田雷

2016年春節(jié)剛過，美國最高法院斯卡利亞大法官辭世的消息就刷爆了中國法律人的微信朋友圈。然而，斯卡利亞尸骨未寒，民主與共和兩黨就開始為填補他的席位展開激烈的政治交鋒與爭奪。由于聯(lián)邦法官任期終身，斯卡利亞之死反而為奧巴馬提供了留下政治遺產(chǎn)的最后機會。1986年，里根總統(tǒng)任命知天命之年的斯卡利亞出任大法官，意在用斯卡利亞的生花妙筆來推進保守派的司法革命。而現(xiàn)在斯卡利亞撒手人寰，那曾將他送到司法最高殿堂的保守派憲法運動也許走到了盛極而衰的歷史拐點。斯卡利亞的去世及其激發(fā)起的政治紛擾，為我們檢討對美國最高法院的認知并追求重新反思提供了一次極好的機會。

一

斯卡利亞任職最高法院30年，始終是原教旨主義的旗手，反對與時俱進地解釋憲法，堅持回到歷史語境探尋憲法文本的原意；與此同時，他嚴守美國憲法特殊論，曾在判詞中莊嚴告誡他的同事，“我們永遠不應(yīng)忘記，我們正在解釋的乃是一部美國憲法”，在他看來，在本國憲法裁決中不加論證即引入外國法規(guī)范，乃是務(wù)必嚴防的異端邪說。聯(lián)邦法院和法官雖然有其獨立性，但司法系統(tǒng)仍是運轉(zhuǎn)在整個憲制結(jié)構(gòu)內(nèi)的，就此而言，就司法論司法反而不是我們認識美國司法的良策，我們必須“政治地理解司法”。

耶魯法學(xué)院的亞歷山大·畢克爾教授是美國20世紀后半葉最重要的憲法學(xué)家，曾擔(dān)任聯(lián)邦最高法院法蘭克福特大法官助理。1952年，畢克爾在一封給大法官的信中這樣寫道：“美國最高法院是一只瓶子里的九只天蝎?！边@句話可以作為我們討論美國最高法院的起點，因為它道出了這個司法殿堂的兩個基本事實。首先，美國最高法院是一個多人機構(gòu)，自1869年起，大法官就維持為九人，每位大法官原則上僅對憲法和法律負責(zé)，在進行司法裁判時是獨立和平等的個體?！熬胖惶煨保f的就是最高法院內(nèi)有九個互不隸屬的司法辦公室。其次，大法官個人雖然是獨立的，但司法決策的過程卻發(fā)生在一種復(fù)雜的制度環(huán)境內(nèi)。是否簽發(fā)調(diào)案令，如何就案件進行表決，由誰起草代表法院的多數(shù)意見，凡此種種都有一整套行之有效的規(guī)則和程序，九位大法官也在這種制度環(huán)境內(nèi)展開復(fù)雜的策略互動。簡言之，九只天蝎裝在一只瓶子里，彼此間相愛相殺，大家一榮俱榮，一損俱損。

要揭開美國最高法院的面紗，首先不能忘記，即便身披法袍，大法官們也都有自己的政治立場和偏好。事實上，由于法官一經(jīng)任命即終身任職，而且美國憲法又是一部有著兩百多年歷史的抽象文本，大法官在解釋憲法時有著極大的自由度，甚至經(jīng)常打著憲法規(guī)范的幌子來推銷自己的政治立場。休斯大法官說過一句我們都耳熟能詳?shù)脑挘骸拔覀兠绹松钤谝徊繎椃ㄖ?，但這部憲法是什么意思，卻是由大法官說了算的?！?/p>

大法官說了算，但大法官在解釋憲法時應(yīng)怎么說？“態(tài)度模式”可以說是美國政治學(xué)關(guān)于司法行為研究的經(jīng)典成果。顧名思義，此模式的核心命題就認為大法官的政治態(tài)度決定了他們對憲法的解釋，甚至主張可以基于大法官的政治偏好來預(yù)測他們在案件中的表決。最高法院就是根據(jù)大法官們的意識形態(tài)偏好和價值觀取向來裁決糾紛的。簡單地說，倫奎斯特這樣投票是因為他是保守派，馬歇爾那樣投票是因為他是自由派。“態(tài)度模式”的結(jié)論看起來簡單，但卻足以顛覆我們對憲法解釋的核心想象。

當共和黨的參議員表態(tài)不會將奧巴馬的大法官提名納入議事日程時，波斯納就在《華盛頓郵報》上發(fā)表評論《最高法院是一個政治的法院》。事實上，這并不是波斯納第一次為最高法院貼上“政治”標簽。早在2005年，波斯納受邀為《哈佛法律評論》撰寫年度卷首語，其長篇論文的題目就是《一家政治的法院》。在波斯納看來，美國最高法院是一個“無法的司法機構(gòu)”。當然，波斯納說的“無法”并不是一個道德評價，不是批評大法官罔顧憲法，而主要是基于實證數(shù)據(jù)以及自己數(shù)十年上訴法官經(jīng)驗的事實判斷，言下之意，大法官在進行憲法決策時并不受嚴格的法律制約。真實世界的司法無法做到“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的三段論推理。嚴格說來，在解決憲法爭議時，大法官并不是在“解釋”憲法，更像是一個常任的制憲機關(guān)，以普通法的方式一次一案地“續(xù)造”這部誕生于1787年的憲法。

從社會科學(xué)的邏輯上看，一位大法官的政治態(tài)度同他的憲法解釋往往表現(xiàn)出高度的相關(guān)性，但我們不能因此就滑向司法犬儒主義：只要不是法律形式主義所預(yù)設(shè)的司法中立，那就是批判法學(xué)所堅持的全盤政治。大法官在解釋憲法時只是“無法的”，但不是無法無天的：他們既不可能擺脫司法議事的規(guī)則，也無法超越主流法律文化的規(guī)訓(xùn)。據(jù)說，布倫南大法官曾問他的助理：“憲法中最重要的規(guī)則是什么？”他在回答時伸手張開五指，“在最高法院，只要有五位大法官的投票，你就可以做任何事?！惫倘豢梢浴白鋈魏问隆保疤崾侨孕瓒鄶?shù)決定。換言之，這九只天蝎仍然要在一只瓶子里相愛相殺。所以在理解最高法院的政治性時，我們不僅要看到大法官個體在解釋憲法時是“無法的”，還要意識到他們必須在司法決策的過程中博弈，哈佛法學(xué)院沃繆勒教授有篇論文的題目就點出了這個現(xiàn)實——《司法機構(gòu)是一個“他們”，而不是一個“它”》。

二

如果說在美國建國之初，最高法院如漢密爾頓所言，只是一個既不掌握錢袋子，也不指揮槍桿子的“最不危險的分支”；那么當最高法院開始成為一家憲法法院，頻頻通過解釋憲法來宣布民選政治分支的立法違憲無效時，問題就來了。在美國憲法學(xué)中，這個問題最經(jīng)典地表現(xiàn)為畢克爾教授提出的“反多數(shù)難題”。在1962年出版的《最不危險的分支》中，畢克爾是這樣表述反多數(shù)難題的：“根本的困難在于司法審查是我們體制中的一種反多數(shù)力量……現(xiàn)實在于，每當最高法院宣布立法或民選行政官的行為違憲時，它所反對的就是此時此地真實人民的代表的意志……正是基于這一原因，司法審查經(jīng)常被指控為是不民主的?！痹诋吙藸柼岢鏊痉▽彶榈姆炊鄶?shù)難題之后，后世的憲法學(xué)者無一不需解答這一問題：如果制憲者旨在創(chuàng)設(shè)一個讓人民進行自治的憲制結(jié)構(gòu)，那么這非民選也無需對選民負責(zé)的九人憑什么成為口含天憲的哲人王？如要回答反多數(shù)難題，我們就必須回到這問題得以提出的語境——在三權(quán)分立的憲制架構(gòu)內(nèi)政治分支和最高法院之間的關(guān)系。根據(jù)制憲者的設(shè)計，三權(quán)之間不僅分立，而且還有相互間的制約平衡，因為最高法院是三權(quán)之一，最不危險的分支也是分支，所以脫離了最高法院與總統(tǒng)以及國會的互動，就不可能真正理解最高法院。endprint

憲法學(xué)者威廷頓在他頗受好評的著作《司法至上的政治基礎(chǔ)》中，令人信服地回答了最高法院史上的一個謎題：為什么總統(tǒng)在大多數(shù)時間內(nèi)會拱手將憲法解釋權(quán)交給最高法院，兩個分支之間相安無事？而又為什么總是會有個別歷史時期，總統(tǒng)和最高法院會競爭憲法領(lǐng)導(dǎo)權(quán)，造成現(xiàn)體制難以承受的憲法危機？威廷頓借用了斯科羅內(nèi)科區(qū)分出的美國總統(tǒng)的四種類型：重構(gòu)型總統(tǒng)、潰敗型總統(tǒng)、表達型總統(tǒng)以及擾亂型總統(tǒng)。要解釋為什么總統(tǒng)和最高法院會周期性地發(fā)生對憲法領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的爭奪，動因就在于美國憲制架構(gòu)內(nèi)會周期性地出現(xiàn)重構(gòu)型總統(tǒng)，面對著一個搖搖欲墜的舊憲法秩序，他們擔(dān)當著在憲法上革故鼎新的歷史使命。也正是因此，他們不可避免地要同作為憲法守護者的大法官發(fā)生沖突。根據(jù)斯科羅內(nèi)科的分析，美國歷史上一共出現(xiàn)了四位重構(gòu)型總統(tǒng)，分別是杰斐遜、杰克遜、林肯和羅斯福，而他們確實也都做出了干預(yù)最高法院的大動作。換言之，當以守舊為己任的大法官遭遇到以革新為天命的重構(gòu)型總統(tǒng)時，兩個分支之間必然會發(fā)生對憲法解釋權(quán)的爭奪，越是積極有為的總統(tǒng)，就越有可能干預(yù)司法。這無關(guān)乎總統(tǒng)的私德，而是植根于美國憲制框架內(nèi)的結(jié)構(gòu)性矛盾。就此而言，我們不應(yīng)僵化地死守所謂司法獨立的神話，急于從道德上否定這些出手干預(yù)司法的總統(tǒng)；反而應(yīng)看到，正是通過這些革故鼎新的“憲法時刻”，美國憲法才完成了一次又一次的大轉(zhuǎn)型。當然其憲制構(gòu)架在歷次危機中并沒有全盤崩潰，而是在基本框架保持不變的前提下容納了前后相繼的多個秩序。

但“憲法時刻”不常有，重構(gòu)型總統(tǒng)也不常見，大多數(shù)總統(tǒng)都要在生命力強韌的現(xiàn)有憲法秩序內(nèi)執(zhí)政。根據(jù)斯科羅內(nèi)科的討論，如果總統(tǒng)是依附于這個秩序的，他就是表達型總統(tǒng)。比如，如果說羅斯福是重構(gòu)型總統(tǒng)，奠定了新政自由主義的憲法秩序，那么林登·約翰遜就是依附于這個秩序的表達型總統(tǒng)。相反，如果總統(tǒng)來自既存秩序的反對陣營，他就是擾亂型總統(tǒng)。例如，在里根于1980年代奠定保守主義憲法秩序后，1990年代的克林頓就是一位擾亂型總統(tǒng)。但無論是表達型還是擾亂型總統(tǒng)，他們都要在既定憲法秩序內(nèi)執(zhí)政，而在這些常規(guī)政治時間內(nèi)，憲法變革首先不是通過展開激烈黨爭，而主要依賴總統(tǒng)經(jīng)年累月對本黨法官的任命。

巴爾金和列文森將這個過程稱之為“政黨加固”。道理并不復(fù)雜，既然憲法是由“大法官說了算”的，而且大法官又是一經(jīng)任命即任期終身（大法官的平均任期長達18年），當任命某位大法官的總統(tǒng)早已解甲歸田，他所任命的大法官還來日方長，所以大法官是“某個政黨在時間維度上延續(xù)的代表”，而“政黨代表的時間延長就是我們所說的政黨加固”。在這兩位教授看來，“當某個政黨向聯(lián)邦法院任命了足夠多的本黨成員時，他們可以改變對美國憲法的解釋。如果在短期內(nèi)任命了更多的法官，變化就會更快發(fā)生……沃倫法院就是民主黨多年來向最高法院任命大法官所結(jié)出的果實”。就此而言，“政黨加固”的概念所傳達出的信號非常清楚。如要理解司法審查，我們必須首先要理解政黨在美國憲法體制內(nèi)的角色。

自羅斯福新政后，總統(tǒng)向最高法院提名本黨的大法官，已經(jīng)成為美國“活憲法”的現(xiàn)代機制，正是通過司法任命，最高法院才可以同全國性的政治過程保持著溝通，美國憲法才能夠在文本不變的前提下不失其與時俱進的生命力。但如果在黨爭激烈時，某個關(guān)鍵的大法官席位發(fā)生空缺，新任命可能改變最高法院的力量均勢，這時的司法任命就承擔(dān)了此機制理論上無法承受的重負，極易發(fā)生病變。斯卡利亞的身后之事就是最好的例證。也正因此，波斯納認為，美國最高法院不僅是一家政治的法院，而且還蛻變?yōu)橐患摇罢位说姆ㄔ骸保绻f“政治的”只是一種中性的描述，那么“政治化”的標簽就是態(tài)度鮮明的批評了。因此，我們在討論美國最高法院時切莫只是浮游在各類高大上的司法獨立話語上，而應(yīng)該由表及里，回到美國的整體憲制結(jié)構(gòu)內(nèi)，正視司法審查與民主政治之間的復(fù)雜關(guān)系。

大法官最初之所以可以成為憲法解釋的最強音，首先是要用最高法院的統(tǒng)一解釋去對抗各州自行其是的分裂解釋。換言之，最高法院在解釋憲法時是至上的，起初同制約民主政治毫無關(guān)聯(lián)，首先是為了對抗憲法解釋的州權(quán)主義。在1830年的國會辯論中，19世紀美國著名政治家、律師丹尼爾·韋伯斯特就雄辯地闡釋了為何要司法至上：“憲法問題，不是交由一個由全部人所創(chuàng)設(shè)且對全部人負責(zé)的裁判庭，而是任由24個州的民選機關(guān)來各行其是地做出決定，相互之間無義務(wù)尊重對方的判決？”在韋伯斯特看來，這種政府不可能“長久存在”；如果在根本法的解釋上沒有統(tǒng)一的聲音，政府甚至就不能成其為政府，“不，先生們。它不能被稱之為憲法。事實上，它只能是一組議題的集合，而爭議永不息止；一個好辯民族喋喋不休的辯論。這無法成其為一個政府。它也無力推動任何現(xiàn)實的福祉，不足以支撐起任何我們生活于其中的國度?！币谎砸员沃?，之所以要讓聯(lián)邦最高法院成為憲法解釋的終極聲音，就是為了追求憲法解釋的一元化，杜絕地方勢力對憲法的綁架。

可見，觀察美國最高法院，政治的和歷史的兩種學(xué)術(shù)進路是異曲同工的，這對于糾正目前對其認識的偏差也有殊途同歸之效。一方面，只有回到歷史中去理解美國最高法院，我們才能發(fā)現(xiàn)當下那種去政治化的司法者形象完全無法展示出美國司法的全貌，甚至這種去政治化的解讀本身也只是美國政治光譜中的一個小頻段而已。另一方面，只有政治地理解美國最高法院，我們才能意識到最高法院的歷史并不是任何腳本的展開，歷史上的政治斗爭決定了我們現(xiàn)在所見的這個最高法院。endprint