趙曉輝　任亞迪

淺析法律移植與法制發(fā)展的伴生關(guān)系

趙曉輝任亞迪

摘要：法制現(xiàn)代化是法制發(fā)展的必然產(chǎn)物，源自西方、以西方相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)為參照。認(rèn)識(shí)源于人類(lèi)的經(jīng)驗(yàn)和理性，據(jù)人類(lèi)的傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)判斷，法律移植與社會(huì)發(fā)展貫穿于人類(lèi)的法律與社會(huì)發(fā)展史。法律的轉(zhuǎn)型是必然趨勢(shì)，而中國(guó)具有與西方不同的法治傳統(tǒng)，面對(duì)全球化的迅速推廣，中國(guó)的法制現(xiàn)代化歷程只能是一種不斷地進(jìn)行法律移植和變異更新的過(guò)程，也就是說(shuō)，法律移植與中國(guó)的法制現(xiàn)代化具有一種伴生關(guān)系。

關(guān)鍵詞：法制； 伴生關(guān)系； 依法治國(guó) ；法律移植 ；道德

一、 法律移植與中國(guó)法制現(xiàn)代化的固有文化背景

我國(guó)的法律移植始于近代，強(qiáng)悍的西方列強(qiáng)用船艦厲炮打開(kāi)國(guó)門(mén)，從此中國(guó)不再是世界體系的絕緣體，卷入了世界殖民主義體系。雖然也還是被分割的角色，但是它已經(jīng)硬生生的與世界接軌了，聯(lián)系與伴生就是這樣產(chǎn)生的，在此之前，我國(guó)的法律延續(xù)著封建專(zhuān)制主義法律系統(tǒng)?！短坡伞匪鶐?lái)的農(nóng)耕文明是統(tǒng)治了許久的典型法律體系，這樣的體系除了在我國(guó)實(shí)行以外，也深刻的影響了日東南亞各國(guó)，當(dāng)時(shí)的影響是根深蒂固，法律觀念和法律制度在不聲處悄然的浸染著法制的發(fā)展走向。

中華法系是以儒家思想為核心的，孔孟的儒家思想已經(jīng)深入到中國(guó)傳統(tǒng)法律的靈魂中，儒家的禮是國(guó)家法律的根本之道，法律的核心作用就是維護(hù)皇權(quán)統(tǒng)治。這種法律體系有以下幾個(gè)顯著特征：一是以禮治國(guó)。其所反映的乃是建立在嚴(yán)格的宗法結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的等級(jí)森嚴(yán)的社會(huì)政治倫理秩序體系；反應(yīng)的是以宗法家庭為本位而非以個(gè)人為本位的價(jià)值體系關(guān)系。二是強(qiáng)調(diào)道德的促進(jìn)作用，道德是制約行為的重要韁繩和最底防線。三是專(zhuān)制王權(quán)。封建宗法等級(jí)制度是尊卑有序的，這種三六九等的級(jí)別，更加穩(wěn)固了統(tǒng)治與被統(tǒng)治的界限，法律文化的移植和變遷直接體現(xiàn)在制度的制定中。

中國(guó)擁有五千年的燦爛文明，當(dāng)今世界,法制理念推陳出新，法律制度之間的差異,已不僅僅體現(xiàn)在方法和技術(shù)上,在法的時(shí)代精神和價(jià)值理念上也有了巨大差異。傳統(tǒng)與先進(jìn)，發(fā)展和滯后，觀念的差異直接影響到了法律的構(gòu)建和實(shí)施。

二、當(dāng)今中國(guó)法律移植過(guò)程中存在的問(wèn)題

當(dāng)今的法制現(xiàn)代化建設(shè)尚處于發(fā)展階段,法律移植在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)中具有不可忽視的重要作用。因此,成功地移植現(xiàn)代發(fā)達(dá)國(guó)家的先進(jìn)的法律,加快立法步伐,促進(jìn)法律的健康發(fā)展,是我國(guó)實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的一條捷徑。但是,現(xiàn)實(shí)中法律移植具有復(fù)雜性,還存在許多亟需解決的問(wèn)題,本文略作淺析。

(一)法律制度本身的不可兼容性。法律制度是相對(duì)獨(dú)立的，世界上不可能存在兩國(guó)完全相同的法律制度。具體問(wèn)題具體分析的哲學(xué)理論指導(dǎo)意義是亙古不變的，任何體制的嫁接都有一定的排異性，就像果枝的嫁接也有著一定的機(jī)緣性。但是理論的推導(dǎo)并不能代替實(shí)踐，法律制度的產(chǎn)生大多都是本土滋生的，盲目的照抄照搬只會(huì)事倍功半，自身環(huán)境的差異決定了同一制度的實(shí)施具有不同的實(shí)際效果。本身的復(fù)雜性決定了推陳出新的重要性。

(二)法律移植實(shí)施的粗糙性。法律的移植是基因的嫁接，攜帶著外來(lái)色彩的植入，與本土的粗糙實(shí)施不僅不能產(chǎn)生促進(jìn)法律發(fā)展的預(yù)期效果，還帶來(lái)了諸多的社會(huì)問(wèn)題，比如對(duì)移植后法律體系的不明確，或者較大差異的反差，外來(lái)的法律規(guī)則和運(yùn)行方式在中國(guó)本土進(jìn)行理解、轉(zhuǎn)化和再吸收的過(guò)程是不容忽視的，直接決定了移植的效果。法律移植需要一個(gè)完整的過(guò)程，不可以大躍進(jìn)，更不可以急功近利。必須循序漸進(jìn)的，分階段分步驟的有條不紊進(jìn)行。

(三)法制新型化人才的欠缺，觀念不能及時(shí)更新。法律的移植需要一批高素質(zhì)的法律人才身先士卒，通過(guò)對(duì)先進(jìn)國(guó)家的法制進(jìn)行系統(tǒng)學(xué)習(xí)和掌握并且充分吸收再進(jìn)行國(guó)內(nèi)傳播和實(shí)踐。技術(shù)的交流和傳播，人才起著舉足輕重的作用，同樣，法制的創(chuàng)新也需要更大一批的法制研究者做好“走出去”和“走回來(lái)”。加強(qiáng)法律文化的交流和融合是各國(guó)法律發(fā)展和法制現(xiàn)代化的重要一環(huán)。

三、做好法律移植的幾點(diǎn)建議

法律移植是社會(huì)主義建設(shè)的需要,從經(jīng)濟(jì)建設(shè)、法制建設(shè)、理論研究層面看法律移植是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)的必然過(guò)程,是我國(guó)法律現(xiàn)代化的有效途徑之一。在移植的過(guò)程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有選擇地吸收和借鑒。

(一)在研究、比較的基礎(chǔ)上進(jìn)行有選擇的移植。在移植之前，有必要對(duì)輸出國(guó)及輸入國(guó)(本國(guó))的法律進(jìn)行研究，首先研究本國(guó)的法律在該領(lǐng)域的實(shí)施現(xiàn)狀，是否需要移植，以及應(yīng)該移植何種類(lèi)型的法律，其次是研究輸出國(guó)的法律形成過(guò)程及最終的社會(huì)效果；接著還要對(duì)比兩國(guó)的實(shí)施環(huán)境差異，情況相似，國(guó)情雷同的土壤才可以移植嘗試。因此，在法律 移植問(wèn)題上應(yīng)采取具體情況具體分析，堅(jiān)持普遍性與特殊性的統(tǒng)一。影響法律移植效果的因素是復(fù)雜的，如自然狀況、地理環(huán)境、政治體制、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、民族意志等都會(huì)對(duì)移植效果產(chǎn)生影響，所以法律移植是一個(gè)多種因素綜合性地互動(dòng)的過(guò)程。經(jīng)驗(yàn)主義與一刀切，都是不可取的。

(二)法律移植應(yīng)遵循循序漸進(jìn)的原則。整個(gè)法律體系猶如一座“金字塔”，其底層是法律理念、精神及原則，以及賴(lài)以生存的法制環(huán)境，然后逐級(jí)向上是部門(mén)法以及實(shí)施細(xì)則和法律規(guī)范。依照各自的角色對(duì)號(hào)入座，恰當(dāng)?shù)恼业皆谳斎雵?guó)的最佳位置并充分發(fā)揮作用，并不至于影響整體的結(jié)構(gòu)。是需要運(yùn)用技巧來(lái)經(jīng)營(yíng)和運(yùn)行的。這就要求，在移植的時(shí)候應(yīng)該循序漸進(jìn)，不能急于求成，金字塔的穩(wěn)固是移植的最終追求。

(三)以政治為高度，以經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)。我國(guó)的政治被牢牢地控制在中央政府手中，高度集權(quán)和一元化是其主要特色，對(duì)于中央政府的規(guī)章和政策只能執(zhí)行。因此，中國(guó)的法律移植始終站在政治的高度，并以經(jīng)濟(jì)發(fā)展作為基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，很多固國(guó)安邦的政治理論都是多年政治探索驗(yàn)證的結(jié)果。有關(guān)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一般規(guī)律的法律法規(guī)，如市場(chǎng)主體、構(gòu)成要素、市場(chǎng)活動(dòng)、市場(chǎng)調(diào)控等規(guī)定，在經(jīng)過(guò)篩選之后都可以將其發(fā)展完備的部分吸收到我國(guó)當(dāng)代社會(huì)主義法律體系建設(shè)當(dāng)中。但參考和實(shí)施的過(guò)程中必須以本國(guó)的實(shí)際環(huán)境和政治氣候?yàn)橹匾獏⒖肌７墒欠?wù)于政治，并通過(guò)政治發(fā)揮作用的，站在政治這個(gè)高層角度宏觀把握才能縱觀全局做好大局謀略。

(四)社會(huì)公共事務(wù)穩(wěn)健發(fā)展，為法律移植保健護(hù)航。公共事務(wù)職能是國(guó)家執(zhí)行的重要職能之一，執(zhí)行是核心角色，法律作為規(guī)定國(guó)家各方面行為的規(guī)范，是國(guó)家必不可少的組成部分。公共事務(wù)包含交通、環(huán)保、城市建設(shè)、社會(huì)保障等方面，社會(huì)組織和社會(huì)人才的驅(qū)動(dòng)是新型法制推廣的重要推動(dòng)力量。政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)公共事務(wù)是社會(huì)的三大支柱，就像公安局、檢察院和法院的協(xié)調(diào)配合一樣，任何一項(xiàng)的差池和事務(wù)都極有可能將法律移植的效果推向萬(wàn)丈深淵，萬(wàn)劫不復(fù)。打前陣做先鋒，與保安全做后盾都是決定性的，環(huán)環(huán)相扣，相映生輝。切不可捉襟見(jiàn)肘，顧此失彼。

四、結(jié)語(yǔ)

法律移植在客觀上促進(jìn)了人類(lèi)法律文化的交流和溝通，法制文化的融合與推陳出新是法律發(fā)展的重要途徑，進(jìn)而在一定程度上推動(dòng)了法律發(fā)展的國(guó)際化趨勢(shì)。中國(guó)當(dāng)下的法律移植只是部分的移植，部分的移植相對(duì)而言更容易一些。中國(guó)當(dāng)下仍然經(jīng)歷著由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制確立和發(fā)展所引發(fā)的一系列改革，社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域和社會(huì)關(guān)系的各個(gè)方面都在發(fā)生深刻的變化。當(dāng)前我國(guó)的經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革正向深度展開(kāi)，與此同時(shí)，法律制度的安排也在發(fā)展和創(chuàng)新。自從有了相互便利的交往，移植成為一種普遍現(xiàn)象并成為了一項(xiàng)重要的理論命題，而任何一項(xiàng)命題都是在爭(zhēng)鳴中由模糊走向明確和具體。法律移植作為一項(xiàng)重要的法理命題，在以前是、現(xiàn)在是而且以后依然是伴隨著法律移植現(xiàn)象存在而又常論常新的命題。(作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院)

參考文獻(xiàn)：

[1]李鳳章.法律移植，移植什么.中國(guó)檢察官.2010(3).

[2]何勤華∏《法律移植論》∑北京大學(xué)出版社2008年版。

作者簡(jiǎn)介：趙曉輝(1988-)，女，漢族，河北石家莊人，法學(xué)碩士在讀，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院，經(jīng)濟(jì)法學(xué)，研究方向：市場(chǎng)管理法。