現(xiàn)形式多為文字、圖形單一或簡單組合而成，因此《意見》中對于改變注冊商標(biāo)中文字的大小、橫豎排列、間距等細(xì)微差別的“偽商標(biāo)”認(rèn)定為相同商標(biāo)，在生活中表現(xiàn)為“康帥傅”、“旺一旺”等。對于商標(biāo)圖形，簡單改變商標(biāo)顏色的或其他在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)也視為相同商標(biāo)。上述《意見》中雖有列舉注冊商標(biāo)改變字體、間距等形式上細(xì)微改動視為無效改動，認(rèn)為沒有商標(biāo)顯著性故而認(rèn)定為相同商標(biāo)，但對于將外文翻譯成中文例如“Jordan”與“喬丹”之間的翻譯是否具有顯著性沒有正面回答，甚至于將中文譯成拼音“Qiaodan”“喔喔”換成“wowo”此類是否能認(rèn)定為相同商標(biāo)呢？該《意見》均未做出解答。其次，對于《意見》第六條第四款“在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的理解問題，誰來認(rèn)定視覺無差別？站在哪個角度認(rèn)定視覺無差別？足以是一個什么樣的程度？這些都是《意見》條款帶來的問題。

一般認(rèn)為解決關(guān)于外文翻譯成中文，中文譯成拼音等問題關(guān)鍵在于如何解決第六條第四款關(guān)于“視覺無差別”、“足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”的理解問題。首先關(guān)于“視覺無差別”問題，誰來認(rèn)定“視覺無差別”？對于司法活動而言，進行相同商標(biāo)的判定是司法工作人員的工作，因此，對于司法活動中“視覺無差別”的認(rèn)定自然是法官的職權(quán)也是其義務(wù)。

其次解決認(rèn)定角度問題，會直接影響法官的判定，通常來說認(rèn)定“視覺無差別”的角度以一般消費者為基準(zhǔn)，不同于專家標(biāo)準(zhǔn)，因為商標(biāo)所附著商品的服務(wù)對象即為一般消費者，從一般消費者出發(fā)對于商標(biāo)的保護才能做到寬嚴(yán)適中，有所意義。其次“足以”是一個什么樣的程度？在刑法中提及“足以”這個概念一般是在“具體的危險犯中”如破壞交通工具罪中達到“足以使交通工具達到傾覆、毀壞”的危險，比照理解，足以使消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)的不要求消費者實際被誤導(dǎo)，而是強調(diào)誤導(dǎo)的可能性，如何判定誤導(dǎo)的可能性，根據(jù)2002年最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題解釋》（下文稱《解釋》）認(rèn)為以一般公眾注意力為準(zhǔn)，從商標(biāo)整體和主要部分進行對比，進行隔離觀察判定商標(biāo)相同，可以借鑒到判定“足以誤導(dǎo)公眾”之中。

同樣，《解釋》中提及的判定相同商標(biāo)的兩個方法：一是隔離觀察；二是從整體和主要部分進行對比觀察。進行相同商標(biāo)判定，但無論是隔離觀察還是從整體和主要部分出發(fā)，相同商標(biāo)的判定根本原則在于使一般消費者產(chǎn)生誤認(rèn)混淆。與《意見》中第六條第四款“足以使公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)”一般，是根本標(biāo)準(zhǔn)。

2.對非傳統(tǒng)商標(biāo)進行相同判定

非傳統(tǒng)商標(biāo)主要表現(xiàn)為20世紀(jì)末興起的立體商標(biāo)、聲音商標(biāo)、顏色商標(biāo)等，與傳統(tǒng)的平面商標(biāo)相比更有鮮明性。相比于傳統(tǒng)商標(biāo)，立體商標(biāo)、聲音商標(biāo)等多是生活中某種主題或創(chuàng)意抽像、個性表達的結(jié)果，因此從這一角度來說這些非傳統(tǒng)商標(biāo)偶然重復(fù)率就會較低。換而言之，與傳統(tǒng)商標(biāo)相比，非傳統(tǒng)商標(biāo)的顯著性更強。

對于非傳統(tǒng)商標(biāo)進行相同判定應(yīng)側(cè)重的方面在于尋找注冊商標(biāo)與需要被判定相同與否商標(biāo)的相同點，一般而言，兩種生活中不具有相關(guān)關(guān)系的事物——商品與商標(biāo)，它們之間產(chǎn)生的聯(lián)系是人為的，人為的就意味著個性表彰、創(chuàng)意表達在里面，如聯(lián)想的那段聲音商標(biāo)，在復(fù)雜、個性的元素構(gòu)成下形成的商標(biāo)，如果“偽商標(biāo)”存在與注冊商標(biāo)相同部分讓人有合理的懷疑具有盜襲的可能性。因此，非傳統(tǒng)商標(biāo)的相同判定相比于傳統(tǒng)商標(biāo)，首先至于字間距、商標(biāo)顏色、字體等非特征性改變判定較難，所以認(rèn)定非傳統(tǒng)商標(biāo)在視覺上對公眾產(chǎn)生無差別的足以誤導(dǎo)的程度較難。其次，非傳統(tǒng)商標(biāo)的相同判定不能適用2011年《意見》的相關(guān)內(nèi)容，因為《意見》建立的基礎(chǔ)在于公眾視覺無差別的判斷標(biāo)準(zhǔn)，像聲音商標(biāo)、顏色商標(biāo)、立體商標(biāo)可能從視覺判定有較大難度。

三、結(jié)語

相同商標(biāo)的判定，筆者認(rèn)為應(yīng)該在區(qū)分傳統(tǒng)的平面商標(biāo)與非傳統(tǒng)商標(biāo)上，進行區(qū)別側(cè)重平面商標(biāo)在認(rèn)定商標(biāo)相同時應(yīng)該側(cè)重商標(biāo)的不同點，以此為基準(zhǔn)進行判定。而對于非傳統(tǒng)商標(biāo)，應(yīng)側(cè)重注冊商標(biāo)與“偽商標(biāo)”之間的共同點，甚至于可讓犯罪嫌疑人就商標(biāo)的內(nèi)在含義及所要表達的意義承擔(dān)一定具體舉證責(zé)任。

雖可以讓嫌疑人承擔(dān)一定的具體舉證責(zé)任，進行商標(biāo)或商品說明，但萬不可將此作為嫌疑人的證明責(zé)任，尤其是當(dāng)司法工作人員難以判定是否是相同商標(biāo)時應(yīng)當(dāng)將這種證明責(zé)任歸于檢方，不可讓犯罪嫌疑人承擔(dān)相應(yīng)敗訴責(zé)任。

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