趙曉輝++任亞迪

摘要：法制現(xiàn)代化是法制發(fā)展的必然產(chǎn)物，源自西方、以西方相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)為參照。認(rèn)識源于人類的經(jīng)驗(yàn)和理性，據(jù)人類的傳統(tǒng)經(jīng)驗(yàn)判斷，法律移植與社會發(fā)展貫穿于人類的法律與社會發(fā)展史。法律的轉(zhuǎn)型是必然趨勢，而中國具有與西方不同的法治傳統(tǒng)，面對全球化的迅速推廣，中國的法制現(xiàn)代化歷程只能是一種不斷地進(jìn)行法律移植和變異更新的過程，也就是說，法律移植與中國的法制現(xiàn)代化具有一種伴生關(guān)系。

關(guān)鍵詞：法制； 伴生關(guān)系； 依法治國 ；法律移植 ；道德一、 法律移植與中國法制現(xiàn)代化的固有文化背景

我國的法律移植始于近代，強(qiáng)悍的西方列強(qiáng)用船艦厲炮打開國門，從此中國不再是世界體系的絕緣體，卷入了世界殖民主義體系。雖然也還是被分割的角色，但是它已經(jīng)硬生生的與世界接軌了，聯(lián)系與伴生就是這樣產(chǎn)生的，在此之前，我國的法律延續(xù)著封建專制主義法律系統(tǒng)。《唐律》所帶來的農(nóng)耕文明是統(tǒng)治了許久的典型法律體系，這樣的體系除了在我國實(shí)行以外，也深刻的影響了日東南亞各國，當(dāng)時(shí)的影響是根深蒂固，法律觀念和法律制度在不聲處悄然的浸染著法制的發(fā)展走向。

中華法系是以儒家思想為核心的，孔孟的儒家思想已經(jīng)深入到中國傳統(tǒng)法律的靈魂中，儒家的禮是國家法律的根本之道，法律的核心作用就是維護(hù)皇權(quán)統(tǒng)治。這種法律體系有以下幾個(gè)顯著特征：一是以禮治國。其所反映的乃是建立在嚴(yán)格的宗法結(jié)構(gòu)基礎(chǔ)上的等級森嚴(yán)的社會政治倫理秩序體系；反應(yīng)的是以宗法家庭為本位而非以個(gè)人為本位的價(jià)值體系關(guān)系。二是強(qiáng)調(diào)道德的促進(jìn)作用，道德是制約行為的重要韁繩和最底防線。三是專制王權(quán)。封建宗法等級制度是尊卑有序的，這種三六九等的級別，更加穩(wěn)固了統(tǒng)治與被統(tǒng)治的界限，法律文化的移植和變遷直接體現(xiàn)在制度的制定中。

中國擁有五千年的燦爛文明，當(dāng)今世界，法制理念推陳出新，法律制度之間的差異，已不僅僅體現(xiàn)在方法和技術(shù)上，在法的時(shí)代精神和價(jià)值理念上也有了巨大差異。傳統(tǒng)與先進(jìn)，發(fā)展和滯后，觀念的差異直接影響到了法律的構(gòu)建和實(shí)施。

二、當(dāng)今中國法律移植過程中存在的問題

當(dāng)今的法制現(xiàn)代化建設(shè)尚處于發(fā)展階段，法律移植在市場經(jīng)濟(jì)法制建設(shè)中具有不可忽視的重要作用。因此，成功地移植現(xiàn)代發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)的法律，加快立法步伐，促進(jìn)法律的健康發(fā)展，是我國實(shí)現(xiàn)法制現(xiàn)代化的一條捷徑。但是，現(xiàn)實(shí)中法律移植具有復(fù)雜性，還存在許多亟需解決的問題，本文略作淺析。

（一）法律制度本身的不可兼容性。法律制度是相對獨(dú)立的，世界上不可能存在兩國完全相同的法律制度。具體問題具體分析的哲學(xué)理論指導(dǎo)意義是亙古不變的，任何體制的嫁接都有一定的排異性，就像果枝的嫁接也有著一定的機(jī)緣性。但是理論的推導(dǎo)并不能代替實(shí)踐，法律制度的產(chǎn)生大多都是本土滋生的，盲目的照抄照搬只會事倍功半，自身環(huán)境的差異決定了同一制度的實(shí)施具有不同的實(shí)際效果。本身的復(fù)雜性決定了推陳出新的重要性。

（二）法律移植實(shí)施的粗糙性。法律的移植是基因的嫁接，攜帶著外來色彩的植入，與本土的粗糙實(shí)施不僅不能產(chǎn)生促進(jìn)法律發(fā)展的預(yù)期效果，還帶來了諸多的社會問題，比如對移植后法律體系的不明確，或者較大差異的反差，外來的法律規(guī)則和運(yùn)行方式在中國本土進(jìn)行理解、轉(zhuǎn)化和再吸收的過程是不容忽視的，直接決定了移植的效果。法律移植需要一個(gè)完整的過程，不可以大躍進(jìn)，更不可以急功近利。必須循序漸進(jìn)的，分階段分步驟的有條不紊進(jìn)行。

（三）法制新型化人才的欠缺，觀念不能及時(shí)更新。法律的移植需要一批高素質(zhì)的法律人才身先士卒，通過對先進(jìn)國家的法制進(jìn)行系統(tǒng)學(xué)習(xí)和掌握并且充分吸收再進(jìn)行國內(nèi)傳播和實(shí)踐。技術(shù)的交流和傳播，人才起著舉足輕重的作用，同樣，法制的創(chuàng)新也需要更大一批的法制研究者做好“走出去”和“走回來”。加強(qiáng)法律文化的交流和融合是各國法律發(fā)展和法制現(xiàn)代化的重要一環(huán)。

三、做好法律移植的幾點(diǎn)建議

法律移植是社會主義建設(shè)的需要，從經(jīng)濟(jì)建設(shè)、法制建設(shè)、理論研究層面看法律移植是社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的必然過程，是我國法律現(xiàn)代化的有效途徑之一。在移植的過程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有選擇地吸收和借鑒。

（一）在研究、比較的基礎(chǔ)上進(jìn)行有選擇的移植。在移植之前，有必要對輸出國及輸入國（本國）的法律進(jìn)行研究，首先研究本國的法律在該領(lǐng)域的實(shí)施現(xiàn)狀，是否需要移植，以及應(yīng)該移植何種類型的法律，其次是研究輸出國的法律形成過程及最終的社會效果；接著還要對比兩國的實(shí)施環(huán)境差異，情況相似，國情雷同的土壤才可以移植嘗試。因此，在法律 移植問題上應(yīng)采取具體情況具體分析，堅(jiān)持普遍性與特殊性的統(tǒng)一。影響法律移植效果的因素是復(fù)雜的，如自然狀況、地理環(huán)境、政治體制、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、民族意志等都會對移植效果產(chǎn)生影響，所以法律移植是一個(gè)多種因素綜合性地互動(dòng)的過程。經(jīng)驗(yàn)主義與一刀切，都是不可取的。

（二）法律移植應(yīng)遵循循序漸進(jìn)的原則。整個(gè)法律體系猶如一座“金字塔”，其底層是法律理念、精神及原則，以及賴以生存的法制環(huán)境，然后逐級向上是部門法以及實(shí)施細(xì)則和法律規(guī)范。依照各自的角色對號入座，恰當(dāng)?shù)恼业皆谳斎雵淖罴盐恢貌⒊浞职l(fā)揮作用，并不至于影響整體的結(jié)構(gòu)。是需要運(yùn)用技巧來經(jīng)營和運(yùn)行的。這就要求，在移植的時(shí)候應(yīng)該循序漸進(jìn)，不能急于求成，金字塔的穩(wěn)固是移植的最終追求。

（三）以政治為高度，以經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)。我國的政治被牢牢地控制在中央政府手中，高度集權(quán)和一元化是其主要特色，對于中央政府的規(guī)章和政策只能執(zhí)行。因此，中國的法律移植始終站在政治的高度，并以經(jīng)濟(jì)發(fā)展作為基礎(chǔ)。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，很多固國安邦的政治理論都是多年政治探索驗(yàn)證的結(jié)果。有關(guān)市場經(jīng)濟(jì)一般規(guī)律的法律法規(guī)，如市場主體、構(gòu)成要素、市場活動(dòng)、市場調(diào)控等規(guī)定，在經(jīng)過篩選之后都可以將其發(fā)展完備的部分吸收到我國當(dāng)代社會主義法律體系建設(shè)當(dāng)中。但參考和實(shí)施的過程中必須以本國的實(shí)際環(huán)境和政治氣候?yàn)橹匾獏⒖?。法律是服?wù)于政治，并通過政治發(fā)揮作用的，站在政治這個(gè)高層角度宏觀把握才能縱觀全局做好大局謀略。

（四）社會公共事務(wù)穩(wěn)健發(fā)展，為法律移植保健護(hù)航。公共事務(wù)職能是國家執(zhí)行的重要職能之一，執(zhí)行是核心角色，法律作為規(guī)定國家各方面行為的規(guī)范，是國家必不可少的組成部分。公共事務(wù)包含交通、環(huán)保、城市建設(shè)、社會保障等方面，社會組織和社會人才的驅(qū)動(dòng)是新型法制推廣的重要推動(dòng)力量。政治、經(jīng)濟(jì)、社會公共事務(wù)是社會的三大支柱，就像公安局、檢察院和法院的協(xié)調(diào)配合一樣，任何一項(xiàng)的差池和事務(wù)都極有可能將法律移植的效果推向萬丈深淵，萬劫不復(fù)。打前陣做先鋒，與保安全做后盾都是決定性的，環(huán)環(huán)相扣，相映生輝。切不可捉襟見肘，顧此失彼。

四、結(jié)語

法律移植在客觀上促進(jìn)了人類法律文化的交流和溝通，法制文化的融合與推陳出新是法律發(fā)展的重要途徑，進(jìn)而在一定程度上推動(dòng)了法律發(fā)展的國際化趨勢。中國當(dāng)下的法律移植只是部分的移植，部分的移植相對而言更容易一些。中國當(dāng)下仍然經(jīng)歷著由市場經(jīng)濟(jì)體制確立和發(fā)展所引發(fā)的一系列改革，社會的各個(gè)領(lǐng)域和社會關(guān)系的各個(gè)方面都在發(fā)生深刻的變化。當(dāng)前我國的經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革正向深度展開，與此同時(shí)，法律制度的安排也在發(fā)展和創(chuàng)新。自從有了相互便利的交往，移植成為一種普遍現(xiàn)象并成為了一項(xiàng)重要的理論命題，而任何一項(xiàng)命題都是在爭鳴中由模糊走向明確和具體。法律移植作為一項(xiàng)重要的法理命題，在以前是、現(xiàn)在是而且以后依然是伴隨著法律移植現(xiàn)象存在而又常論常新的命題。

參考文獻(xiàn)：

[1]李鳳章.法律移植，移植什么.中國檢察官.2010（3）.

[2]何勤華《法律移植論》北京大學(xué)出版社2008年版。