摘 要： “單純收受財物行為”是危害嚴重的腐敗現(xiàn)象。基于嚴密受賄犯罪的刑事法網(wǎng)、嚴格區(qū)分貪污罪和受賄罪、科學界分公務活動和非公務活動、與國際社會立法接軌等理由，單純收受財物應按照受賄犯罪論處，不構成受賄罪、構成貪污罪、分別可能構成貪污罪和受賄罪等觀點都不妥。受賄罪的犯罪客體應為“職務行為的不可收買性”，職務行為與收受財物的對價性是權錢交易的本質內(nèi)容，“為他人謀取利益”不再是犯罪化的立法障礙?！皢渭兪苜V罪”是受賄犯罪的危險犯罪形態(tài)，國家工作人員的職務是必要的犯罪成立前提，應當參照受賄罪設置刑罰檔次及其幅度，并增設第385條之一統(tǒng)領犯罪化事宜。

關鍵詞：單純收受財物；受賄犯罪；權錢交易；為他人謀取利益；立法修改

中圖分類號：DF611 文獻標志碼：A 文章編號：1671-1254（2016）03-0039-11

Consideration on Criminalization of “Simply Accepting Properties Behavior”

SUN Daocui

（School of Law， South China University of Technology， Guangzhou 510006， Guangdong， China）

Abstract：“Simply accepting properties” is a serious kind of corruption， which should be punished as bribery according to the zero-tolerance policy against corruption， strict distinction of embezzlement and bribery， the reasonable distinction of official activities and non-official activities as well as the foreign legislation and international standards. The views of “accepting properties is not guilty of bribery”，“accepting properties constitutes the crime of embezzlement” and “accepting properties may constitute the crime of embezzlement and the crime of accepting bribes respectively” are not appropriate. The criminal object of bribery should be “behavior under duty that cant be sold”， and “trading power for benefit” should be the essential content of accepting properties， while the provision of “making benefits for others” is no longer a legislative obstacle. “Simply accepting properties” is a most dangerous form of taking bribery； the element of power from official should be the premise； and the element of punishment should be constructed with full consideration of Article 385，while new article 385-1 should be added to take the lead of the process of legislation.

Keywords：simply accepting properties； bribery； trading power for benefits； making benefits for others； legislative improvement

一、單純收受財物行為的正本清源

在實踐中，請托人的方式已變得更加隱秘。為了弱化“請托事項”與“利用職務之便，為他人謀取利益”之間的直接關聯(lián)性，請托人往往主動采取規(guī)避措施。利用人情世故的中國文化，在逢年過節(jié)、婚喪嫁娶、生日賀壽、升學出國等特定時機，以人情、親情、友誼等名義，向國家工作人員實施各種變相送禮。國家工作人員借機迎合，企圖通過曖昧方式收受財物。藉此，請托人可以實現(xiàn)“放長線釣大魚”的意圖，達到慢慢拉攏官員、捆綁官員，最終形成“腐敗利益共同體”，以便將來有特定的請托事項時再行利用。這在很多賄賂犯罪的大案要案中極為常見。對收受財物方而言，以曖昧方式收受財物，既滿足試圖掩飾受賄的心理需求，也降低被追究法律責任的風險，國家工作人員屢試不爽。實踐中也往往不作為犯罪處理。但是，無疑放縱不良的社會風氣與官場腐敗頑疾。

在收受禮金中，收受財物與謀取利益的時空周期明顯延后，往往缺乏直接的因果關系，使得收受財物行為與“為他人謀取利益”之間的刑法因果關系不便認定，不便于將收受財物的行為認定為受賄。司法實踐一般認為，單純收受紅包、禮金行為不構成犯罪，屬于違紀、違規(guī)行為，由紀檢監(jiān)察部門給予紀律處分；畢竟人情往來之類的饋贈是民事法律行為，對社會沒有危害性[1]。在實踐中，確實不乏類似的個案處理[2]。然而，這無疑放縱處于犯罪邊緣的單純收受財物行為，甚至為將來其他受賄犯罪埋下禍根，更遑論有效預防賄賂犯罪。2013年以來，黨和國家啟動新一輪的反腐斗爭?！袄匣?、蒼蠅一起打”成為關鍵詞，反腐高壓態(tài)勢不減、重拳反腐力度遞增、“壯士斷腕”之決心不變，“零容忍”政策已經(jīng)成為當前反腐敗的具體政策共識[3]。因此，刑法應否與如何介入已經(jīng)引起廣泛的社會關注，是“后修改”時代賄賂犯罪立法完善的題中之義。

對于收受財物而沒有明確請托事項的“腐敗行為”，當前主要有“灰色收入”“感情投資行為”“饋贈行為”“非法收受禮金”“單純受賄行為”等幾種說法。其中，“灰色收入”過于寬泛；“感情投資行為”的規(guī)范性不強，偏重提供財物方的“行賄”行為；“饋贈”比較寬泛，規(guī)范性較差，偏重提供財物方的“禮尚往來”；“非法收受禮金”的對象具有局限性與模糊性，在強調(diào)“受賄”的權錢交易本質內(nèi)容上比“單純受賄行為”略微遜色；“單純受賄行為”的規(guī)范性、學理性偏強，強調(diào)收受財物行為與普通受賄行為的差異。揭示收受財物的“單純性”，是指常常發(fā)生在逢年過節(jié)等特定時期內(nèi)，以各種名義向具有一定職權或擔任一定職務的國家工作人員給予財物，但并無直接具體的明確請托事項[4]。據(jù)此，“單純受賄行為（實然層面應稱為單純收受財物行為）”有效剔除其他說法的非規(guī)范性弊端，更直接揭示收受財物雙方的本質內(nèi)涵是權錢交易，強調(diào)職務行為與收受財物之間的實質交易特征，有助于彰顯懲治受賄犯罪的意圖；“單純”指明“收受財物行為”與“為他人謀取利益”的時間空隙，闡明與普通受賄行為存在形式脫鉤的特性，但強調(diào)具有現(xiàn)實而迫切的社會危害性?？傊?，“單純受賄行為”作為應然層面的說法更可取，并有《日本刑法典》“瀆職罪”一章的第197條規(guī)定的“單純受賄罪”作為相應的域外立法體例作為參照[5]；在實然層面，“單純受賄行為”其實是“單純受賄財物行為”，與普通受賄行為不同。

二、單純收受財物行為入罪的法理糾葛與澄清

圍繞單純收受財物行為入罪的必要性與論處罪名的妥當性，理論界主要有“受賄否定說”“貪污罪肯定說”“受賄罪肯定說”“受賄罪與貪污罪區(qū)分說”等主張。“受賄罪肯定說”更可取，符合“零容忍”反腐政策的重要導向。

（一）四種司法處置方案的評議

刑法應否介入與如何規(guī)制單純收受財物行為一直爭議不斷。圍繞單純收受財物行為應否入罪的問題，理論界已經(jīng)形成了幾種主要觀點，但都不盡理想。

1. “受賄罪否定說”。通常認為，行賄方如若沒有提出明確的請托事項，國家工作人員往往不能認識到“是在為他人謀取利益或允諾為他人謀取利益”，更遑論付諸于實施。單純收受財物行為的，“為他人謀取利益”非常模糊，行賄方缺乏具體的請托事項，受賄方未做出任何較為明確、有針對性的承諾，按照現(xiàn)行立法無法定罪量刑。除非立法廢止《刑法》第385條的“為他人謀取利益”這一必要條件的規(guī)定，并將受賄罪的本質視為權利交易，只要接受財物，則是“出賣”職務行為的意思表示，是否“為他人謀取利益”應當作為量刑情節(jié)。換言之，在應然上，應當將“單純受賄罪”作為基本犯罪形態(tài)，當前試圖通過法律解釋的方式將單純收受財物行為納入到第385條涉嫌違背罪刑法定原則。

2. “貪污罪肯定說”。貪污罪和受賄罪的聯(lián)系甚密，從行為主體是國家工作人員、行為對象是禮物或禮金、行為時空常發(fā)生在公務活動、行為方式多表現(xiàn)為接受禮物應交公而不主動交公、行為人的主觀心態(tài)多表現(xiàn)為對因職權而獲得財物有明確認識等因素看，“單純受賄行為”與《刑法》第394條存在高度一致。在公務活動中，“單純受賄行為”可以按照《刑法》第394條的貪污罪處理。鑒于單純收受財物行為可能發(fā)生在公務和非公務活動中，可以將394條的“國內(nèi)公務活動”修改為“國內(nèi)交往”，將國內(nèi)公務活動和國內(nèi)非公務活動納入調(diào)整序列。在立法未修改前，對于非公務活動中的單純收受財物行為，可以依照相關法規(guī)、文件予以非刑罰處罰，或在條件滿足時按照巨額財產(chǎn)來源不明罪論處[6]。

3. “受賄罪肯定說”。“感情投資行為”使得權錢交易呈現(xiàn)出模糊狀態(tài)，明顯與直接受賄的故意不符，難以按照現(xiàn)有規(guī)定處理。但是，以“感情投資”為名義的送禮和收禮，本質上仍不失為具有中國特色的變相賄賂形式，符合權利交易的本質特征。應簡化受賄罪的主觀認識因素，對收受財物的賄賂性質有認識即足；應淡化受賄罪主觀認識中主體對財物與職務行為的對價性認識，只要對價是行為人主觀方面的或然性認識即可，則成立間接故意型受賄罪[7]。當國家工作人員基于職務，在逢年過節(jié)等特定時段內(nèi)收受他人財物，即使當時并不提出請托事項，實質上仍是當前社會權錢交易潛規(guī)則下的受賄行為。比如，在“文強案”中，被告人收受下屬以節(jié)日、生日名義所送財物，是典型的錢權交易，而非“禮尚往來”，應當作為受賄罪懲處。實際上，“感情投資行為”是關于“權錢交易”的“期貨行為”，基于職務而收受財物的行為是“買賣權力”的新型變相方式，“請托人拜的不是年而是權”可謂是最形象的注腳之一。

4. “受賄罪與貪污罪區(qū)分說”。簡言之，第一，“實然與應然區(qū)分說”。從實然看，根據(jù)嚴格的罪刑法定立場和現(xiàn)有法律制度，由于缺乏證據(jù)證明存在明確的“為他人謀取利益”的實際行為或許諾，不能將單純收受財物行為論處受賄罪；從應然看，受賄罪的本質是收受他人財物與利用職務特殊身份之間的關聯(lián)性與損害職務行為的不可收買性，只要行為人利用職務或特殊身份關系之便索取或收受他人財物或非法利益便成立受賄罪[8]。第二，“索賄與其他單純受賄區(qū)分說”。應將“單純受賄行為”分為索賄行為和其他單純收受財物行為兩種情形。根據(jù)《刑法》第385條的規(guī)定，索賄行為的基本構造是“利用職務之便”和“索取他人財物”，與單純受賄行為無異，應按照受賄罪處理。對其他單純收受財物行為，可以按照第394條的貪污罪論處。第394條中的“國內(nèi)公務活動”可以理解為“國內(nèi)交往”，可以與“利用職務之便”等同視之，并排除親友關系和勞務關系等正常社會交往形態(tài)。在國內(nèi)公務與非公務活動中，單純收受他人財物與收受財物應交公而不交公本質上都是貪污行為[9]。第三，“公務活動區(qū)分說”。應將單純受賄行為的發(fā)生背景區(qū)分為“在公務活動中”和“在非公務活動中”。在公務活動中，國家工作人員接受不屬于本人所有的財物，按照國家規(guī)定不上交且數(shù)額較大，可以論處貪污罪。在“非公務活動中”，國家工作人員單純收受財物的行為應否入罪存在理論爭議。單純收受財物行為的實質是權錢交易，已經(jīng)侵害職務行為的不可收買性，但卻不屬于“現(xiàn)貨交易”。國外已經(jīng)有立法經(jīng)驗可資借鑒，如日本刑法典規(guī)定單純收受財物行為構成犯罪。因此，單純收受他人財物的行為應構成受賄犯罪，但應處以較輕的刑罰，畢竟不存在“為他人謀取利益”等從重處罰量刑情節(jié)。

（二）成立受賄犯罪的法理證成

四種觀點分別立足于不同的立場和視角，由于立法尚處闕如狀態(tài)，因此，理論界主要從解釋學層面予以闡釋和論證?？偟膩碚f，“受賄罪肯定說”更可取。

1. “受賄罪否定說”過于保守。簡言之：第一，根據(jù)現(xiàn)行立法的不明確性，一律否定單純收受財物行為的入罪化，有其維護罪刑法定主義的積極一面。但是，僅期待立法修改無疑是“司法消極主義”，僵硬地貫徹嚴格罪刑法定主義是輕視刑法解釋學的結果。第二，單純收受財物行為已經(jīng)成為賄賂犯罪的伴生現(xiàn)象。以“感情投資”為名義而單純接受他人財物的行為值得處罰，嚴重的社會危害性是根本理由，僅僅基于刑法謙抑精神或刑法的最后手段性作為擋箭牌難以服眾。比如，有些官員在春節(jié)和中秋節(jié)期間分別收受8萬元禮金和20萬元禮金，顯然屬于數(shù)額過于龐大且超出一般國民對情感交流的合理認識范圍。雖然“請托事項”為 “今后關照”等模糊形式，仍不影響受賄罪的成立。第三，即使立法不明，仍可以考慮刑法解釋路徑。比如，對“為他人謀取利益”進行擴張解釋，包括“即時性”和“預期性”謀取利益兩種情況。入罪的法理不明問題或將迎刃而解。

2. “貪污罪肯定說”的說理牽強。簡言之：第一，雖然貪污罪和受賄罪聯(lián)系緊密，如《懲治貪污條例》將賄賂行為置于貪污行為之內(nèi)。但是，貪污罪和受賄罪畢竟不同，應嚴格區(qū)分貪污罪和受賄罪，集中體現(xiàn)在侵犯的犯罪客體與犯罪客觀方面。通常認為，貪污罪的犯罪客體是職務行為的廉潔性與公共財產(chǎn)權，受賄罪的犯罪客體是國家工作人員職務行為的廉潔性或者職務行為的不可收買性，前者的本質是監(jiān)守自盜或以權謀私，后者的本質是權錢（利）交易。在客觀方面，貪污罪表現(xiàn)為利用職務之便非法占有公共財物，受賄罪則表現(xiàn)為利用職務之便索取或收受他人財物并且為他人謀取利益。第二，如若將《刑法》第394條作為解決單純收受財物行為入罪的依據(jù)，則應當解決“禮物”屬于公共財產(chǎn)且發(fā)生在“國內(nèi)公務活動中”兩個根本問題：一是“行賄方”提供的“情感投資”是可以視為公共財產(chǎn)的“禮物”；二是發(fā)生在“國內(nèi)公務活動中”。但是，“情感投資”通常不發(fā)生在公務活動中，往往發(fā)生在非公務活動中。按照第394條的規(guī)定，當隱匿不交應當交公的禮物時，應當認定為貪污罪[10]，“按照國家規(guī)定應當交公”是限制性因素，說明發(fā)生在“國內(nèi)公務活動中”收受的“禮物”屬于公共財產(chǎn)，“禮物”或“禮金”往往也不屬于公共財產(chǎn)，討論“單純受賄行為”的客觀前提顯然與第394條的規(guī)定不盡等同。第三，中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于嚴禁黨政機關及其工作人員在公務活動中接受和贈送禮金、有價證券的通知》（1993年）重點規(guī)定公務活動和涉外活動（包括與華僑和港澳臺同胞交往活動）中以各種名義和變相形式接受禮金和有價證券的行為，程度嚴重的按照貪污罪處理。1988年，國務院發(fā)布的《國家行政機關及其工作人員在國內(nèi)公務活動中不得贈送和接受禮品的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》）第2-4條規(guī)定，嚴格禁止以會議形式、節(jié)假日等“名義或變相形式贈送和接受禮品”。第7-8條規(guī)定，為了“謀取不正當利益”，按照賄賂犯罪處理；一個月內(nèi)不上交國庫的視為貪污犯罪。但是，由于都被限定在“國內(nèi)公務活動”“在非公務活動中接受禮物”不屬于第394條的規(guī)定情形，除非確實存在“謀取不正當利益”。《規(guī)定》已經(jīng)嚴格區(qū)分構成賄賂犯罪和貪污罪的情形，貪污罪與第394條并不包括發(fā)生在“國內(nèi)非公務活動”且“依法不存在上交（公共財產(chǎn)）的義務”的情形，第394條并不適用于國家工作人員借“感情投資”為名義單純收受他人財物的行為。

3. “受賄罪肯定說”的合理性。簡言之：第一，在司法實踐中，雙方對待以“感情投資”“饋贈”等形式出現(xiàn)的禮尚往來時，往往采取“不言自明”的通俗官場慣例。一方是“放長線釣大魚”，另一方是“空白承諾”或“預期履行”，以至于缺乏具體的請托事項和相應的承諾。單純收受財物的行為與謀取利益之間的回應周期比傳統(tǒng)的普通受賄方式顯得更長，時間聯(lián)系度相當模糊。具體的請托事項和是否謀取利益及其實現(xiàn)并不在雙方的預期約定內(nèi)，基于“感情投資”等名義收受財物的行為難以按照受賄罪的規(guī)定予以處理。在實踐中，確實不乏官員收受禮金見諸報端，但往往無法按照受賄罪處理，只能按照違規(guī)違紀行為處理。第二，由于“為他人謀取利益”與“利用職務之便”不再是直接可視的對價基準，延長權錢交易的因果鏈條，人為增加權錢交易成立或完成條件，導致受賄罪成立的時段推后，延誤懲治單純受賄行為的時機。然而，“人情往來”往往異化成“預備腐敗”[11]，是建構反腐預防體系的重要阻力之一，主張按照受賄罪論處的觀點顯然充分認識到“單純受賄行為”的社會危害性及其本質內(nèi)容。第三，單純基于“職務之便”而“收受他人財物”，且沒有明確的請托事項和明確的承諾和實現(xiàn)行為，確實難以直接按照第385條的規(guī)定處理。如若按照受賄罪處理，應當重新理解“為他人謀取利益”的地位和作用，應當重新認識受賄罪的本質是權錢交易。單純收受財物行為的權錢交易并非同時并列進行和發(fā)生，并非一次性的“一錘子買賣”，而是牽扯到行賄人的行賄策略，“放長線釣大魚”最終服務于將來的請托事項和受賄人“為他人謀取利益”的承諾及實現(xiàn)行為。對于“放長線釣大魚”的“感情投資”行為，按照受賄罪懲治收受財物的一方并不會過分地脫離國民可以理解的邊界，與受賄罪的立法目的及其本質一致，同時還實現(xiàn)“零容忍”懲治受賄罪的既定目標。司法實踐已經(jīng)將類似案件按照受賄罪處理，主要考察“是否存在禮尚往來的現(xiàn)實基礎”并對“為他人謀取利益”進行擴張認定。只要不是單純的人際、社會或親情關系等正常的社會交往，而以特定的職務或者基于職務而產(chǎn)生的經(jīng)濟關系等為前提，即使饋贈行為與具體的請托事項和特定的謀取利益行為之間存在較為微弱的關聯(lián)性[12]，仍可以視為是受賄行為。第四，即使將單純收受財物行為入罪，不至于因社會危害性與法定刑低于受賄罪而出現(xiàn)不當?shù)摹芭矢健爆F(xiàn)象[13]。不至于發(fā)生類似于巨額財產(chǎn)來源不明罪作為貪污賄賂犯罪的“兜底罪名”與后續(xù)的司法異化現(xiàn)象，入罪后的“單純受賄行為”不會成為賄賂犯罪的“避風港”。公訴機關的證明難度大是規(guī)定巨額財產(chǎn)來源不明罪的重要原因，設置堵截式犯罪構成用于填補立法的漏洞?！皢渭兪苜V行為”入罪亦是如此。入罪導致受賄罪被“架空”的擔憂并不成立。然而，畢竟缺乏立法根據(jù)和司法解釋，通過科學精致的立法設計加以確認至關重要。

4. “受賄罪和貪污罪區(qū)別對待說”的相對合理性。簡言之：第一，區(qū)分實然和應然的見解，與“受賄罪肯定說”并不存在本質差異。第二，區(qū)分索賄型的單純受賄行為和其他單純受賄行為的觀點，有如下特點：一是通說認為第385條規(guī)定的索賄行為不要求“為他人謀取利益”，可以直接吸納部分“單純受賄行為”；二是整體分析其他的“單純受賄行為”，按照第394條的貪污罪處理；同時，將“國內(nèi)公務活動”調(diào)整為“國內(nèi)交往”；三是單純受賄行為部分是受賄罪，部分是貪污罪。通常認為，“為他人謀取利益”旨在說明國家工作人員收受的財物與其職務之間具有對價關系[14]，僅適用于“利用職務之便、非法收受他人財物”的情形。將一部分單純收受財物行為看成是索賄行為，可以回避“為他人謀取利益”要件是否必要的問題，也起到了按照受賄罪處理的理想效果。但是，單純收受財物行為往往自發(fā)自愿，不存在主動索取或脅迫、勒索等情形。否則，不符合“放長線釣大魚”的行賄策略，更談不上通過不斷鞏固行賄與受賄之間的“人情關系”以建立更加牢固的“利益共同體”。因此，該做法忽視單純收受財物行為背后的“感情投資”因素，違背其內(nèi)在的社會學基礎與行為客觀規(guī)律。同時，將其他“單純受賄行為”認定為貪污罪不足取，和“貪污罪肯定說”存在相同的說理瑕疵。第三，區(qū)分發(fā)生行賄和受賄的場合或背景。根據(jù)第394條規(guī)定的精神，當僅限于“國內(nèi)公務活動”且存在“根據(jù)國家規(guī)定有上交的義務而未上交”情形時，才能視為貪污罪。對發(fā)生在諸如逢年過節(jié)、婚喪嫁娶、生日、喬遷、升學等場合的“感情投資”行為，均不屬于“國內(nèi)公務活動”；而且，由于現(xiàn)有規(guī)定并未明確要求“上交義務”與刑事責任，非公務場合的收受財物行為不能按照第394條的規(guī)定處理。因此，修改受賄罪規(guī)定是推動單純收受財物行為順利入罪的基礎。

5. 構成受賄犯罪的現(xiàn)實意義。在排除第394條規(guī)定的特殊情形和普通受賄中的索賄外，在非公務活動中，確實存在著大量的“單純收受財物”行為。但是，由于請托事項與“為他人謀取利益”的對價性并不充足，以至定罪的爭議較大?？v觀當前爭議，盡管會面臨數(shù)額定量難、情節(jié)確定難、寬嚴尺度把握難等問題[15]，但是，單純收受財物行為入罪是理論、實踐和政策的多重需要。簡言之：第一，有助于織密權力的“鐵籠”，遏制“送禮”之風，使官場的政治生態(tài)得到凈化，嚴苛的紀律與入罪門檻的下降有助于形成強大的積極一般預防效果，進一步防止官員實施后續(xù)危害更重的權錢交易。第二，嚴密受賄罪的刑事法網(wǎng)，將反腐的介入時間提前，提高腐敗的法律成本，可以盡早盡量遏制不斷惡化的賄賂犯罪不法利益鏈條，強化預防早期化的威懾效果。第三，可以間接遏制“感情投資行為”，防止官員繼續(xù)以“禮尚往來”作為辯護，整體上推動有效預防賄賂犯罪。有觀點認為，在不考慮是否利用職務之便的前提下，只要收受財物便構成犯罪。這種觀點容易導致犯罪圈過度擴大，無法與正常的饋贈或禮尚往來進行區(qū)分[16]。此乃對單純收受財物行為本質的誤解?！皢渭兪苜V行為”入罪必須以“職務”為前提，職務正是“感情投資行為”發(fā)生的根本動力所在，是認定符合權錢交易本質特征的基礎。第四，日本《刑法典》第197條第1款已經(jīng)將單純財物行為作為犯罪論處，韓國國會通過的《禁止收受不當請托和財物的法案》（《金英蘭法》）也開啟對收受禮金行為的“零容忍”嚴懲格局，域外的立法舉動值得參照。第五，入罪方向應當是論處受賄犯罪。但是，應當解決一些關聯(lián)的理論問題和修改立法規(guī)定。前者包括為他人謀取利益要件的處置，后者包括是否獨立增設罪名、罪狀設計等技術問題。盡管《刑法修正案（九）》最終擱置“單純受賄行為”入罪的立法契機，但不妨礙繼續(xù)討論“后修九”語境下單純收受財物行為的犯罪化問題。

三、單純收受財物行為的犯罪化構想

盡管單純收受財物行為入罪的法理基礎與民意支持日漸明朗，但是，作為受賄犯罪論處時，仍有理論問題與立法細節(jié)尚未解決。一方面，應重新認識受賄罪的本質特征及其客體內(nèi)容，確立權錢交易的本質特征，重新考慮“為他人謀取利益”的性質及其功能，夯實理論基礎；另一方面，應當明確“單純受賄行為”是受賄犯罪的危險犯形態(tài)，科學設計罪名、罪狀、法定刑及入罪門檻等方面。

（一）權錢交易和公務行為不可收買性的法益實質

傳統(tǒng)理論一般認為，受賄罪的客體是國家工作人員職務行為的廉潔性[17]。但是，“廉潔性”較為寬泛，規(guī)范性略顯不足。更為重要的是，由于強調(diào)“廉潔性”，權錢交易往往以“謀利”落到實處為準，“為他人謀取利益”被作為收受財物型受賄罪的必要成立要件，單純收受財物行為難說破壞“廉潔性”。

另有觀點認為，賄賂犯罪的客體是“國家工作人員職務行為的不可收買性”，是指國家工作人員職務行為與財物的不可交換性或無不正當報酬性，包括職務行為的不可收買性和國民對職務行為不可收買性的信賴[18]。據(jù)此，“職務行為的不可收買性”強調(diào)賄賂行為與職務行為之間具有關聯(lián)性和非法交易性；而不要求國家工作人員有為他人謀取利益的實際行為和既成結果，國家工作人員為他人謀取利益不再是犯罪成立的必要前提。與此同時，根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》（簡稱《反腐敗公約》）第15條第2款的規(guī)定，“直接或間接索取或者收受不正當好處，以作為其在執(zhí)行公務時作為或者不作為的條件”才是受賄犯罪的對價，并未要求是否存在“為他人謀取利益”要件。所以，“謀利”要件實乃是我國特有規(guī)定。

由此可見，受賄罪的犯罪客體對受賄罪構成要件的具體內(nèi)容及其性質認識具有根本的影響力。結合《反腐敗公約》的基本精神，“不可收買性”比“廉潔性”作為受賄犯罪的法益更科學合理：“不可收買性”具有鮮明的規(guī)范性特征，剔除“廉潔性”的政治因素；“廉潔性”的內(nèi)涵與外延相對寬泛，無法準確鎖定權錢交易的本質特征，延遲刑法介入的時間防線；“不可收買性”強調(diào)受賄罪的本質特征是權錢（利）交易，揭示從“不可收買性”到“收買性”的腐敗性質蛻變過程；刪除“為他人謀取利益”作為定罪的必要條件并同時調(diào)整為量刑情節(jié)是理論趨勢[19]，“廉潔性”的理論市場與積極效應正在消退。

進言之，如若將受賄罪的本質內(nèi)容界定為“職務行為的不可收買性”，既有助于揭示受賄罪的權錢交易本質特性，也可以充分說明權錢交易至少包括“現(xiàn)貨交易”與“期權交易”兩大類型。在“單純收受財物行為”中，只要受賄人主觀上明知行賄人的“感情投資行為”或“饋贈行為”是不正常的社會情感交往行為，明知收受財物與擁有的職務存在一般意義上的對價關系，則應認定具備權錢交易的主觀心態(tài)，存在受賄犯罪的主觀故意。即使對價關系具有隱秘性、間接性、遲滯性等形式上的“單純性”特征，仍然應當認為成立受賄犯罪，畢竟社會危害性客觀存在。不論是否已有明確的請托事項與是否為他人謀取利益，為他人謀取利益的主觀意思與客觀謀取狀態(tài)不影響單純基于職務收受財物的違法性[20]，財物數(shù)額或收受情節(jié)通常屬于罪責大小的定量因素而非定性問題。

（二）“為他人謀取利益”要件的重置

當前，刑法介入“單純收受財物行為”的主要立法障礙是“為他人謀取利益”要件。直接取消“為他人謀取利益”是最直接有效的立法策略。但是，“單純受賄行為”入罪提議，實乃“舍近求遠”的退而求次之舉，不如直接廢除“為他人謀取利益”要件更為徹底和有效[21]。這是目前反對“單純收受財物行為”獨立成罪的理由之一?！盀樗酥\取利益”與“單純收受財物行為”的入罪及具體途徑息息相關，準確界定“為他人謀取利益”的性質、功能是入罪的前提。

1. “為他人謀取利益”與權錢交易并無本質對立?！盀樗酥\取利益”是收受型受賄罪的必要條件，只收受財物而未提出明確要求或為他人謀取利益，不成立受賄罪。在“單純收受財物行為”中，“為他人謀取利益”是行賄人長遠投資的預期結果，通常無直接具體的明確請托事項，也成為受賄人逃避刑事責任的法律漏洞。顯然，“為他人謀取利益”的性質與受賄罪的本質息息相關：第一，按照“職務行為的廉潔性”傳統(tǒng)說法，單純根據(jù)“職務行為”和“收受財物”的關系，不便推斷是否符合權錢交易的實質內(nèi)容，“為他人謀取利益”有其存在的必要性。第二，按照“不可收買性”的說法，基于職務或職務行為和收受財物是兩個緊密聯(lián)系的行為?；诼殑帐帐茇斘锖?，職務行為的“不可收買性”已經(jīng)被破壞，受賄罪所欲保護的客體或法益已經(jīng)遭到破壞。因此，應當突出受賄罪的本質是權錢交易，將重點放在“交易”本身而非交易后果。“為他人謀取利益”及實際結果不是考慮權錢交易是否已經(jīng)發(fā)生的必要條件，應當是交易后情節(jié)是否嚴重的情形。這是持續(xù)呼吁取消“為他人謀取利益”的根源。一旦取消“為他人謀取利益”，受賄罪的基本犯罪形態(tài)不再考慮“為他人謀取利益”。權錢交易是對價的基本基準，懲治的防線將被提前。即使剪斷“為他人謀取利益”與“基于職務或利用職務”的必要對價性關系，“為他人謀取利益”并未完全脫離受賄罪的犯罪構成，而是作為受賄罪的加重情節(jié)。在此基礎上，收受財物型受賄與“單純收受財物行為”合為一體，與索賄同為基本罪的危害行為類型。

2. “數(shù)額+情節(jié)”處罰模式的兼容作用。受賄罪的“數(shù)額論處”模式已被改為“數(shù)額+情節(jié)”的定罪處罰模式。由此，“情節(jié)”和“數(shù)額”都可以作為受賄罪基本罪的定罪因素和加重處罰的量刑情節(jié)。在受賄罪的基本罪形態(tài)中，“定罪情節(jié)”主要包括受賄行為對職務行為的危害程度、謀取利益的階段及危害程度、受賄后是否“枉法”、受賄的次數(shù)和持續(xù)時間、造成損失的大小等情形，司法實踐常見情形有是否存在其他違法犯罪、被請托行為的性質、對公民和國家的損害程度等[22]。2016年4月，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《貪污賄賂案件解釋》）第1條第2-3款明示“其他較重情節(jié)”作為定罪要素的九種情形。其中，“造成惡劣影響或者其他嚴重后果的”具有較強的包容性。而且，第2-3條第2、3款還明示“其他嚴重情節(jié)”“其他特別嚴重情節(jié)”的具體情形。從這些定罪情節(jié)和量刑情節(jié)看，根據(jù)“數(shù)額+情節(jié)”的定罪量刑模式內(nèi)在的解釋功能，對處于不同狀態(tài)或階段的“為他人謀取利益”，在理論上可以容納至“情節(jié)”因素內(nèi)，并主要作為基本罪的定罪情節(jié)或作為加重形態(tài)的量刑“情節(jié)”。借此，“為他人謀取利益”已經(jīng)難以繼續(xù)成為“單純收受財物行為”入罪的立法障礙[23]。反而，“為他人謀取利益”與“單純收受財物行為”入罪并非必然的邏輯對立關系，實踐中兩者可以并行不悖。前者繼續(xù)發(fā)揮限制處罰和加重處罰的情節(jié)，后者繼續(xù)發(fā)揮積極介入“預期性”的臨界腐敗行為。更為重要的是，“單純收受財物行為”入罪后，對“數(shù)額+情節(jié)”處罰模式的運用具有積極意義：第一，可以合理制裁單純基于職務而收受財物的“臨界型”或“預期型”腐敗行為，嚴厲打擊“可能影響職權行使”的危險腐敗狀態(tài)或“已經(jīng)影響職權行使”的腐敗行為，積極預防腐敗犯罪，與普通受賄犯罪形成理性的賄賂罪行梯度；第二，“謀取利益”作為定罪因素與量刑因素有著罪責差異，入罪后可以區(qū)分為定罪情節(jié)與量刑情節(jié)。作為定罪情節(jié)時，可以彌合廢止“為他人謀取利益”要件后的司法銜接裂縫，不至于導致入罪后的實質處罰條件不明確；作為量刑情節(jié)時，可以促進實現(xiàn)罪責刑相適應原則。

3. 刪除的現(xiàn)實條件不充沛。盡管取消“為他人謀取利益”的方法簡便直接[24]，原則上可以消除“單純收受財物行為”入罪的最大障礙。但是，目前甚至近期顯然尚不具備直接刪除“為他人謀取利益”要件的契機和條件，直接刪除不能作為刑法介入“單純收受財物行為”的現(xiàn)實可行方法。主要理由為：第一，《刑法修正案（九）》仍然保留或繼續(xù)規(guī)定“為他人謀取利益”和“為謀取不正當利益”要件。《貪污賄賂案件解釋》第13條繼續(xù)細化“為他人謀取利益”要件的具體情形。因此，“謀利”要件的地位根深蒂固，難以短時期內(nèi)徹底消除；第二，即使考慮取消分步驟、分階段刪除謀利要件，也不妨礙“單純受賄行為”的獨立犯罪屬性與地位。易言之，一旦刪除“為他人謀取利益”要件，普通受賄罪的犯罪構成與量刑規(guī)則發(fā)生變化。但是，“單純受賄行為”的屬性并未改變，是受賄犯罪的危險犯形態(tài)，仍有其獨立存在的意義和必要性。是否最終刪除謀利要件與是否獨立處罰“單純受賄行為”是兩個層面的問題，不能在邏輯上劃等號。

4. 擴張解釋的應急效果?？紤]到“數(shù)額+情節(jié)”模式具有很強的解釋空間，在立法修改未動之前，可以考慮以“情節(jié)”為原點，通過司法擴張解釋方式，合理介入“單純受賄行為”。《貪污賄賂案件解釋》第2款規(guī)定：“國家工作人員索取、收受具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員的財物價值三萬元以上，可能影響職權行使的，視為承諾為他人謀取利益?！逼渲?，“可能影響職權行使的”屬于推定規(guī)則。當行賄者是具有上下級關系的下屬或者具有行政管理關系的被管理人員時，收受財物的，視為“承諾為他人謀取利益”。從中可知，是否具有明確的請托事項可以通過推定的方式確認，從而減輕證明責任，也間接導致部分“感情投資行為”被納入處罰范圍。這其實是擴張解釋，是當前制裁“單純收受財物行為”的可行途徑。但是，“可能影響職權行使的”的司法認定規(guī)則有待探索，其實質條件與適用情形可以通過指導性案例予以釋明。

（三）單純收受財物行為入罪的立法銜接

盡管《刑法修正案（九）》最終擱置立法修改的良機，但是，在澄清理論根基的前提下，應當盡快消除罪狀與法定刑仍處于空白狀態(tài)的規(guī)范短板問題。

1. 增設第385條之一。當前，通過廢除“為他人謀取利益”定罪要件以導入單純受賄犯罪的立法契機不復存在，進而應當在此基礎上探討立法進路。簡言之：第一，與普通受賄罪難以合并規(guī)制。斷然無視第385條的“利用職務之便”和“為他人謀取利益”，顯然違背罪刑法定原則。盡管修改或廢除“為他人謀取利益”要件是共識，但仍需逐步推進。基于此，立法修正首先應當肯定“單純受賄行為”與普通受賄行為存在一定的共性。不過，“單純受賄行為”的特殊性是主要矛盾，在危害行為方式、危害結果及其評價因素上都不盡相同。將“單純受賄行為”與普通受賄犯罪完全整合在一起加以規(guī)制并不合理，畢竟罪質差異決定罪狀、法定刑均不同，法條的雜糅性會降低規(guī)范的科學性與可操作性。第二，單獨法條規(guī)定的必要性。從立法技術看，普通受賄罪與“單純受賄罪”的構成要件、立法定位與功能設定應當有明顯差異，特別是鑒于受賄罪應當配置獨立的處罰體系、賄賂犯罪罪名體系仍有待精細化等因素，不妨另起爐灶，單條獨立規(guī)定“單純受賄罪”。既降低立法難度，也為賄賂犯罪罪名體系的完善預留空間。從立法技術的可行性看，可以繼續(xù)按照“刑法修正案”模式，增設第385條之一，統(tǒng)領“單純收受財物行為”的犯罪化修改，維持受賄犯罪規(guī)范體系與罪名結構的層次性。第三，其他次優(yōu)方案。除此之外，第385條單獨增設一款或增設第386條之一亦有可行性。但是，弱化本罪與受賄罪之間的罪責差異、制約賄賂犯罪罪名體系的精細化、未來反腐政策與立法的抉擇不明等是其軟肋，只能作為次優(yōu)方案。

2. 設置獨立罪名。從目前討論的共識看，對于單純收受財物行為入罪后的罪名設置，有諸如“單純受賄罪”“非法收受禮金罪”和“收受禮金罪”等。這些罪名很好地概括了單純收受財物的行為特性或本質特征，但也有一定的瑕疵。簡言之：第一，“非法收受禮金罪”的不當性。“禮金”作為犯罪對象的關鍵詞過于狹隘，影響“非法收受禮金罪”和“收受禮金罪”的制裁準確性。2014年，《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出賄賂犯罪對象由財物擴大為財物和其他財產(chǎn)性利益。根據(jù)《貪污賄賂案件解釋》）第12條的規(guī)定，賄賂犯罪中的“財物”，包括貨幣、物品和財產(chǎn)性利益。借此，“財物”的外延已經(jīng)擴大，加劇了“禮金”的非規(guī)范性、不確定性及其狹隘性等缺陷。第二，“單純受賄罪”的妥當性。我國受賄犯罪的罪名體系主要由受賄罪（斡旋受賄）、利用影響力受賄罪組成，罪名體系的精細化仍需加強。主張“單純收受財物行為”入罪時設置單獨的罪名，顯然有這方面的考慮。更遑論“單純受賄行為”與普通受賄罪的構成要件存在差異，設置獨立的罪名符合明確性要求。關于具體罪名的選擇，可以考慮“單純受賄罪”，理由為：有日本刑法典的立法體例作為參照依據(jù)，充分強調(diào)“單純收受財物行為”與普通受賄行為在行為性質、危害結果及其犯罪屬性等方面的本質差異，避免“收受禮金”作為罪名關鍵詞的狹隘性與歧義性。

3. 罪狀和法定刑的科學擬制。根據(jù)《刑法修正案（九）》的規(guī)定，鑒于受賄罪應當設置獨立的定罪量刑規(guī)定，當“單純受賄行為”作為受賄罪的獨立關聯(lián)內(nèi)容時，罪狀應當參照受賄罪，并基于危險犯形態(tài)的基本原理設置更輕的法定刑。具體表述可以為：“國家工作人員基于職務或職務便利，收受他人財物或財產(chǎn)性利益的，數(shù)額較大或情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或管制，并處罰金。收受財物后及時上交或退還的，不是犯罪。單位實施的，依照前款處理?！本唧w闡釋如下：第一，應當強調(diào)“基于職務或職務便利”是單純受賄罪的客觀前提。“單純受賄行為”一旦入罪，不要求滿足“為他人謀取利益”這一必要條件。但是，應當以國家工作人員的職務為潛在前提。比如，“可能影響職權行使”是重要的實質評價因素；否則，“感情投資行為”與“放長線釣大魚”行賄策略等均無從可談，原則上只能屬于基于親情、友情等發(fā)生的“禮尚往來”之舉。有觀點認為，應當明確收受禮金與其職務行為沒有任何聯(lián)系，以明確禮金的非法屬性[25]。然而，此舉不符合“單純受賄行為”的客觀屬性與本質內(nèi)容，與其社會危害性的客觀基礎不符，更與權錢交易本質特征相抵牾，會導致犯罪圈的無端擴大化。第二，單位可以是“單純受賄罪”的主體，實踐中多有發(fā)生。但是，為了避免同時修改第385條和第387條兩個條文所可能導致的修法成本升高，可以在單純受賄罪的罪狀中明確單位的犯罪主體資格，整體修改有待我國單位賄賂犯罪體系的全面調(diào)整[26]。第三，《中共中央紀委關于嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規(guī)定》（2007年）第10條和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（2007年）第9條規(guī)定，收受財物后及時上交或退還的，不認為是受賄犯罪?！笆帐茇斘锖蠹皶r退還或上交不是受賄罪”的實質原因在于缺乏受賄罪故意，實質上并未發(fā)生權錢交易和破壞職務的廉潔性與職務的正常行使。相比之下，“單純”收受財物后及時上交或退還的，理應否定存在受賄犯罪的故意，不作為犯罪處理。但是，根據(jù)《貪污賄賂案件解釋》第16條第2款的規(guī)定，特定關系人索取或收受的，國家工作人員知道后并未退還或上交的，應當認定具有受賄故意。對于單純收受財物行為而言，應當同等適用。第四，法定刑應當以受賄罪的基本罪檔次為參照基準。比如，《貪污賄賂案件解釋》第10條規(guī)定，第388條之一的定罪量刑標準參照受賄罪的規(guī)定執(zhí)行。在處罰的輕重上，原則上應當更輕，主刑可以配置管制、拘役和有期徒刑，有期徒刑的最高法定刑只能是三年以下有期徒刑；配置罰金刑，提高特殊預防效果。

4. 確立和貫徹“單純受賄罪”是受賄犯罪危險犯形態(tài)的立法理念。將受賄犯罪界定為結果犯，具體表現(xiàn)為數(shù)額犯或情節(jié)犯，是“單純受賄行為”入罪的理念障礙。但是，將“單純受賄行為”作為受賄犯罪的危險犯罪形態(tài)后，可以支撐起“單純受賄罪”的處罰必要性與正當性基礎。簡言之：第一，“單純受賄罪”的司法認定難題。《刑法修正案（九）》最終并未增設有關“非法收受禮金”的犯罪規(guī)定，一個重要原因在于“人情往來”與“非法收受禮金”的區(qū)分難度有時很大[27]，而其實質是犯罪圈與人情活動的邊界模糊難定。在司法認定上，通常主要考察雙方是否為親屬或長期固定的朋友關系，所涉財物金額是否符合正常人情往來或明顯是過于貴重的物品，雙方之間是否有等價的“禮尚往來”，是否存在請托事項或請托事項是否間接隱秘等因素。在實質判斷上，往往最終判斷是否存在“以未來的貪腐行為為目標”或“以未來應當可能導致濫用權力的行為或者結果出現(xiàn)”等情形。在實踐中，形式或實質判斷方法的操作都并非易事，即使不再規(guī)定“為他人謀取利益”這一必要條件，證明“單純”收受財物與預期的“未來腐敗”之間具有刑法因果關系的難度很大。第二，危險犯罪形態(tài)的確立。破解司法認定的難題，既需要從訴訟程序層面平衡控辯雙方的證明責任，降低證明難度，更需要從實體法上確立“單純受賄罪”是受賄犯罪的危險犯罪形態(tài)，適度推定單純收受財物行為與“未來腐敗”之間存在立法層面的一般性具體或抽象危險關系。在目前的立法規(guī)定下，普通受賄罪的基本罪是結果犯，“為他人謀取利益”正是集中體現(xiàn)。然而，單純收受財物行為不同，只要基于國家工作人員的職務這一客觀前提收受財物，無論是否有具體的請托事項或未來可能有請托事項，只要有可能影響職權行使的重大危險或現(xiàn)實緊迫的重大可能性，便破壞職務行為的不可收買性。易言之，“單純受賄行為”是預期性腐敗，將其規(guī)定為犯罪，彰顯反腐治本的積極預防思維。第三，危險犯罪形態(tài)的正當性。在“零容忍”反腐語境下，“單純受賄行為”入罪的民意基礎、規(guī)范基礎和現(xiàn)實需要水到渠成，擬制的具體或抽象危險關系完全符合國民的基本認識范圍，對營造良好的政治生態(tài)環(huán)境和樹立廉潔的社會風氣具有積極的一般預防效果[28]。將“單純受賄行為”視為受賄犯罪的危險犯形態(tài)合理可行，顯著提前預防腐敗的防線和加大懲治賄賂犯罪的司法力度。但是，“單純受賄罪”即使作為受賄犯罪的危險犯形態(tài)，也不會片面導致處罰加重和刑罰圈趨于重刑結構；相反，法定刑的配置明顯低于受賄罪的基本罪，完全可以確保罪責刑相適應。因此，基于“零容忍”反腐的民意需要、國家需要與國際趨勢等因素，才將“單純收受財物行為”作為受賄犯罪的危險犯形態(tài)，而絕非源自于非理性的輿論壓力，并非情緒化立法[29]，并不會過度擴張犯罪圈。

四、結語

在中央出臺“八項規(guī)定”后，黨和國家開啟反腐“零容忍”新模式，“老虎、蒼蠅一起打”是當前反腐具體刑事政策的核心關鍵詞?！皢渭兪帐茇斘镄袨椤钡娜胱铮浞址从吵鑫覈斍胺锤瘮〉默F(xiàn)實需要與政策導向，與《反腐敗公約》的基本精神完全契合?！盀樗酥\取利益”將不再成為一個立法障礙，《刑法修正案（九）》確立的“數(shù)額+情節(jié)”量刑模式奠定初步基礎。盡管《刑法修正案（九）》公布前后對“非法收受禮金”犯罪的規(guī)定“判若兩人”，但是，基于立法的前瞻性、預見性與有效性，為了積極配合黨和國家“零容忍”反腐的需要，“單純收受財物行為”是否與如何入罪應當作為“后修九”時代的關鍵問題。立法完善始終是一項未競的持久性任務，是立法科學化的重要保障?！皢渭兪帐茇斘镄袨椤钡姆缸锘?，具有“天時、地利、人和”之利，僅通過刑法解釋等方式不足以化解。

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