戴曉宇

（湖南師范大學(xué)，湖南 岳陽(yáng) 410500）

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受賄罪“為他人謀取利益”要件之探析

戴曉宇

（湖南師范大學(xué)，湖南 岳陽(yáng) 410500）

摘要：根據(jù)《刑法》第 385條的規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財(cái)物且為他人謀取利益的，構(gòu)成受賄罪（收受型受賄罪）。由此可知，受賄罪的成立必須具備“為他人謀取利益”這一要件。然而，對(duì)這一要件的理解，無論刑法理論還是司法實(shí)踐都眾說紛紜，分歧較大，直接影響著對(duì)受賄行為的定性，同時(shí)也束縛了司法機(jī)關(guān)對(duì)受賄犯罪的懲處。本文通過對(duì)“為他人謀取利益”要件的立法沿革和學(xué)說爭(zhēng)辯進(jìn)行梳理和分析，結(jié)合受賄罪的法益取向和現(xiàn)行刑事政策的發(fā)展要求，提出取消“為他人謀取利益”要件為完善受賄罪立法的可行之舉。

關(guān)鍵詞：受賄罪；不正當(dāng)利益；要件；收受型受賄

一、“為他人謀取利益”要件概述

（一）“為他人謀取利益”的含義解析。

我們?cè)偕钊虢馕鲆粋€(gè)事物時(shí)，總是需要先了解該事物的基層含義。下面以一個(gè)案例來深入解析“為他人謀取利益”要件的含義。

江某某，某管理區(qū)資源局土地開發(fā)整理中心主任，2011年底，江某某的朋友邱某某的侄子陳某某承包了該管理區(qū)環(huán)湖項(xiàng)目的第A、B標(biāo)段工程。為感謝江某某在工程項(xiàng)目上的關(guān)照，陳某某分別于2012年春節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)和2013年春節(jié)四次委托邱某某送給江某某現(xiàn)金人民幣5000元，共20000元。此案中江某某收受邱某某20000元感謝費(fèi)的行為經(jīng)法院判決認(rèn)定為受賄罪。

從上述案例來看，“為他人謀取利益”的核心詞是“謀取”，整個(gè)短語(yǔ)是一種行為而不是目的，短語(yǔ)中“為”字應(yīng)當(dāng)理解成“給”，類似解釋的如“強(qiáng)迫勞動(dòng)罪”第二款，“明知他人實(shí)施前款行為，為其招募、運(yùn)送人員......”，這里的為即動(dòng)詞“給”的意思?！盀樗酥\取利益”謀取利益的對(duì)象是“他人”，即行賄人或受益人。在上述案例中，陳某某因承包環(huán)湖項(xiàng)目標(biāo)段工程，為取得江某某在工程審批上的幫助，多次委托其舅舅邱某某從中撮合。最后江某某利用職務(wù)便利，使陳某某成功承攬?jiān)摌?biāo)段工程。邱某某分四次送給江某某 20000 元作為感謝費(fèi)。此案例中，行賄人與受益人是相分離的，邱某某是行賄人，受益人是陳某某。受賄罪是為了禁止權(quán)錢交易，因?yàn)閲?guó)家職務(wù)具有不可收買性，所以只要存在用職務(wù)與金錢交易，就能成立受賄罪，對(duì)于“他人”是否是收益者本人與受賄罪要保護(hù)的法益關(guān)系不大。

（二）我國(guó)現(xiàn)行立法有關(guān)受賄罪“為他人謀取利益”之規(guī)定。

我國(guó) 1997 年頒布的現(xiàn)行《刑法》涉及受賄罪“謀利”的有關(guān)規(guī)定如下：

第385條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處?！?/p>

第388條規(guī)定：“國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處。”

另外第 399條、第 184條也針對(duì)特定的國(guó)家工作人員（司法工作人員、國(guó)有金融機(jī)構(gòu)人員）規(guī)定了受賄罪。

通過我國(guó)現(xiàn)行立法，可以看出，我國(guó)的受賄罪分為直接受賄和間接受賄（又稱斡旋受賄）。 其中，直接受賄又分為索取型受賄和收受型受賄。本文主要探究的范疇即直接受賄之收受型受賄。

（三）我國(guó)現(xiàn)行立法有關(guān)受賄罪“為他人謀取利益”存在的問題。

在我國(guó)構(gòu)成受賄罪的門檻很高，除了需要“職務(wù)”要件和“受財(cái)” 要件，還需要 “謀利”要件。然而“謀利”要件的規(guī)定存在很多問題。下面，筆者歸納了 “謀利”要件在我國(guó)現(xiàn)行立法上存在的主要問題：

1.違背受賄罪本質(zhì)。

按照犯罪構(gòu)成理論，犯罪構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)揭示犯罪所具有的社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性的本質(zhì)特征。試問一下，“謀利”怎么能體現(xiàn)出社會(huì)危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性呢？有人會(huì)說“謀利”是和“受財(cái)”共同體現(xiàn)權(quán)錢交易的對(duì)價(jià)關(guān)系的。首先，筆者不贊同受賄罪的法益是權(quán)錢交易。其次，就算是暫且認(rèn)可受賄罪的法益是權(quán)錢交易，講的也是“職務(wù)”和“受財(cái)”之間的交易，而非“謀利”和“受財(cái)”之間的交易。再次，就算“謀利”是“職務(wù)”之目的，那么“謀利”真的就一定會(huì)和“受財(cái)”同時(shí)出現(xiàn)嗎？顯然，答案是否定的。否則，就不會(huì)有那么多單純的“收受禮金”和“感情投資”行為。另外，受賄人的核心目的是為了“受財(cái)”，至于是否為他人謀取利益，并不是每個(gè)受賄人關(guān)心的核心問題。“謀利”往往只是一個(gè)借口或者是一種手段，它根本不能揭露受賄的本質(zhì)。[1]而且為他人謀取利益本身就是行為人作為國(guó)家公職人員應(yīng)該做的，怎么能把這種行為作為犯罪構(gòu)成要件呢？因此將“謀利” 作為犯罪構(gòu)成要件，是無法揭露受賄人貪婪的本質(zhì)，是違背受賄罪的本質(zhì)。

2.放縱受賄犯罪。

罪刑法定要求，法無明文規(guī)定不為罪。那么，既然刑法明確將不“為他人謀取利益”（不論采取何種解釋方式）的收受賄賂的行為排除在犯罪之外。那么也就是故意將“收受禮金”和“感情投資”排除在外，那么，行為人為什么不打著“收受禮金” 和“感情投資”的幌子去大肆受賄呢？正是在這種立法的指引下，官員們?nèi)缃窦娂娺x擇打著“收受禮金”和“感情投資”合法形式的幌子來大肆收受賄賂。事實(shí)上，“收受禮金”和“感情投資”的危害同帶有“謀利”要件的受賄罪的危害是一樣的。[2]因此，將“謀利”作為犯罪構(gòu)成要件，給受賄犯罪留下了口子，放縱了受賄犯罪。

3. 本身存在立法語(yǔ)言上的問題。

按照罪刑法定原則要求，立法應(yīng)當(dāng)具有明確性。我國(guó)雖然在法條中明確規(guī)定了“為他人謀取利益”。但是明文不一定代表明確。由于語(yǔ)言本身具有模糊性，尤其是中國(guó)語(yǔ)言沒有詞性、時(shí)態(tài)等特征，使得不同的人對(duì)“為”字有不同的理解。有人將其理解為“主觀的想法”，還有人將其理解為“客觀的行為”。每種理解都各有道理，但又存在問題。因此，從罪刑法定原則之明確性的角度出發(fā)，應(yīng)該避免“為他人謀取利益” 這種容易讓人產(chǎn)生誤解的文字表述。

4.已與司法實(shí)踐相脫節(jié)。

由于“收受禮金”、“感情投資”型受賄問題在司法實(shí)踐中大量存在，而獲取認(rèn)定“謀利”要件的證據(jù)往往決定了是將此類行為定性為“收受禮金”、“感情投資”行為，還是定性為受賄犯罪。然而，在司法實(shí)踐中，獲取和把握有關(guān) “謀利”要件的證據(jù)存在很多困難，“謀利”要件已經(jīng)被實(shí)際弱化、虛設(shè)。

5.已經(jīng)與我國(guó)的社會(huì)發(fā)展嚴(yán)重不相適應(yīng)。

不可否認(rèn)，法律要具有穩(wěn)定性，但是當(dāng)法律已經(jīng)嚴(yán)重落后于社會(huì)發(fā)展，并且已經(jīng)無法通過司法手段來進(jìn)行調(diào)節(jié)的時(shí)候，我們不得不考慮法律的變動(dòng)性了。只有將這些過時(shí)的法律及時(shí)的修改或廢止，才能確保法律的權(quán)威。因?yàn)榉蓹?quán)威的最終源泉來自于法律符合社會(huì)生活的客觀需要。[3]隨著我國(guó)改革開放已經(jīng) 30多年，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)早已替代計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的游戲規(guī)則下，“謀利”的手段越來越高明，“收受禮金”、“感情投資”、“默示承諾”、“不作為”漸漸成為受賄的主要表現(xiàn)形式。如今受賄之人越來越不明確表達(dá)自己的想法。收禮、吃飯可以，但是不談事。辦事的時(shí)候不挑明，只是“你懂的”。因此，為了適應(yīng)形勢(shì)，有必要修改法律。

二、有關(guān)受賄罪“為他人謀取利益”理論之爭(zhēng)

通過案例，看出“謀利”在司法實(shí)踐中存在的問題。通過司法實(shí)踐，又看出“謀利”在我國(guó)現(xiàn)行立法上存在的問題。其實(shí)，“謀利”不只在實(shí)務(wù)界存在問題和爭(zhēng)議，“謀利”在理論界的爭(zhēng)議也是頗為激烈的。目前理論界對(duì)“謀利”的理解主要存在“構(gòu)成要件要素說”和“非構(gòu)成要件要素說”?！?構(gòu)成要件要素說”，也叫“肯定說”，認(rèn)為“謀利”是收受型受賄的構(gòu)成要件。其中，“構(gòu)成要件要素說”又分為“舊客觀要件說（又稱行為說）”、“主觀要件說（又稱主觀說）”、“新客觀要件說（又稱承諾說）”、“主客觀相統(tǒng)一要件說（又稱雙重要件說）”?！胺菢?gòu)成要件要素說”分為兩種，一種認(rèn)為“謀利”本身不是收受型受賄的構(gòu)成要件；另一種認(rèn)為“謀利”不應(yīng)是收受型受賄的構(gòu)成要件，應(yīng)該將“謀利”從受賄構(gòu)成要件中取消或刪除。[4]因此，“非構(gòu)成要件要素說”中的第二種觀點(diǎn)，又叫“否定說”或“取消說”。

（一）“構(gòu)成要件要素說”。

1.“舊客觀要件說”。

“舊客觀要件說”，又稱“行為說”，該說是有關(guān)受賄罪“為他人謀取利益”的第一種學(xué)說，該說最早的官方文件出現(xiàn)于 1989年。最高人民法院、最高人民檢察院 1989 年 11 月 6 日《關(guān)于執(zhí)行<關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定>若干問題的解答》指出:“非法收受他人財(cái)物,同時(shí)具有‘為他人謀取利益’的，才能構(gòu)成受賄罪。為他人謀取的利益是否正當(dāng)，為他人謀取的利益是否實(shí)現(xiàn)，不影響受賄罪的成立?！痹撜f認(rèn)為，“謀利”是收受型受賄的構(gòu)成要件，而且是客觀要件。[5]該說認(rèn)為，行為人必須有“謀利”的行為，至于為他人謀取的利益是否已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，不影響受賄罪的成立，但是如果行為人沒有“謀利”的行為（比如只有承諾）則不成立受賄罪。這種舊客觀要件說曾經(jīng)是理論界和司法實(shí)務(wù)界的通說。但是由于這種觀點(diǎn)過多的放縱了受賄犯罪，缺陷較為明顯，逐漸被理論界和司法實(shí)務(wù)界摒棄。[6]

2.“主觀要件說”。

由于“舊客觀要件說”的缺陷明顯，便逐漸產(chǎn)生了“謀利”不是客觀要件，而是主觀要件的觀點(diǎn)。該說有可取之處，它解決了那些沒有“利”行為而收受他人財(cái)物不能被認(rèn)定為受賄的問題。[7]但是該說仍然存在問題：第一，該說將行為人主觀上沒有為他人謀取利益的人的行為排除在受賄犯罪之外。比如，虛假承諾型。顯然，放縱了犯罪。第二，不合語(yǔ)言表述習(xí)慣，為他人謀取利益的，放在了收受他人財(cái)物之后，顯然不應(yīng)該是主觀要件。第三，持主觀要件說的學(xué)者認(rèn)為:“為他人謀取利益,只是行賄人與受賄人之間貨幣與權(quán)力互相交換達(dá)成的一種默契”。[8]但并不能由此得出為他人謀取利益是主觀要件的結(jié)論,因?yàn)樵S諾或者答應(yīng)本身也是一種行為,而不是一種心理狀態(tài)。[9]

3.“新客觀要件說”。

我國(guó)是一個(gè)農(nóng)業(yè)大國(guó)，我國(guó)也是一個(gè)人口大國(guó)，因此，我國(guó)人民對(duì)于農(nóng)作物的需求是非常大的。其中較為重要的一種農(nóng)作物就是大豆。大豆不同于大米等用處較為單一，大豆本身的用處非常多，能夠?qū)崿F(xiàn)多樣化使用。但是由于我國(guó)的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)一直都是小農(nóng)耕種的情況，我國(guó)的大豆種植是沒有一個(gè)嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的，從而導(dǎo)致了我國(guó)大豆的種植水平一直無法提高，這樣就沒有辦法生產(chǎn)出優(yōu)質(zhì)的大豆。這對(duì)于我國(guó)種植行業(yè)而言，是非常嚴(yán)重的一個(gè)問題?；诖祟惽闆r，本文做出如下研究：

由于“主觀要件說”仍然有上述種種明顯缺陷，便逐漸產(chǎn)生了“謀利”不是主觀要件，還是客觀要件，只是“謀利”被解釋為只是受賄人的一種許諾，而不要求客觀上有“謀利”的行為與結(jié)果，“謀利”的許諾本身也是一種行為。[10]該說也稱為“承諾說”或“許諾說”。目前此學(xué)說為理論界和司法實(shí)務(wù)界通說。從目前來看，新客觀要件說要顯然優(yōu)于舊客觀要件說和主觀要件說。在不修改受賄罪的前提下，從解釋論的角度出發(fā)，筆者亦贊成新客觀要件說。

4.“主客觀相統(tǒng)一要件說”。

“主客觀相統(tǒng)一要件說”，也稱 “雙重要件說”，認(rèn)為“謀利”應(yīng)是受賄罪主觀、客觀共同具備的要件的統(tǒng)一。因?yàn)闃?gòu)成此罪，必然要求行為人在主觀上有所認(rèn)識(shí)，在客觀上有所行動(dòng)，必然要求這一構(gòu)成要件在主觀、客觀上有機(jī)統(tǒng)一，而不能將二者割裂開來。但是由于此觀點(diǎn)包含了主觀要件說和客觀要件說的缺陷，因此幾乎鮮有人持此觀點(diǎn)，因此筆者不再贅述。

（二）“非構(gòu)成要件要素說”。

“非構(gòu)成要件要素說”分為兩種，一種認(rèn)為“謀利”不是收受型受賄的構(gòu)成要件，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，可以將“謀利”理解為單純表述意義，但是這種觀點(diǎn)問題明顯，根本站不住腳，持此觀點(diǎn)的人極為罕見；另一種認(rèn)為“謀利” 不應(yīng)是收受型受賄的構(gòu)成要件要素的觀點(diǎn)，也就是“取消說”、“否定說”，目前這種觀點(diǎn)還是很有市場(chǎng)的。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，不論采用“舊客觀要件說”、“主觀要件說”、“新客觀要件說”還是“雙重要件說”等各種解釋方法都存在這樣或那樣的問題，既然如此，不如將“謀利”要件刪除，以起到定紛止?fàn)帲瑥膰?yán)打擊受賄犯罪等目的。 但是，也有學(xué)者對(duì)“非構(gòu)成要件要素說”提出批評(píng)。有的學(xué)者認(rèn)為，將“謀利”要件刪除，方式過于簡(jiǎn)單，有可能會(huì)造成受賄打擊面不當(dāng)擴(kuò)大；也有學(xué)者認(rèn)為，將“謀利”要件刪除，不符合我國(guó)人情社會(huì)傳統(tǒng)，妨礙了正當(dāng)?shù)娜饲橥鶃?；也有學(xué)者認(rèn)為，將“謀利”要件刪除，與我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策不符等等。

（三）爭(zhēng)議焦點(diǎn)——是否應(yīng)當(dāng)取消受賄罪“為他人謀取利益”要件。

縱觀理論界對(duì)受賄罪“謀利”的研究，可以發(fā)現(xiàn)，各家研究之出發(fā)點(diǎn)無外乎都是從該要素在實(shí)踐或立法上存在這樣或那樣的問題開始的，然后運(yùn)用解釋學(xué)原理去解釋“謀利”。剛開始，大家都是不約而同選擇了“解釋論”這種思路去解決問題，筆者最開始也是這樣做的。但是，很多學(xué)者發(fā)現(xiàn)，不論采用何種解釋方法都無法解決司法實(shí)踐中“收受禮金”和“感情投資”問題和 “為他人謀取利益”在理論上存在的問題。于是漸漸的，“非構(gòu)成要件要素說”站了出來。

下面，筆者從受賄罪“謀利”要件之理論基礎(chǔ)，即受賄罪客體的角度進(jìn)一步論述筆者的觀點(diǎn)。

三、取消“為他人謀取利益”要件的法理基礎(chǔ)

（一）取消利益要件符合受賄罪本質(zhì)要求。

1.受賄罪保護(hù)的法益。關(guān)于受賄罪保護(hù)的法益，學(xué)界有的學(xué)者認(rèn)為，受賄罪侵犯的是國(guó)家正常管理活動(dòng)，也有學(xué)者認(rèn)為受賄罪侵犯的客體不僅包括國(guó)家正常管理活動(dòng)，還包括公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但是通說觀點(diǎn)認(rèn)為，受賄罪所保護(hù)的刑法法益是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性[11]。國(guó)家工作人員代表著國(guó)家行使各項(xiàng)權(quán)力，他們能否奉公守法、清正廉明，公正地行使自己的權(quán)力，決定著國(guó)家職能能否真正實(shí)現(xiàn)。因此，國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)忠于職守、廉潔奉公，不得利用職務(wù)便利收受財(cái)物，玷污公權(quán)力。雖然在實(shí)際情況中，有些請(qǐng)托人行賄目的是為了謀取本應(yīng)當(dāng)屬于或者可以屬于自己的利益，也就是前文提及的正當(dāng)利益，但是，在國(guó)家工作人員接受了請(qǐng)托人的財(cái)物之時(shí)就已經(jīng)侵犯了職務(wù)行為的廉潔性。從這一層意義上來說，在認(rèn)定受賄罪時(shí)區(qū)分正當(dāng)利益與不正當(dāng)利益意義不大。

2.“為他人謀取利益”與受賄罪法益的關(guān)系。

受賄罪中的雙方當(dāng)事人把職務(wù)行為視為可以等價(jià)交換的商品，嚴(yán)重侵犯職務(wù)行為的廉潔性。最初設(shè)置“為他人謀取利益”要件，就是為了使這種對(duì)價(jià)關(guān)系明確下來，以證明國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性受到侵犯的事實(shí)[12]。那么脫離對(duì)價(jià)關(guān)系理解“為他人謀取利益”，就失去了這一要件存在的價(jià)值和意義。事實(shí)上，國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物之后，即時(shí)就侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，有沒有為他人謀取實(shí)際利益在此處并不十分重要。“為他人謀取利益”在于謀取的是哪種利益，利益大小，危害大小，利益是否正當(dāng)上，這應(yīng)與受賄罪的量刑關(guān)系更為密切，或者更能影響職務(wù)行為的廉潔性玷污的程度，但是這對(duì)受賄罪的定罪影響不是特別大。只要國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利，收受他人財(cái)物，就已經(jīng)侵害了受賄罪的法益，“為他人謀取利益”與否在所不論。那么，將“為他人謀取利益”作為受賄罪的構(gòu)成要件之一，在法理邏輯上就存在錯(cuò)誤。而在實(shí)際情況中，還存在許多的受賄犯罪，并沒有以謀取利益為目的，也不存在這樣的行為。從法理理論上來看，如果一事物并沒有起到?jīng)Q定另一事物本質(zhì)特征的作用，則該事物對(duì)另一事物來說就是可有可無的。這也就是說，我國(guó)現(xiàn)行刑法把“為他人謀取利益”規(guī)定為受賄罪的構(gòu)成要件，存在不合理之處。

（二）從法律邏輯上來講有必要取消利益要件。

法律邏輯要求法條的設(shè)置上要具有科學(xué)性、合理性，各個(gè)法律規(guī)范之間必須統(tǒng)一，不能相互沖突、相互矛盾，而我國(guó)現(xiàn)行刑法關(guān)于“為他人謀取利益”的規(guī)定，一定程度上造成了法條設(shè)置的不合理，也影響了法條內(nèi)部的統(tǒng)一。 首先從法條設(shè)置的合理性上來看，根據(jù)《刑法》關(guān)于普通受賄罪的規(guī)定，“收受型”受賄罪的成立，必須同時(shí)具備“利用職位上的便利”“非法收受他人財(cái)物”和“為他人謀取利益”三個(gè)要件；而“索取型”受賄罪的定罪起點(diǎn)比較低，只需要“索取”行為即可成立。《刑法》第 386條規(guī)定“索賄的從重處罰”，也就是說，國(guó)家工作人員利用職務(wù)主動(dòng)向他人索要賄賂，需要從重處罰。那么，就存在“索取型”受賄罪中的“索取”行為，按照普通受賄定罪，量刑時(shí)按照第386條從重處罰，這就等于對(duì)同一個(gè)“索取”行為進(jìn)行了二次評(píng)價(jià)，這與刑法禁止重復(fù)評(píng)價(jià)的原則是相違背的。如果取消“為他人謀取利益”要件，“索賄”行為在定罪時(shí)就與收受賄賂行為歸于一致，其再作為量刑情節(jié)也就不會(huì)存在重復(fù)評(píng)價(jià)情況。這樣，就規(guī)范“索取型”受賄罪的定罪和量刑標(biāo)準(zhǔn)，又能使刑事法網(wǎng)更加嚴(yán)密。

從法條的統(tǒng)一上來講，按照現(xiàn)行刑法規(guī)定，普通受賄罪下設(shè)有不同條款，這些法條之間應(yīng)保持統(tǒng)一性，不能自相矛盾或沖突；從刑法理論上來講，這些條款均是為了懲罰侵犯職務(wù)行為廉潔性的行為。我國(guó)受賄罪關(guān)于“為他人謀取利益”的規(guī)定較為混亂?！缎谭ā返?385條第 1 款規(guī)定“索取型”受賄罪是國(guó)家工作人員主動(dòng)向他人索取財(cái)物，很明顯，“索取型”受賄罪的成立并不需要該要件，但在現(xiàn)實(shí)中存在索取了財(cái)物之后“為他人謀取利益”的情況，刑法對(duì)這兩種情況視為一種犯罪顯然存在不合理之處?！缎谭ā返?85條第 2 款規(guī)定：“國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論?！睕]有規(guī)定“為他人謀取利益”要件。然而，“收受型”受賄罪，則必須滿足“為他人謀取利益”要件，司法實(shí)踐中必須將這一因素考慮在內(nèi)，這就無形中擴(kuò)大了對(duì)受賄罪客體的保護(hù)范圍。同樣規(guī)定在《刑法》385條，本質(zhì)相同的行為卻規(guī)定了不同的構(gòu)成要件，違背了法條的統(tǒng)一性原則。

（三）國(guó)際反腐立法趨勢(shì)。

由于反腐敗問題逐漸成為全球性的問題，聯(lián)合國(guó)大會(huì)成立了專門的特設(shè)委員會(huì)，決議制定一項(xiàng)國(guó)際性反腐敗公約，2003 年 10 月 1 日《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》（以下簡(jiǎn)稱《公約》）草案獲得通過，并于 2005 年 12 月 14 日正式生效。我國(guó)于 2006 年 2 月加入該公約。該公約的宗旨就是提倡廉政，加強(qiáng)預(yù)防和打擊腐敗犯罪的力度?！豆s》第 15條明確規(guī)定各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)將直接或間接給與公職人員及關(guān)系人好處，公務(wù)人員因此作為或者不作為的行為，規(guī)定為犯罪?？梢?，《公約》15條同時(shí)規(guī)定了行賄罪和受賄罪規(guī)定，而公職人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)，因收受財(cái)物而作為或者不作為，即侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成受賄罪。[13]

由《公約》的倡導(dǎo)性規(guī)定可以看出，對(duì)于反腐敗方面，國(guó)際立法逐漸向減少犯罪構(gòu)成要素方向發(fā)展，以確保受賄罪的打擊范圍，提高刑事處罰威懾力。作為締約國(guó)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)做好國(guó)際立法相銜接的工作，加強(qiáng)對(duì)受賄犯罪的刑事懲罰措施，公約立法精神，修改和完善現(xiàn)行刑法中受賄犯罪構(gòu)成要件。 素以清廉著稱的芬蘭、丹麥、奧地利、新西蘭等國(guó)的立法，都沒有將“為他人謀取利益”規(guī)定為受賄罪的構(gòu)成要件。以芬蘭為例，《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》已被芬蘭政府納入其國(guó)家法律體系，其受賄罪入罪門檻相當(dāng)?shù)停灰毴藛T實(shí)施了索取或接受財(cái)物或者其他行賄物品的行為，即構(gòu)成受賄罪。即使沒有利用其公職身份，沒有利用職務(wù)之便，也會(huì)被認(rèn)定為削弱了公共部門廉潔性和公正性，就足以構(gòu)成犯罪?？梢哉f芬蘭對(duì)受賄罪的規(guī)定很簡(jiǎn)單，既沒有“利用職務(wù)上的便利”的要求，也沒有“為他人謀取利益”的限制，但就是這樣簡(jiǎn)單的規(guī)定，制造出了對(duì)腐敗“零容忍”的法律環(huán)境，也讓芬蘭以“清廉”聞名世界。

我國(guó)規(guī)定“為他人謀取利益”作為受賄罪必要構(gòu)成要件，看似設(shè)置很嚴(yán)密，但是卻導(dǎo)致了理論上出現(xiàn)分歧，甚至導(dǎo)致司法混亂，可見我國(guó)關(guān)于受賄罪的規(guī)定與以清廉著稱的國(guó)家相比還有著很大的差距?！盀樗酥\取利益”要件不符合受賄罪的本質(zhì)要求，也為懲處受賄犯罪制造了法律障礙，應(yīng)當(dāng)予以取消。這樣，就可以提升我國(guó)刑事立法的品質(zhì)，縮小與這些國(guó)家的立法差距。同時(shí)，也能促進(jìn)國(guó)內(nèi)刑事立法與國(guó)際立法的接軌。目前我國(guó)腐敗現(xiàn)象仍很嚴(yán)重，不僅阻礙了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也削弱了黨和政府的公信力與法律的威懾力，同時(shí)，反腐工作也任重道遠(yuǎn)。刑事法律的嚴(yán)密與統(tǒng)一，對(duì)司法實(shí)踐有著非常重要的指導(dǎo)和規(guī)范作用，尤其是在受賄類犯罪手段、方式越來越隱蔽的今天更是如此。取消“為他人謀取利益”要件正能夠讓受賄罪的法律條文設(shè)置上，更加具有法律邏輯、趨于統(tǒng)一。

四、取消受賄罪“為他人謀取利益”要件具有可行性

（一）對(duì)取消“謀利”要件后果之預(yù)測(cè)。

正如上文中筆者在論述“非構(gòu)成要件要素”說時(shí)，有許多反對(duì)廢除該要件的聲音，筆者也針對(duì)這些聲音進(jìn)行了深入的思考。下面是針對(duì)廢除該要件后可能會(huì)引發(fā)后果的預(yù)測(cè)及論證，以補(bǔ)充證明廢除該要件具有可行性。

1.是否會(huì)造成受賄打擊面不當(dāng)擴(kuò)大。張明楷教授認(rèn)為，刑法條文在“非法收受他人財(cái)物”之后,添加了“為他人謀取利益”的要件，是由于“為他人謀取利益”顯然是基于國(guó)家工作人員的職務(wù)行為。所以這一要件旨在說明國(guó)家工作人員收受的財(cái)物與其職務(wù)之間具有對(duì)價(jià)關(guān)系。如果脫離這種對(duì)價(jià)關(guān)系,單純從字面上理解“為他人謀取利益”,則會(huì)使該要件喪失真實(shí)含義,從而導(dǎo)致受賄罪范圍的不當(dāng)擴(kuò)大或不當(dāng)縮小。[14]

首先，筆者認(rèn)為“職務(wù)”和“謀利”是完全可以分離的，比如索賄沒有謀利要件，比如世界很多國(guó)家根本沒有謀利要件等等。另外，從目前和長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，將“收受禮金”和“感情投資”納入到受賄犯罪之中，是一種必要的擴(kuò)大而非不正當(dāng)?shù)臄U(kuò)大。第三，去掉謀利要件就是要從立法層面堵住漏洞，從立法層面明確“收受禮金”和“感情投資”也是構(gòu)成犯罪的，這樣可以使收受財(cái)物和構(gòu)成受賄犯罪有效對(duì)接，反倒時(shí)減少司法實(shí)踐中的混亂，避免“不教而誅”現(xiàn)象的發(fā)生。第四，減小官員收受財(cái)物時(shí)的犯罪動(dòng)機(jī)，使官員們更加明確的知道非法收受財(cái)物就可能構(gòu)成犯罪。第五，由于增大了受賄處罰概率，反而會(huì)有效降低受賄行為，從根本上保護(hù)國(guó)家干部。有句話說的好，受賄的發(fā)生率不是取決于對(duì)受賄的處罰嚴(yán)酷程度，而是取決于受賄查處概率。第六，由于筆者考慮到可行性的問題，而沒有把“職務(wù)”要件也一并廢除。這樣，即有效的打擊了受賄犯罪，也沒有使打擊范圍不當(dāng)擴(kuò)大。

2.是否會(huì)侵犯我國(guó)的人情社會(huì)傳統(tǒng)。由于將部分“親友間的饋贈(zèng)”認(rèn)定為受賄，使得人們認(rèn)為去掉“為他人謀取利益”要件，不符合我國(guó)的傳統(tǒng)，而不被認(rèn)可。有人會(huì)說，平時(shí)誰結(jié)婚我都隨5000 元，過年了，我給朋友送盒海參都 5000 元。如果這也構(gòu)成犯罪，實(shí)在太不合理了。其實(shí)，早在唐代，對(duì)官員的要求就要比百姓高，就不允許贈(zèng)予，但是，這并未影響官員們的生活以及和親朋好友的來往。其實(shí)，日本、芬蘭等國(guó)家和中國(guó)香港地區(qū)對(duì)接受贈(zèng)予的要求更為苛刻，而我們只是把數(shù)額明顯過大的“親友間的饋贈(zèng)”認(rèn)定為受賄。至于拜年收點(diǎn)價(jià)值不高的小禮品還是被允許的。這樣我們還能改善社會(huì)風(fēng)氣。另外，由于受賄罪“職務(wù)”要件的保留，那種純粹的親友之間的小額饋贈(zèng)行為，正常的“隨禮”、“人情往來”仍然是合法的。因此，廢除“謀利”要件，不但不會(huì)侵犯我國(guó)的人情社會(huì)傳統(tǒng)，反而更符合我國(guó)從古至今倡導(dǎo)的“禮輕情意重”、“君子之交淡如水”等優(yōu)良文化傳統(tǒng)。

3.是否會(huì)造成對(duì)贈(zèng)予制度的侵犯。贈(zèng)予權(quán)是人們對(duì)自己擁有的財(cái)產(chǎn)處分的一種權(quán)利，屬于對(duì)物權(quán)的一種行使。但是這種權(quán)利不得以對(duì)其他權(quán)利的侵犯為代價(jià)。當(dāng)接受贈(zèng)予之人是國(guó)家工作人員之時(shí)，由于國(guó)家工作人員應(yīng)當(dāng)具有廉潔義務(wù)，那么當(dāng)對(duì)國(guó)家工作人員進(jìn)行贈(zèng)予，而且超過一定程度時(shí)，顯然要受到限制。因?yàn)闄?quán)利是具有位階的，國(guó)家公職人員接受贈(zèng)予的權(quán)利要讓位于國(guó)家公職人員的廉潔義務(wù)，因此這不屬于對(duì)贈(zèng)予制度的侵犯，而是對(duì)贈(zèng)予制度的合理限制。另外，如果按照受賄罪的本質(zhì)是“權(quán)錢交易”（職務(wù)行為廉潔性）的通說，更不會(huì)侵犯到贈(zèng)予制度。因?yàn)?，既然是?quán)錢交易，那么就是一種交易行為，而非贈(zèng)予行為。因此，更不存在對(duì)贈(zèng)予制度的侵犯。另外，如果確實(shí)需要接受大額贈(zèng)予，可以借鑒香港等地區(qū)，經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)后，可以接受贈(zèng)予。當(dāng)然，這需要制定有關(guān)國(guó)家工作人員接受贈(zèng)予的制度來解決此問題。

4.是否會(huì)對(duì)我國(guó)刑法體系造成破壞。 有人會(huì)說，如果把 385條中的“為他人謀取利益”廢除，那么 388條間接受賄怎么辦？399條怎么辦？184條怎么辦？其實(shí)，即使在不廢除385條中的“為他人謀取利益”的情況下，385條（直接受賄）仍然要解決和 388條（間接受賄）等其他法條之間的關(guān)系問題，由于本文研究的是“為他人謀取利益”，就不再這里研究 385條的“利用職務(wù)之便”和 388條的“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為”之間的關(guān)系了。但是，可以肯定的是，將 385條中的“為他人謀取利益”廢除，必然會(huì)將“間接受賄”的打擊面擴(kuò)大。也就是將國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過非國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，和利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀取正當(dāng)利益的行為納入到受賄罪之中。但是，這恰恰也是受賄罪本質(zhì)的應(yīng)有之義。另外，廢除385條中的“為他人謀取利益”與 388條等法條之間的關(guān)系問題不是一個(gè)真問題。因?yàn)樾谭ɡ碚摰拇嬖?，完全可以運(yùn)用法條競(jìng)合解決罪名體系問題。

當(dāng)然，如果長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，388條等法條的修改或存廢也是一個(gè)需要進(jìn)一步研究的問題。

（二）《刑法修正案（九）（草案）》曾擬增設(shè)“收受禮金罪”。

在《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）（草案）》的修訂過程中，曾經(jīng)有過要增設(shè)“收受禮金罪”的考慮，盡管由于種種原因，將來正式出臺(tái)的《刑法修正案（九）》并未增設(shè)“收受禮金罪”。但是曾有擬增設(shè)“收受禮金罪”的立法過程也說明了立法界已經(jīng)考慮到以另一種方式廢除受賄罪“為他人謀取利益”，廢除“為他人謀取利益”會(huì)是一種立法趨勢(shì)。 2014 年 9 月 27 日，在北京舉行的“賄賂案件的刑事辯護(hù)”論壇上，北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良也透露，“收受禮金罪”已經(jīng)寫入刑法修正案（九）草案：規(guī)定國(guó)家公職人員，收受他人數(shù)額較大的禮金，無論是否利用職務(wù)之便，無論是否為他人謀利，都可能涉嫌收受禮金罪。但是從目前頒布的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》來看，“收受禮金罪”還是取消掉了。據(jù) 2014 年 11 月22 日，“依法治國(guó)與反腐新常態(tài)下的職務(wù)犯罪熱點(diǎn)問題學(xué)術(shù)研討會(huì)暨中國(guó)政法大學(xué)廣西校友大會(huì)”會(huì)議反映，煒衡職務(wù)犯罪研究中心研究員譚淼博士指出，由于各方面意見不統(tǒng)一，暫不設(shè)立收受禮金罪。譚博士指出，我們不能因?yàn)槌霈F(xiàn)一個(gè)問題就設(shè)立一個(gè)新的罪名，必須首先考慮運(yùn)用法律解釋學(xué)的方法，利用現(xiàn)有罪名，如受賄罪和巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪是否可以來解決收受禮金的問題。如果增設(shè)收受禮金罪，也必須考慮到與受賄罪和巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪的界限，如是否必須規(guī)定“利用職務(wù)之便”這一要件，其為主觀構(gòu)成要件還是客觀構(gòu)成要件？現(xiàn)在討論修改受賄罪，將受賄的對(duì)象擴(kuò)大到財(cái)產(chǎn)性利益，那么收受禮金罪的對(duì)象是否也要做同樣的擴(kuò)張？面臨著一系列復(fù)雜問題，所以目前暫時(shí)不會(huì)設(shè)立該罪。[15]

關(guān)于從“收受禮金罪”的擬增設(shè)到暫未增設(shè)這一立法修訂過程，筆者認(rèn)為可以從兩方面去看待。一方面，立法者們已經(jīng)注意到“收受禮金”、“感情投資”的危害，意識(shí)到“為他人謀取利益”不應(yīng)該是官員收受財(cái)物構(gòu)成犯罪的門檻，欲將沒有為他人謀取利益的“收受禮金”、“感情投資”納入到犯罪之中。從這個(gè)角度來看，還是值得肯定的；但另一方面，確實(shí)正如煒衡職務(wù)犯罪研究中心研究員譚淼博士所說，我們不能因?yàn)槌霈F(xiàn)一個(gè)問題就設(shè)立一個(gè)新的罪名，必須首先考慮運(yùn)用法律解釋學(xué)的方法，利用現(xiàn)有罪名來解決收受禮金的問題。

結(jié)合筆者通篇對(duì)受賄罪“為他人謀取利益”的探究，筆者認(rèn)為，現(xiàn)有罪名（受賄罪）完全可以被用來解決“收受禮金”、“感情投資”問題，而解決“收受禮金”、“感情投資”的實(shí)踐問題和理論問題最好的辦法就是廢除受賄罪“為他人謀取利益”要件。

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中圖分類號(hào)：D924.392

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1671-864X（2016）06-0104-04

作者簡(jiǎn)介：戴曉宇，女，1996年3月出生，湖南岳陽(yáng)人，現(xiàn)就讀于湖南師范大學(xué)法學(xué)專業(yè)本科。