鄭麗娜+應(yīng)曉

摘要：近年來，我國涉外旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，各類旅游侵權(quán)糾紛隨之涌現(xiàn)。涉外旅游侵權(quán)常涉及處于不同國家或地區(qū)的多方當(dāng)事人，法律關(guān)系多樣，法律適用復(fù)雜。本文將涉外旅游侵權(quán)糾紛按照主體分為三種類型：旅游者與旅游經(jīng)營者的侵權(quán)糾紛；旅游者與旅游輔助服務(wù)者的糾紛；旅游者與旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者的糾紛，并按此分類對現(xiàn)行一般侵權(quán)法律適用規(guī)則進(jìn)行評析，認(rèn)為其可以合理地解決第一種類型的糾紛，但應(yīng)用于第二、三種類型時顯示出偶然性和沖突性的缺陷。針對這些特定的缺陷，這篇文章提出了以現(xiàn)行一般侵權(quán)法律適用規(guī)則為原則、以最密切聯(lián)系原則為補(bǔ)充和例外，以保護(hù)旅游者利益為最密切聯(lián)系重要衡量因素等建議。

關(guān)鍵詞：涉外旅游；侵權(quán)；法律適用；最密切聯(lián)系原則

近年來，我國涉外旅游產(chǎn)業(yè)，尤其是出境旅游，正以驚人的速度迅猛發(fā)展，在2014年11月，中國內(nèi)地公民當(dāng)年出境旅游已突破1億人次。隨著涉外旅游業(yè)的繁榮，各類旅游侵權(quán)糾紛也隨之大量顯現(xiàn)，但在我國涉外旅游侵權(quán)本身就是一個新領(lǐng)域，相關(guān)研究并不多見也不夠全面。旅游侵權(quán)的法律適用更是成為了學(xué)術(shù)研究的盲點，實踐中也缺乏專門針對旅游侵權(quán)法律適用的法律法規(guī)，不利于旅游消費者利益的保護(hù)和我國旅游業(yè)的良好發(fā)展。本文致力于我國涉外旅游侵權(quán)的法律適用研究，希望對理論構(gòu)建和實踐立法有所裨益。

一、涉外旅游侵權(quán)的概念和類別

涉外旅游侵權(quán)，是指在旅游活動中，發(fā)生在旅游者與旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者之間的具有涉外因素的侵害他人財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等合法權(quán)益的行為，其中受侵害人通常是旅游者。涉外旅游侵權(quán)包括出境旅游侵權(quán)和入境旅游侵權(quán)，本文主要探討出境旅游侵權(quán)。在出境旅游中，旅游經(jīng)營者是指以自己的名義經(jīng)營出境旅游業(yè)務(wù)，與旅游者簽訂旅游合同并向其提供旅游服務(wù)的一方，一般被稱為組團(tuán)社，多為中國中資企業(yè)。旅游輔助服務(wù)者是指與旅游經(jīng)營者存在合同關(guān)系，協(xié)助旅游經(jīng)營者履行旅游合同義務(wù)，實際向旅游者提供餐飲、住宿、游覽、交通、娛樂等服務(wù)的一方，如地接社、餐廳、酒店、景點運(yùn)營商和大巴公司等，多為位于其他國家或地區(qū)的個人或企業(yè)。

本文按主體不同將涉外旅游侵權(quán)糾紛分為以下三種類型：

（一）旅游者與旅游經(jīng)營者的侵權(quán)糾紛

旅游者與國內(nèi)旅游經(jīng)營者的侵權(quán)糾紛是我國涉外旅游侵權(quán)糾紛中最為普遍的表現(xiàn)形式。主要原因在于中國旅游業(yè)起步較晚，包價旅游最為普遍，[1]即旅游者將費用預(yù)付給組團(tuán)社，然后由其聯(lián)系商家安排吃住行游。組團(tuán)社扮演著聯(lián)絡(luò)者和保障者的重要角色，負(fù)有告知、警示、救助等眾多法定義務(wù)，自然也最易成為責(zé)任承擔(dān)者，其不僅要為自身違反法定義務(wù)的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任，基于充分保護(hù)旅游者的利益，其作為聯(lián)絡(luò)者和保障者還須對旅游輔助服務(wù)者的侵權(quán)行為承擔(dān)無過錯不真正連帶責(zé)任。[2]此外，比起境外旅游輔助服務(wù)者，向國內(nèi)旅游經(jīng)營者追索賠償相對容易，但起訴境外旅游輔助服務(wù)者則會遇到管轄、受理和強(qiáng)制執(zhí)行等方面的頗多難題。

（二）旅游者與旅游輔助服務(wù)者的侵權(quán)糾紛

旅游者與境外旅游輔助服務(wù)者的侵權(quán)糾紛是一種實踐較少但卻非常重要的涉外旅游侵權(quán)糾紛形式。隨著我國旅游的發(fā)展，出境自助旅游將會越來越多。多數(shù)自助旅游并沒有旅行社的參與，部分旅行社會提供輔助服務(wù)，但僅限于機(jī)票預(yù)訂、路線設(shè)計等簡單服務(wù)，一般不對旅游輔助服務(wù)者的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)，此時就會出現(xiàn)旅游者與旅游輔助服務(wù)者之間的侵權(quán)糾紛。在某些情形下，我國法院亦可獲得對境外旅游輔助服務(wù)者的管轄權(quán)，如侵權(quán)損害結(jié)果發(fā)生地在我國，或當(dāng)一侵權(quán)糾紛屬于財產(chǎn)權(quán)益糾紛，而被告在我國有可供扣押的財產(chǎn)或設(shè)有代表機(jī)構(gòu)，抑或雙方以書面形式協(xié)議選擇我國法院管轄等。

（三）旅游者與旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者的侵權(quán)糾紛

鑒于我國法律承認(rèn)旅游經(jīng)營者對旅游輔助服務(wù)者的連帶責(zé)任，為了更好地救濟(jì)，旅游者更愿意將旅游經(jīng)營者和旅游輔助服務(wù)者作為共同責(zé)任人，在訴訟中就體現(xiàn)為將二者列為共同被告，或?qū)⑵渲幸粋€列為被告另一個列為被告型第三人。由于此種連帶形式能夠最大限度地維護(hù)旅游者利益，出于對我國旅游者合法權(quán)益的保護(hù)，我們同樣應(yīng)對此類糾紛進(jìn)行充分的研究。

二、我國現(xiàn)行侵權(quán)法律適用規(guī)則在涉外旅游侵權(quán)爭議中的適用

我國目前沒有專門針對于旅游侵權(quán)的法律適用規(guī)則，旅游侵權(quán)需遵循一般侵權(quán)行為的法律適用規(guī)則?！吨腥A人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第44條規(guī)定：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！庇捎谏嫱饴糜吻謾?quán)法律關(guān)系復(fù)雜，對于不同類型的涉外旅游侵權(quán)，現(xiàn)行法律適用規(guī)則的應(yīng)用效果也不一樣，籠統(tǒng)來談極易混淆，故采用逐一分析的方式。

（一）相對合理——旅游者與國內(nèi)旅游經(jīng)營者侵權(quán)糾紛

現(xiàn)行侵權(quán)法律適用規(guī)則應(yīng)用于旅游者與國內(nèi)旅游經(jīng)營者的侵權(quán)糾紛是相對合理的。抽象來說，經(jīng)常居所地可以相對真實地反映出當(dāng)事人意圖使自己受其管轄的法律，因而更利于基于該法律做出的判決的承認(rèn)與執(zhí)行。[3]而具體到旅游者與國內(nèi)旅游經(jīng)營者的侵權(quán)中，雙方都具有中國國籍，住所地、居所地都在中國，都熟悉中國法律，判決結(jié)果只影響中國公民的利益，法院所在地也在中國，因此中國法作為準(zhǔn)據(jù)法是合理的。此外，現(xiàn)行侵權(quán)行為法律適用規(guī)則還承認(rèn)了當(dāng)事人有限的意思自治，也屬于立法的一大進(jìn)步。由于旅游者與國內(nèi)旅游經(jīng)營者間的侵權(quán)糾紛在當(dāng)前最為普遍，因此現(xiàn)行法律適用規(guī)則能使大部分涉外旅游侵權(quán)法律適用問題得到合理的解決。

（二）合理與不足并存——旅游者與旅游輔助服務(wù)者侵權(quán)糾紛

根據(jù)現(xiàn)行法律適用規(guī)則，在當(dāng)事人無共同經(jīng)常居所地的情況下，如果雙方未就法律選擇達(dá)成合意，應(yīng)適用侵權(quán)行為地法。這種法律選擇方式既有合理之處，也存在著不足。其合理性在于以下三點：第一，侵權(quán)行為往往會引起不利于侵權(quán)行為人的民事賠償責(zé)任，為了公平正義，判定其構(gòu)成侵權(quán)必須以其可能預(yù)見這一法律后果為前提。侵權(quán)行為地法通常是行為人能夠預(yù)見的，適用侵權(quán)行為地法相對迎合了當(dāng)事人的正當(dāng)期望。[4]在涉外旅游侵權(quán)中，侵權(quán)行為地通常也是旅游輔助服務(wù)者的營業(yè)地，使得正當(dāng)期望這一點表現(xiàn)得更加明顯；第二，行為人在某地實施一行為時，可推定其愿意接受該地法律的管轄，而侵權(quán)之債本身屬于法定之債而非當(dāng)事人的合意，因此采用侵權(quán)行為地法認(rèn)定侵權(quán)是恰當(dāng)?shù)?。[5]第三，一般來說，侵權(quán)行為會產(chǎn)生對行為地公共秩序的危害，適用侵權(quán)行為地法，能夠?qū)`法行為施以最符合公眾期待的制裁，便于維護(hù)當(dāng)?shù)氐墓仓刃?。其不足之處主要表現(xiàn)在兩方面：一方面，侵權(quán)行為地法可能導(dǎo)致消極或積極的法律沖突，例如無法查明侵權(quán)行為在何處發(fā)生，或者侵權(quán)行為發(fā)生在公海，以致無法可用；或存在兩個甚至多個侵權(quán)行為地，抑或侵權(quán)行為發(fā)生地與損害結(jié)果發(fā)生地不一致，以致兩國或多國法律難以取舍。在涉外旅游中侵權(quán)中，如果我國旅游者在其他國家或地區(qū)遭受到嚴(yán)重的人身傷害例如殘疾，其損害后果將一直延續(xù)至回國甚至終生，那么我國作為損害結(jié)果發(fā)生地也可以解釋為侵權(quán)行為地，此時侵權(quán)行為地就不再唯一了；另一方面，侵權(quán)行為地法可能導(dǎo)致準(zhǔn)據(jù)法的偶然性，反而違背了所有當(dāng)事人的正常期望，如旅游途中經(jīng)過的非旅游目的地國家或地區(qū)。

（三）固有缺陷——旅游者與旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者侵權(quán)糾紛

對于此種三方糾紛，現(xiàn)行法律適用規(guī)則以是否具有共同經(jīng)常居所地為界，在不同主體間選用不同的連接點，將同一法律關(guān)系割裂開來。舉例來說，比如近些年來在中國流行起來的郵輪旅游，一位中國游客通過一家中國旅行社乘坐一艘英國郵輪環(huán)海游覽，期間在某國境內(nèi)因船舶事故而受傷，該郵輪最先返回中國，該游客向中國有管轄權(quán)的海事法院起訴，將作為旅游經(jīng)營者的組團(tuán)社和作為旅游輔助服務(wù)者的郵輪公司作為共同被告。此時，根據(jù)目前的法律適用規(guī)則，在未就法律選擇達(dá)成合意的情況下，游客和組團(tuán)社之間應(yīng)適用共同經(jīng)常居所地中國法，而游客和郵輪公司之間應(yīng)適用作為侵權(quán)地法的某國法，如果兩國法律規(guī)定的賠償數(shù)額高低懸殊，若判定組團(tuán)社和郵輪公司承擔(dān)連帶責(zé)任，那該如何確定賠償數(shù)額？甚至可能兩國法對于二者是否構(gòu)成連帶責(zé)任都有迥然不同的態(tài)度。這種法律沖突是現(xiàn)行法律適用規(guī)則所固有的，不能克服的。

（四）欠缺對旅游者的特殊保護(hù)——存在于三種類型的共同問題

現(xiàn)行的侵權(quán)法律適用規(guī)則作為普遍性規(guī)則并未考慮到旅游者在旅游侵權(quán)中的弱勢地位，這一不足在三種類型的侵權(quán)的應(yīng)用中都存在。旅游者的弱勢地位在涉外旅游中表現(xiàn)得更加突出，出入境手續(xù)的繁瑣、語言的障礙、文化的差異、個體遠(yuǎn)離故土帶來的不安全感等會讓旅游者在行為和心理上都非常依賴旅行社及其工作人員。20世紀(jì)下半葉國際私法發(fā)展的一個重要特征是在“沖突正義”之外開始追求“實質(zhì)正義”[6]保護(hù)弱者利益原則是法律選擇領(lǐng)域?qū)嵸|(zhì)正義的必然要求，已成為沖突法的一項基本原則，在旅游中給予弱勢的旅游者更好的保護(hù)是國際旅游立法的共識和共同趨勢。[7]

三、涉外旅游侵權(quán)法律適用的立法建議

（一）以現(xiàn)行一般侵權(quán)法律適用規(guī)則為原則

現(xiàn)行一般侵權(quán)法律適用規(guī)則以侵權(quán)行為地為優(yōu)先連接點，以共同經(jīng)常居所地為例外連接點，其合理性諸如符合當(dāng)事人正當(dāng)期望、便于維護(hù)當(dāng)?shù)毓仓刃?、利于承認(rèn)與執(zhí)行等上文已論述，此處不再贅述。同時最重要的是，其對于解決目前最為普遍的涉外旅游侵權(quán)糾紛，即旅游者與境內(nèi)旅游經(jīng)營者之間的侵權(quán)糾紛卓有成效，因此，肯定它的價值，將它作為涉外旅游侵權(quán)特殊法律適用的原則，繼輔以其他制度彌補(bǔ)它的不足，比直接否定它的存在更為恰當(dāng)。

（二）以最密切聯(lián)系原則為補(bǔ)充和例外

侵權(quán)行為地法的不足諸如沖突性和偶然性，究其根本在于連接點的設(shè)置過于單一，欠缺靈活性。在沒有滿足連接點的法律時法官沒有選擇其他法律的空間，在有多個滿足連接點的法律時法官又沒有選擇其一的標(biāo)準(zhǔn)。此時，引入以靈活性、聯(lián)系性為特點的最密切聯(lián)系原則，通過綜合衡量，靈活而唯一地確定最密切聯(lián)系地法作為準(zhǔn)據(jù)法就成為了一個立法選擇。

我國《法律適用法》已經(jīng)引入了最密切聯(lián)系原則，總則部分第三條規(guī)定：“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。”這種立法方式有其可取之處，最密切聯(lián)系原則既有公正性、唯一性、靈活性這些可貴的優(yōu)點，也有確定性不夠、受法官主觀因素影響大等嚴(yán)重的缺點，這種“補(bǔ)充式立法”恰好做到了揚(yáng)長避短。同時這種立法方式的不足也非常明顯，它完全肯定了現(xiàn)有的法律適用規(guī)則的效力，僅將最密切聯(lián)系原則置于補(bǔ)充地位，導(dǎo)致其只能彌補(bǔ)法律空白，但無法彌補(bǔ)現(xiàn)行法律適用規(guī)則本身的諸多不足。對此，我們可以借鑒瑞士的做法，《瑞士聯(lián)邦國際私法》第15條規(guī)定：“如果根據(jù)所有情況，案件與本法指定的法律的聯(lián)系并不密切，而明顯與另一項法律的聯(lián)系更為密切，則可作為例外，不適用本法所指定的法律”這種肯定最密切聯(lián)系原則在特殊情況下?lián)碛懈咝ЯΦ摹袄馐搅⒎ā蹦軌蛴行钛a(bǔ)具體連接點的缺陷，這對于彌補(bǔ)現(xiàn)行法律適用規(guī)則應(yīng)用于涉外旅游領(lǐng)域的沖突性和偶然性無疑是非常合適的。由此，將“補(bǔ)充式立法”和“例外式立法”結(jié)合起來，以最密切聯(lián)系原則作為補(bǔ)充和例外，我們可以設(shè)立如下旅游侵權(quán)特別法律適用規(guī)則：

“旅游侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議。

但若根據(jù)第一款無法得到有效的、唯一的法律，或從全部情況來看，案件與第一款所指定法律以外另一國家或地區(qū)的法律有顯然更密切的聯(lián)系，則適用與該案件有最密切聯(lián)系的法律?！?/p>

通過引入最密切聯(lián)系原則作為補(bǔ)充性例，在旅游者與境外旅游輔助服務(wù)者的訴訟中，法官就可以在無法可用時另尋蹊徑，在多法并行時擇優(yōu)而用，在準(zhǔn)據(jù)法明顯不合理的情況下獲得再覓他法的依據(jù)。在旅游者與國內(nèi)旅游經(jīng)營者、境外旅游輔助服務(wù)者的多方訴訟中，也可以綜合分析各國法律，確定有最實質(zhì)密切聯(lián)系的法律以化解法律沖突。

（三）以保護(hù)旅游者利益為最密切聯(lián)系的重要衡量因素

平衡旅游者與旅游經(jīng)營者、旅游輔助服務(wù)者的地位，給予弱勢的旅游者更好的救濟(jì)也可以通過最密切聯(lián)系原則實現(xiàn)。在確定最密切聯(lián)系地法時，法院不僅需對各連接因素在各法域的分布情況作“定量”分析，還必須對各連接因素的意義和價值作“定性”分析，[8]即最密切聯(lián)系原則不僅要考慮連接點的多少，還要考慮連接點價值的高低。在旅游侵權(quán)中，旅游者作為消費者，其合法權(quán)益是需要考慮的重要價值所在，所以在運(yùn)用最密切聯(lián)系原則時我們應(yīng)強(qiáng)調(diào)對旅游者的特殊保護(hù)，將“適當(dāng)保護(hù)旅游者利益”作為法律選擇的衡量因素之一。由此我們可以給上述條文加上第三款：

“在通過前款確定適用的法律時，應(yīng)當(dāng)列入考慮的聯(lián)系包括：第一，損害發(fā)生地；第二，侵權(quán)行為發(fā)生地；第三，當(dāng)事人國籍所在地、住所地、經(jīng)常居所地、旅游經(jīng)營者、輔助服務(wù)者的營業(yè)地；第四，有利于保護(hù)旅游者利益地；第五，其他聯(lián)系地。”

（四）關(guān)于立法形式的建議

由于旅游侵權(quán)只是侵權(quán)的一個小的組成部分，也欠缺立法的先例，將其規(guī)定在《法律適用法》中尚不合適。我國《海商法》《民用航空法》《票據(jù)法》等包涵涉外因素較多的法律中都以專章規(guī)定其特定的法律適用規(guī)則，《旅游法》作為一部同樣包涵眾多涉外因素的法律，宜采用此種方式規(guī)定自身的法律適用規(guī)則。因此，通過修訂《旅游法》增加“涉外關(guān)系的法律適用”一章來函括涉外旅游侵權(quán)特殊法律適用規(guī)則是相對合理的途徑。（作者單位：中國政法大學(xué)（研究生院））

參考文獻(xiàn)：

[1][英]蘇珊·豪娜，約翰·斯沃布魯克主編，張勤等譯：《國際旅游管理案例分析》[M]，遼寧科學(xué)技術(shù)出版社，2005年5月第1版，第364頁。

[2]栗娟：《旅游糾紛共同侵權(quán)行為的認(rèn)定》[J]，載于《人民司法（案例）》，2013年第10期，第7頁。

[3]杜新麗：《從住所、國籍到經(jīng)常居所地——我國屬人法立法變革研究》[J]，載于《政法論壇》，2011年03期，第32頁。

[4][加]威廉·泰特雷著，劉興莉譯：《國際沖突法——普通法、大陸法及海事法》[M]，法律出版社，2003年版，第276頁。

[5]黃進(jìn)：《國際私法》[M]，法律出版社，1999年版，第431頁。

[6][美]西蒙尼德斯著，宋曉譯，黃進(jìn)校，《20世紀(jì)末的國際私法——進(jìn)步還是退步》[J]，載于《民商法論叢》，2002年第3期，第402頁。

[7]候作前：《旅游立法的理論與實踐》[M]，法律出版社，2014年11月第1版第57頁。

[8]王明宇：《論最密切聯(lián)系原則》[D]，中國政法大學(xué)，2006年，第29頁。