摘要： 各界對《專利法》修訂草案（送審稿）第八十五條規(guī)定的“標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可制度”存在著爭議。在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中，專利權(quán)人并不承擔(dān)絕對的專利信息披露義務(wù)。標(biāo)準(zhǔn)組織的知識產(chǎn)權(quán)政策中一般只是要求專利權(quán)人“盡合理的努力”及時地披露“必要專利”。而在司法實踐中，如何確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利的范圍，也往往是有爭議的。將不披露專利信息的行為一律視為默示許可，實際上相當(dāng)于規(guī)定了一個專利法定許可制度，雖然其法律效果類似于英國《專利法》中的強制背書當(dāng)然許可，但仍很有可能違背TRIPS協(xié)議規(guī)定的專利非授權(quán)許可必須“一事一議”的要求，并且和標(biāo)準(zhǔn)制定中專利信息披露的實際情況并不相符。因此，這個規(guī)定應(yīng)該加以修改完善，而任何一個完善方案都應(yīng)該遵循對未披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利行為的合理性進(jìn)行個案判斷的原則。

關(guān)鍵詞： 標(biāo)準(zhǔn)必要專利；默示許可；法定許可；當(dāng)然許可；侵權(quán)抗辯

中圖分類號：D923.42文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：10093060（2016）03010314

一、 對《專利法》修訂草案（送審稿）第八十五條的爭議

國家知識產(chǎn)權(quán)局于2011年11月啟動《專利法》“特別修改”工作以后，形成了《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》，于2013年1月上報國務(wù)院。在廣泛征求社會各界意見的基礎(chǔ)上，國家知識產(chǎn)權(quán)局對2013年《專利法》修訂草案（送審稿）作了進(jìn)一步補充完善，形成了新的《中華人民共和國專利法修訂草案（送審稿）》（以下簡稱草案）。國務(wù)院法制辦公室于2015年12月2日公布該草案，征求社會各界意見。①

這次修改的主要內(nèi)容之一是“促進(jìn)專利的實施和運用，實現(xiàn)專利價值”，其中包括“為處理好標(biāo)準(zhǔn)與專利的關(guān)系，規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可制度”②，即草案第八十五條（新增）：

參與國家標(biāo)準(zhǔn)制定的專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中不披露其擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的，視為其許可該標(biāo)準(zhǔn)的實施者使用其專利技術(shù)。

許可使用費由雙方協(xié)商；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，可以請求國務(wù)院專利行政部門裁決。當(dāng)事人對裁決不服的，可以自收到通知之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴。

這個草案規(guī)定出臺后，有兩種針鋒相對的意見。

一種意見認(rèn)為：“該條款寫入專利法，不僅彌補了我國專利法缺少專利默示許可的空白，而且有利于妥善處理標(biāo)準(zhǔn)與專利之間的關(guān)系，促進(jìn)先進(jìn)技術(shù)的推廣應(yīng)用，并對推動相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，維護(hù)專利權(quán)人、標(biāo)準(zhǔn)實施者和消費者各方利益具有重要意義?！雹?/p>

但也有強烈反對的聲音認(rèn)為：“目前，國際標(biāo)準(zhǔn)組織知識產(chǎn)權(quán)政策在這個問題上并沒有做出任何解讀，也很難達(dá)成一個意見，最終是由司法機構(gòu)進(jìn)行個案判斷。但世界范圍內(nèi)每一個國家的判決和判例都不一樣?！侥壳盀橹?，沒有任何一個國家對國家標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)必要專利用成文法的方式進(jìn)行限制。……中國標(biāo)準(zhǔn)的參與者即國家標(biāo)準(zhǔn)專利的權(quán)利人，受制于專利法修改草案的82條，《專利法》第四次修改草案曾經(jīng)在2015年4月形成征求意見稿向有關(guān)部門征求意見，該稿中涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可的規(guī)定，當(dāng)時是規(guī)定在第82條。參見：關(guān)于《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》的說明第（二十六）條，2015年4月2日，http：//www.sipo.gov.cn/zcfg/zcjd/201504/t20150402_1096196.html。但國際標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利人沒有參與中國標(biāo)準(zhǔn)制定，所以不受82條的約束。最終就是82條約束對象只是中國企業(yè)，相當(dāng)于只繳了中國企業(yè)的槍?！彼瘟剑骸秾＠ㄐ薷牟莅?2條——不要繳了中國企業(yè)的槍》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》網(wǎng)絡(luò)版，2015年11月25日，http：//www.chinaipmagazine.com/newsshow.asp？id=18483。

本文無力分析《專利法》草案規(guī)定的這個新制度將會對中國企業(yè)造成怎樣的后果和影響，而是通過考察這個規(guī)定產(chǎn)生的相關(guān)制度背景，分析該制度的真實性質(zhì)以及與國外相關(guān)制度（特別是英國的強制當(dāng)然許可制度）的區(qū)別，從而判斷該制度是否與我國加入的國際協(xié)定（TRIPS協(xié)議）相違背，最后提出完善該規(guī)定的建議。

二、 對不披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利行為的不同規(guī)制制度

1. 標(biāo)準(zhǔn)和專利行政主管部門就標(biāo)準(zhǔn)必要專利披露義務(wù)做出的規(guī)定

根據(jù)1989年4月1日起施行的《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》的規(guī)定：對需要在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一的技術(shù)要求，應(yīng)當(dāng)制定國家標(biāo)準(zhǔn)。《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》第6條。根據(jù)《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法實施條例》 （國務(wù)院令第53號，1990年4月6日發(fā)布并施行）第十一條的規(guī)定：對需要在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一的下列技術(shù)要求，應(yīng)當(dāng)制定國家標(biāo)準(zhǔn)（含標(biāo)準(zhǔn)樣品的制作）： （一）互換配合、通用技術(shù)語言要求；（二）保障人體健康和人身、財產(chǎn)安全的技術(shù)要求； （三）基本原料、燃料、材料的技術(shù)要求；（四）通用基礎(chǔ)件的技術(shù)要求； （五）通用的試驗、檢驗方法；（六）通用的管理技術(shù)要求；（七）工程建設(shè)的重要技術(shù)要求；（八）國家需要控制的其他重要產(chǎn)品的技術(shù)要求。國家標(biāo)準(zhǔn)分為強制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)。保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的標(biāo)準(zhǔn)和法律、行政法規(guī)規(guī)定強制執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)是強制性標(biāo)準(zhǔn)，其他標(biāo)準(zhǔn)是推薦性標(biāo)準(zhǔn)?！吨腥A人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》第7條。 制定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有利于推廣科學(xué)技術(shù)成果，做到技術(shù)上先進(jìn)?！吨腥A人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》第9條

事實上，很多先進(jìn)技術(shù)往往是受《專利法》保護(hù)的專利技術(shù)。因此，如果要通過國家標(biāo)準(zhǔn)的制定和實施來實現(xiàn)先進(jìn)技術(shù)在全國范圍內(nèi)的推廣和應(yīng)用，必然會面臨著將他人享有專利權(quán)的技術(shù)納入國家標(biāo)準(zhǔn)的問題。為此，2013年12月19日國家標(biāo)準(zhǔn)委、國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布《國家標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》，就在國家標(biāo)準(zhǔn)制定中專利信息的披露、專利實施許可、強制性國家標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的特殊規(guī)定等問題做出了規(guī)定，自2014 年1月1日起施行。根據(jù)該暫行規(guī)定的要求，國家標(biāo)準(zhǔn)中涉及的專利應(yīng)當(dāng)是必要專利，即實施該項標(biāo)準(zhǔn)必不可少的專利?！秶覙?biāo)準(zhǔn)涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》第4條。在國家標(biāo)準(zhǔn)制修訂的任何階段，參與標(biāo)準(zhǔn)制修訂的組織或者個人應(yīng)當(dāng)盡早向相關(guān)全國專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會或者歸口單位披露其擁有和知悉的必要專利，同時提供有關(guān)專利信息及相應(yīng)證明材料，并對所提供證明材料的真實性負(fù)責(zé)。參與標(biāo)準(zhǔn)制定的組織或者個人未按要求披露其擁有的專利，違反誠實信用原則的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。《國家標(biāo)準(zhǔn)涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》第5條。鼓勵沒有參與國家標(biāo)準(zhǔn)制修訂的組織或者個人在標(biāo)準(zhǔn)制修訂的任何階段披露其擁有和知悉的必要專利，同時將有關(guān)專利信息及相應(yīng)證明材料提交給相關(guān)全國專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會或者歸口單位，并對所提供證明材料的真實性負(fù)責(zé)?！秶覙?biāo)準(zhǔn)涉及專利的管理規(guī)定（暫行）》第6條。

但是，這個規(guī)定仍有不少模糊之處。比如，怎樣才能滿足“盡早”披露的要求？“按要求”披露的“要求”所指何意？怎樣的未披露行為才是“違反誠實信用原則”？尤其是，“承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”究竟是什么樣的責(zé)任，如何承擔(dān)該責(zé)任，該規(guī)定卻沒有做出任何規(guī)定和解釋，筆者也無法在其他法律法規(guī)中找到“承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任”的依據(jù)。因此，這個披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利的法律義務(wù)很大程度上成為“沒有牙齒的老虎”，中看而并不中用。這其實也反映了國家有關(guān)主管部門在該規(guī)定的制定中對于未按要求披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利的行為究竟如何進(jìn)行處置，如何追究法律責(zé)任，尚未找到明確的答案。

2. 反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的規(guī)則：對不披露行為進(jìn)行反壟斷審查

根據(jù)我國《反壟斷法》第五十五條的規(guī)定：經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法。那么，標(biāo)準(zhǔn)必要專利的權(quán)利人如果在參與標(biāo)準(zhǔn)制定過程中不披露其專利，是否會涉嫌濫用知識產(chǎn)權(quán)而違反《反壟斷法》第五十五條的規(guī)定呢？

對此，國家工商行政管理總局于2015年4月7日頒布的《關(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》國家工商行政管理總局令第74號公布。做出了規(guī)定，該規(guī)定于2015年8月1日實施。根據(jù)該規(guī)定， 經(jīng)營者不得在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中，利用標(biāo)準(zhǔn)（含國家技術(shù)規(guī)范的強制性要求）的制定，從事排除、限制競爭的行為。尤其是，具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，不得在參與標(biāo)準(zhǔn)制定的過程中，故意不向標(biāo)準(zhǔn)制定組織披露其權(quán)利信息或者明確放棄其權(quán)利，但是在某項標(biāo)準(zhǔn)涉及該專利后卻對該標(biāo)準(zhǔn)的實施者主張其專利權(quán)?！蛾P(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》第13條。如果經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭的行為構(gòu)成濫用市場支配地位的，由工商行政管理機關(guān)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款?！蛾P(guān)于禁止濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的規(guī)定》第17條。

這個規(guī)定對于經(jīng)營者在參與標(biāo)準(zhǔn)制定過程中不披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利而事后又主張專利權(quán)的行為規(guī)定了反壟斷的處罰措施，但是，認(rèn)定這個行為構(gòu)成違反《反壟斷法》需要符合一系列嚴(yán)格的條件，起碼包括：①經(jīng)營者具有市場支配地位；②不披露專利是沒有正當(dāng)理由的；③不披露專利是故意的。因此，是否能夠滿足這些條件，只能通過個案來分析判定，而并不能一概而論地認(rèn)為不披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利就會違反《反壟斷法》。

目前，國務(wù)院反壟斷法委員會也正在準(zhǔn)備制定有關(guān)規(guī)制濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的反壟斷指南。在已經(jīng)公布的幾個草案文本中，就披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利的義務(wù)和法律責(zé)任，也有所涉及。比如，國家工商行政管理總局起草了《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法指南（國家工商總局第七稿）》國家工商行政管理總局，2016年2月4日，http：//www.gov.cn/xinwen/201602/04/content_5039315.htm。，其中第28條做出了與上述規(guī)定基本一致的規(guī)定：“經(jīng)營者不得在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中，利用標(biāo)準(zhǔn)（含國家技術(shù)規(guī)范的強制性要求）的制定從事排除、限制競爭的行為。具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當(dāng)理由，在參與標(biāo)準(zhǔn)制定的過程中，故意不向標(biāo)準(zhǔn)制定組織披露其權(quán)利信息，或者明確放棄其權(quán)利，但是在某項標(biāo)準(zhǔn)涉及該專利后卻對該標(biāo)準(zhǔn)的實施者主張其專利權(quán)，會排除、限制相關(guān)市場的競爭。”《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷執(zhí)法指南（國家工商總局第七稿）》第28條。

在歐盟競爭法的執(zhí)法中，也曾就不披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利是否導(dǎo)致濫用市場支配地位的問題有過探討。張偉君：《規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用法律制度研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008年，第150153頁。由于標(biāo)準(zhǔn)，特別是高科技領(lǐng)域的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)變得越來越重要，歐共體委員會近年來對技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定中可能存在的“專利陷阱”（patent ambush）也予以了極大的關(guān)注。這里所謂的“專利陷阱”就是指，在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定過程中，對作為該標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)或關(guān)鍵的技術(shù)享有知識產(chǎn)權(quán)的企業(yè)，隱瞞或遲延披露其享有知識產(chǎn)權(quán)的事實，而在該標(biāo)準(zhǔn)確立后卻宣布或主張其權(quán)利的行為。歐共體委員會新聞公告：“Competition： Commission Welcomes Changes in ETSI IPR Rules to Prevent ‘Patent Ambush，” IP/05/1565，Brussels， 12th December 2005， http：//europa.eu.int/rapid/pressReleasesAction.do？reference=IP/05/1565&type=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en。在歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會（ETSI）一案中，歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會（ETSI）是一個負(fù)責(zé)歐洲信息和通訊技術(shù)（包括電信、廣播以及相關(guān)領(lǐng)域技術(shù)）標(biāo)準(zhǔn)化的獨立非營利組織，其成員包括來自歐洲內(nèi)外59個國家的654個信息通訊技術(shù)領(lǐng)域的制造商、網(wǎng)絡(luò)營運商、管理組織、服務(wù)提供商、研究機構(gòu)和用戶。信息截至2006年4月13日。http：//www.etsi.org/about_etsi/5_minutes/home.htm。該協(xié)會在1994年制定了“知識產(chǎn)權(quán)政策”，其中，關(guān)于如何披露“必要知識產(chǎn)權(quán)”（essential IPRs）所謂必要知識產(chǎn)權(quán)，簡單地講，是指某個知識產(chǎn)權(quán)已經(jīng)被包含在一個標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)，而且如果不使用該知識產(chǎn)權(quán)就將無法執(zhí)行該標(biāo)準(zhǔn)。要執(zhí)行該標(biāo)準(zhǔn)，唯一避免侵害該知識產(chǎn)權(quán)的途徑就是請求權(quán)利人的許可。參見ETSI “Guide on IPRs - Version of December 2005，” 第1.5條， http：//www.etsi.org/legal/documents/ETSI_Guide_on_IPRs.pdf。，第4.1條規(guī)定：“每一成員應(yīng)盡合理的努力將其已經(jīng)知曉的必要知識產(chǎn)權(quán)及時告知ETSI。尤其是，當(dāng)某一成員提交某一技術(shù)作為標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)規(guī)范的建議時，應(yīng)以誠實信用為基礎(chǔ)，使ETSI注意到若該建議被采納后任何可能成為關(guān)鍵的該成員的知識產(chǎn)權(quán)?！?第4.2條規(guī)定：“上述第4.1條規(guī)定的義務(wù)并不意味著成員有任何進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)檢索的義務(wù)?！雹邊⒁姟癊TSI Guide on IPRs - Version of December 2005，” 第4.5.1條， http：//www.etsi.org/legal/documents/ETSI_Guide_on_IPRs.pdf。在標(biāo)準(zhǔn)制定中通常在以下兩種情形下，會發(fā)生成員故意不披露必要知識產(chǎn)權(quán)：①代表某一成員參與某一技術(shù)部工作的代表實際上已經(jīng)知道了必要知識產(chǎn)權(quán)，然而該成員隱瞞不報；②某一成員在其職員中營造對參與ETSI毫無知覺地氛圍，目的在于避免其必要知識產(chǎn)權(quán)的披露并逃避公正、合理和非歧視（FRAND）的許可義務(wù)。參見“ETSI Guide on IPRs - Version of December 2005，” 第4.5.3.2條， http：//www.etsi.org/legal/documents/ETSI_Guide_on_IPRs.pdf。

歐共體委員會認(rèn)為在ETSI標(biāo)準(zhǔn)制定程序中，有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)政策（特別是第4.1條）不足以防止“專利陷阱”的出現(xiàn)，因此決定對ETSI的規(guī)章進(jìn)行調(diào)查。歐共體委員會新聞公告：“Competition： Commission Welcomes Changes in ETSI IPR Rules to Prevent ‘Patent Ambush，” IP/05/1565，Brussels， 12th December 2005， http：//europa.eu.int/rapid/pressReleasesAction.do？reference=IP/05/1565&type=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en。 2005年11月23日ETSI第46次大會接受了歐共體委員會競爭指導(dǎo)部（DG COMP）的意見，將上述第4.1條第一句修改為：“根據(jù)下面第4.2條，每一成員應(yīng)盡合理的努力，尤其是在其參與制定標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)規(guī)范期間，將必要知識產(chǎn)權(quán)以及時的形式告知ETSI。”⑦這個修改最重要的地方是刪除了“其已經(jīng)知曉的”字樣，避免成員以“尚未知曉”為借口來故意隱瞞必要知識產(chǎn)權(quán)。2005年12月12日，歐共體委員會宣布停止了對ETSI的調(diào)查，并鼓勵ETSI制定有關(guān)“事先許可”（exante licensing）的規(guī)定。事先許可，就是在一個標(biāo)準(zhǔn)確立之前，就對將來發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)許可使用費進(jìn)行規(guī)定或討論。參見共體委員會新聞公告：“Competition： Commission Welcomes Changes in ETSI IPR Rules to Prevent ‘Patent Ambush，” IP/05/1565，Brussels， 12th December 2005， http：//europa.eu.int/rapid/pressReleasesAction.do？reference=IP/05/1565&type=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en。ETSI案順利結(jié)案。

歐共體委員會在這里并沒有回答技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)制定中的“專利陷阱”是否違反了歐共體競爭法，但是“專利陷阱”會受到競爭法的關(guān)注是毫無疑問的。2002年6月17日在布魯塞爾舉行的美國律師協(xié)會關(guān)于國際標(biāo)準(zhǔn)的國際圓桌會議上，歐共體委員會競爭指導(dǎo)部的馬格達(dá)萊納·布瑞恩寧（Magdalena Brenning）指出：通過專利陷阱而訂立的標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定協(xié)議很可能被認(rèn)為是限制競爭的協(xié)議，因為正是由于這種不透明的程序才導(dǎo)致排除了事實上的或潛在的市場競爭的后果，根據(jù)歐共體條約第81（2）條這種標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定協(xié)議將是無效的。而故意隱瞞標(biāo)準(zhǔn)中的必要專利的企業(yè)，如果該企業(yè)在隱瞞該標(biāo)準(zhǔn)中的必要專利時還不具有支配地位，而后來由于該標(biāo)準(zhǔn)的成功使得其擁有了支配地位，條約第82條看來很難對此進(jìn)行約束；但是如果設(shè)置專利陷阱后，又在以后的許可中主張過度的價格或不公平的許可條件，或者拒絕許可的，就可能構(gòu)成濫用支配地位。Magdalena Brenning， “Competition and Intellectual Property Policy Implications of Late or No IPR Disclosure in Collective StandardSetting，” American Bar Associations International Roundtable on International Standards，17 June 2002， http：//europa.eu.int/comm/competition/speeches/text/sp2002_037_en.pdf.

美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）也對專利權(quán)人不披露標(biāo)準(zhǔn)專利做出過違反反托拉斯法的裁定。2002年5月，在Rambus案案情：JEDEC是一個以促進(jìn)電子元器件及其相關(guān)產(chǎn)品的發(fā)展為目的的標(biāo)準(zhǔn)制定組織，自20世紀(jì)90年代初，JEDEC開始為電腦存儲新一代技術(shù)制定標(biāo)準(zhǔn)SDRAMs 和DDRSDRAMs。Rambus公司主要通過專利授權(quán)作為基本的商業(yè)模式， 并不生產(chǎn)存儲器產(chǎn)品。Rambus在1992年加入了JEDEC，并參與了這個標(biāo)準(zhǔn)的制定。同時Rambus利用它在標(biāo)準(zhǔn)制定組織中了解到的相關(guān)信息， 進(jìn)一步修改其專利申請，使其專利覆蓋正在制定中的標(biāo)準(zhǔn)。Rambus在1996年退出了JEDEC。在其控制的存儲器私有標(biāo)準(zhǔn)Direct Rambus DRAM（DR DRAM）在市場上失敗之后，Rambus開始了專利侵權(quán)的訴訟，宣稱擁有SDRAM與DDR DRAM標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的專利權(quán)， 要求所有標(biāo)準(zhǔn)的實施者繳納專利授權(quán)費用。2000年，Rambus公司正式向美國弗吉尼亞州里士滿市（Richmond）聯(lián)邦地區(qū)法院起訴， 指控7家大型存儲器廠商侵犯SDRAM與DDR DRAM標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的四項專利權(quán)，同時威脅說：“那些期望通過反訴解決問題的公司將要比直接支付授權(quán)費用的公司付出更多的專利使用費?！辈⑶覍τ凇霸谠V訟中失敗的公司不授予專利使用權(quán)”。從2000年6月開始，包括東芝、日立、索尼在內(nèi)的多家日本公司開始讓步，申請從Rambus處獲得SDRAM技術(shù)的專利授權(quán)，但是很多公司也強烈反對Rambus的這種做法， 并開始積極反訴。參見丁蔚：《Rambus專利侵權(quán)訴訟與標(biāo)準(zhǔn)中知識產(chǎn)權(quán)的管理》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2007年第2期，第4546頁。中，F(xiàn)TC指控Rambus采用“非公平”的方法，企圖壟斷內(nèi)存芯片市場。FTC的主要理由有兩點：第一是Rambus在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中有義務(wù)披露它涉及的專利，但是它沒有披露；第二是它在制定標(biāo)準(zhǔn)的過程中故意修改專利申請覆蓋標(biāo)準(zhǔn)中可能涉及的專利。2006年8月2日，F(xiàn)TC最終裁定認(rèn)為Rambus的目的是誤導(dǎo)JEDEC成員相信Rambus不持有也沒有申請實施該標(biāo)準(zhǔn)生產(chǎn)的產(chǎn)品會涉及的有關(guān)專利，這是“通過欺騙的手段誤導(dǎo)DRAM內(nèi)存標(biāo)準(zhǔn)，企圖通過鎖定內(nèi)存產(chǎn)業(yè)，以實現(xiàn)壟斷的目的”，因此Rambus的行為構(gòu)成《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》（Federal Trade Commission Act）的第5條款項下的欺詐行為，而且，這種排他性的欺騙行為同時違反《謝爾曼法》第2條。2007年2月5日，F(xiàn)TC限制了Rambus在SDRAM和DDR SDRAM產(chǎn)品上的授權(quán)費用，并敦促Rambus必須遵守標(biāo)準(zhǔn)化組織的專利政策，以保證Rambus相關(guān)專利和專利申請在其參加的標(biāo)準(zhǔn)化組織中加以披露。FTC， “In the Matter of Rambus Incorporated，” http：//www.ftc.gov/os/adjpro/d9302/index.htm，轉(zhuǎn)引自丁道勤：《從Rambus案看標(biāo)準(zhǔn)化中專利權(quán)濫用的法律規(guī)制》，載《法律適用》，2012年第4期，第114頁。Rambus 上訴至哥倫比亞特區(qū)巡回上訴法院，該法院于2008年4月22日做出判決，推翻了FTC 的裁決。法院的質(zhì)疑主要集中在Rambus 的行為是否構(gòu)成反壟斷意義上的違法，是否滿足《謝爾曼法》第二條所要求的“不正當(dāng)獲取壟斷地位”這一前提。FTC 認(rèn)為，Rambus 由于未盡披露義務(wù)這一欺騙性行為而取得了在相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)市場上的壟斷地位。但是法院指出，F(xiàn)TC 的裁決中寫道，如若Rambus 事前進(jìn)行了披露，可能導(dǎo)致兩種結(jié)果，一是JEDEC這一標(biāo)準(zhǔn)組織決定不再使用Rambus 披露的專利技術(shù)；二是JEDEC 要求Rambus 同意以RAND 條款許可其專利，而JEDEC 依然將其專利納入標(biāo)準(zhǔn)。如果能夠證明第一種結(jié)果是必然成立的，那么可以認(rèn)定，Rambus 事后取得的壟斷地位完全是由于其“欺詐”行為導(dǎo)致的，屬于“不正當(dāng)獲取壟斷地位”。但是問題在于，F(xiàn)TC 沒有辦法證明這一點。第二種結(jié)果存在的可能性依然很大，在這種情況下，Rambus 依然有可能取得壟斷地位。因此，法院認(rèn)為，不能認(rèn)定Rambus壟斷地位本身是“不正當(dāng)獲取”的，而Rambus 依據(jù)這一地位索要較高的許可費用，也不能被認(rèn)定為違反了反壟斷法。522 F.3d 456， 380 U.S. App. D.C. 431. 轉(zhuǎn)引自劉曉春：《標(biāo)準(zhǔn)化組織專利披露政策相關(guān)規(guī)則在美國的新發(fā)展——解讀高通訴博通案》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2009年第2期。

可以看出，無論是歐盟還是美國，對于專利權(quán)人未披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利是否構(gòu)成壟斷行為，是否違反反壟斷法的分析和判定，也都是依據(jù)個案特定事實情況，而且是非常謹(jǐn)慎地做出的。

3. 司法機關(guān)的規(guī)則和判例：不披露構(gòu)成默示許可并成為侵權(quán)抗辯理由

我國司法機關(guān)在一些判例、解答和司法解釋中，對于專利權(quán)人參與標(biāo)準(zhǔn)制定的情況下，如何限制其專利權(quán)的行使，也做出了一定的回答。

遼寧省高院在審理原告季強、劉輝訴被告朝陽興諾公司專利侵權(quán)糾紛上訴案2006年5月19日，原告季強、劉輝獲得“混凝土樁的施工方法”發(fā)明專利（專利號ZL98101041.5）的獨占實施許可并支付使用費8萬元， 該專利經(jīng)專利權(quán)人同意， 已納入建設(shè)部的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《復(fù)合載體夯擴樁設(shè)計規(guī)程》，并向全國建筑行業(yè)推廣。同年，原告發(fā)現(xiàn)被告朝陽興諾公司在某項目的施工中使用的施工方法落入了涉案專利權(quán)利要求書記載的保護(hù)范圍內(nèi)，遂向法院起訴。一審法院判決朝陽興諾公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任， 賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及制止侵權(quán)的合理費用共計135000元。被告朝陽興諾公司不服，認(rèn)為自己按照建設(shè)部的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計、施工并無不當(dāng)，上訴至遼寧高院。參見鄧志偉、黃姝：《論技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中的專利默示許可抗辯規(guī)則之適用》，載《法律適用》，2013年第3期，第74頁。中，就被告朝陽興諾公司是否構(gòu)成專利侵權(quán)向最高人民法院請示。2008年7月8日，最高人民法院復(fù)函稱：“鑒于目前我國標(biāo)準(zhǔn)制定機關(guān)尚未建立有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)中專利信息的公開披露及使用制度的實際情況，專利權(quán)人參與了標(biāo)準(zhǔn)的制定或者經(jīng)其同意，將專利納入國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)的，視為專利權(quán)人許可他人在實施標(biāo)準(zhǔn)的同時實施該專利，他人的有關(guān)實施行為不屬于專利法第十一條所規(guī)定的侵犯專利權(quán)的行為。專利權(quán)人可以要求實施人支付一定的使用費，但支付的數(shù)額應(yīng)明顯低于正常的許可使用費；專利權(quán)人承諾放棄專利使用費的，依其承諾處理?！眳⒁娮罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于朝陽興諾公司按照建設(shè)部頒發(fā)的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)〈復(fù)合載體夯擴樁設(shè)計規(guī)程〉設(shè)計、施工而實施標(biāo)準(zhǔn)中專利的行為是否構(gòu)成侵犯專利權(quán)問題的函》（〔2008〕民三他字第4號）。這個規(guī)則被很多人視為我國最高人民法院認(rèn)可了在專利權(quán)人參與標(biāo)準(zhǔn)的制定或者同意將專利納入標(biāo)準(zhǔn)的情形下，視為專利權(quán)人已經(jīng)“默示許可”他人在實施標(biāo)準(zhǔn)的同時實施該專利，并可以此作為侵權(quán)抗辯的理由。

需要指出的是，最高人民法院的這個復(fù)函提到的“專利權(quán)人參與了標(biāo)準(zhǔn)的制定”的情形中，并未說明專利權(quán)人是否披露了其專利，因此，這似乎可以擴大解釋為：只要專利權(quán)人參與了標(biāo)準(zhǔn)的制定，如果專利權(quán)人沒有披露其專利，就構(gòu)成對該標(biāo)準(zhǔn)專利的“默示許可”，這可以成為專利侵權(quán)抗辯的理由。事實上，最高人民法院在2009年公布的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第二十條就明確了這個意思：“經(jīng)專利權(quán)人同意，專利被納入國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)制定組織公布的標(biāo)準(zhǔn)中，且標(biāo)準(zhǔn)未披露該專利的，人民法院可以認(rèn)定專利權(quán)人許可他人在實施該標(biāo)準(zhǔn)的同時實施其專利，但專利依法必須以標(biāo)準(zhǔn)的形式才能實施的除外?！眳⒁姡褐袊侣劸W(wǎng)，http：//www.chinanews.com/gn/news/2009/06-18/1740249.shtml，2009年6月18日。

但是，2016年4月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》對于標(biāo)準(zhǔn)專利的侵權(quán)抗辯問題的規(guī)定顯得更為謹(jǐn)慎了些《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（公開征求意見稿）第二十七條規(guī)定：非強制性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)明示所涉專利的信息，被訴侵權(quán)人以其實施該標(biāo)準(zhǔn)而無須專利權(quán)人許可為由主張不構(gòu)成專利侵權(quán)的，人民法院一般不予支持。但是，專利權(quán)人違反公平、合理、無歧視的原則，就標(biāo)準(zhǔn)所涉專利的實施許可條件惡意與被訴侵權(quán)人協(xié)商，被訴侵權(quán)人據(jù)此主張不停止實施行為的，人民法院一般應(yīng)予支持。標(biāo)準(zhǔn)所涉專利的實施許可條件，應(yīng)當(dāng)由專利權(quán)人、被訴侵權(quán)人協(xié)商確定；經(jīng)充分協(xié)商，仍無法達(dá)成一致的，可以請求人民法院確定。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平、合理、無歧視的原則，綜合考慮專利的創(chuàng)新程度及其在標(biāo)準(zhǔn)中的作用、標(biāo)準(zhǔn)所屬的技術(shù)領(lǐng)域、標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)、標(biāo)準(zhǔn)實施的范圍、相關(guān)的許可條件等因素，確定上述實施許可條件。法律、行政法規(guī)對實施標(biāo)準(zhǔn)中的專利另有規(guī)定的，從其規(guī)定。參見：中國法院網(wǎng)，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2014/07/id/1355338.shtml，2014年7月31日。。根據(jù)該解釋第24條的規(guī)定：推薦性國家、行業(yè)或者地方標(biāo)準(zhǔn)明示所涉必要專利的信息，被訴侵權(quán)人以實施該標(biāo)準(zhǔn)無須專利權(quán)人許可為由抗辯不侵犯該專利權(quán)的，人民法院一般不予支持。法釋〔2016〕1號，2016年1月25日最高人民法院審判委員會第1676次會議通過。然而，這個規(guī)定并沒有明確指出在專利權(quán)人未披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利的情況下，被告是否可以據(jù)此提出“默示許可（無須專利權(quán)人許可）”的侵權(quán)抗辯，雖然從該規(guī)定明確“明示所涉必要專利的信息”的情形下“不支持”這種侵權(quán)抗辯的表述來看，似乎反過來隱含著這樣的意思：在專利權(quán)人沒有明示或者沒有披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利的情形下，法院是有可能支持以此作為被告侵權(quán)抗辯的理由的，但是，這個抗辯理由的成立僅僅是在個案中具有可能性而已，而并非必然成立。

在美國法院審理的專利侵權(quán)糾紛案中，也有被告以專利權(quán)人未披露標(biāo)準(zhǔn)專利而提出抗辯的情形，但這種抗辯的成立同樣并不是一帆風(fēng)順的。比如，在上述Rambus案中，Rambus起訴指控Infineon在其某些電腦記憶產(chǎn)品設(shè)計中侵犯了Rambus的某些專利。由于Infineon公司和Micro、Hynix公司一起反訴Rambus在參與JEDEC標(biāo)準(zhǔn)化組織會議時，沒有按照知識產(chǎn)權(quán)政策的要求披露其在SDRAM標(biāo)準(zhǔn)關(guān)鍵技術(shù)的已有專利和正在申請的專利，2001年5月，美國弗吉尼亞聯(lián)邦法官判決Rambus敗訴，并撤銷其中3項指控。但是，Rambus在敗訴之后繼續(xù)上訴。2003年1月，聯(lián)邦巡回上訴法院推翻了弗吉尼亞州關(guān)于Rambus欺詐的裁決，裁定Rambus沒有欺詐行為。上訴法院認(rèn)為：①JEDEC僅僅鼓勵成員披露專利而不是強制成員披露專利；②JEDEC專利政策僅僅要求公司披露已經(jīng)獲得的專利，而沒有要求披露正在申請的、尚未獲得的專利；③Rambus沒有違反JEDEC專利政策，因為該政策僅僅鼓勵自愿披露標(biāo)準(zhǔn)中必要專利；④即使政策是強制性的，JEDEC也沒有說明未披露專利的處罰措施。2003年10月，根據(jù)聯(lián)邦上訴法庭的要求，此案返回弗吉尼亞重新審理。2005年3月，Rambus控告Infineon專利侵權(quán)案件達(dá)成協(xié)議，Infineon同意每3個月支付590萬美元作為授權(quán)費用。作為回報，雙方撤除全部針對對方的訴訟。丁道勤：《從Rambus案看標(biāo)準(zhǔn)化中專利權(quán)濫用的法律規(guī)制》，載《法律適用》，2012年第4期，第114頁。

美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）在2008 年12 月1日頒布了高通訴博通專利侵權(quán)糾紛案Qualcomm Incorporated v. Broadcom Corp.， 548 F.3d 1004 （2008）. 高通訴博通案件涉及的標(biāo)準(zhǔn)組織是JVT （Joint Video Team），其成立于2001 年，負(fù)責(zé)開發(fā)光盤壓縮技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)，并于2003 年5 月發(fā)布了H.264 標(biāo)準(zhǔn)。高通于2005 年10 月起訴博通，聲稱博通制造H.264 兼容產(chǎn)品的行為侵犯了其專利號為5452104和5576767的兩項專利， 參見劉曉春：《標(biāo)準(zhǔn)化組織專利披露政策相關(guān)規(guī)則在美國的新發(fā)展——解讀高通訴博通案》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2009年第2期。的二審判決，對于標(biāo)準(zhǔn)化組織成員的專利披露義務(wù)再次表明了立場。在一審過程中，盡管高通一再堅決否認(rèn)自己參與了JVT 的標(biāo)準(zhǔn)化活動，最后法院查明高通早在2002 年1 月就已經(jīng)參與到JVT 的活動中去，而且，高通在H.264 標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布之前，一直沒有向JVT 披露自己擁有的104 和767 這兩項專利。一審判決認(rèn)為，高通未披露上述兩項專利的行為違反了其應(yīng)承擔(dān)的披露義務(wù)，因此構(gòu)成了權(quán)利放棄（waiver），判決高通的這兩項專利對世不可實施（unenforceable against the world）。Qualcomm Inc. v. Broadcom Corp.， No. 05CV1958， 2007 U.S. Dist. LEXIS 28211， at 34 （S.D. Cal. Mar. 21， 2007）. 轉(zhuǎn)引自劉曉春：《標(biāo)準(zhǔn)化組織專利披露政策相關(guān)規(guī)則在美國的新發(fā)展——解讀高通訴博通案》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2009年第2期。高通將案件上訴到CAFC。二審要解決的有四個問題：第一，是否存在披露義務(wù)；第二，披露義務(wù)的范圍；第三，如何判斷是否違反了披露義務(wù)；第四，法律救濟(jì)，或者說是法律責(zé)任。一審法院基于權(quán)利放棄這一衡平法上的救濟(jì)形式，判決高通的兩項專利對世不可實施，這一點遭到CAFC 的改判。CAFC 在認(rèn)定高通的行為構(gòu)成“默認(rèn)權(quán)利放棄”之后，又進(jìn)一步指出，權(quán)利放棄所導(dǎo)致的衡平法上的責(zé)任應(yīng)當(dāng)“公平、公正、能夠衡平地反映不當(dāng)行為（的程度）”。在本案中，由于高通的不當(dāng)行為僅限于H.264 標(biāo)準(zhǔn)制定過程之中，因此其權(quán)利放棄后果也應(yīng)當(dāng)僅限于所有實施H.264 標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，也就是說，高通的兩項專利僅針對實施H.264 標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品而不可實施，這就大大縮小了法律責(zé)任的范圍。劉曉春：《標(biāo)準(zhǔn)化組織專利披露政策相關(guān)規(guī)則在美國的新發(fā)展——解讀高通訴博通案》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2009年第2期。

需要強調(diào)的是，不管是中國法院認(rèn)為的“默示許可”，還是美國法院認(rèn)定的“默認(rèn)權(quán)利放棄”或者“欺詐”，最終導(dǎo)致的法律效果都是不披露標(biāo)準(zhǔn)專利僅僅是可能成為侵權(quán)抗辯的理由，而并不意味著因為不披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利而導(dǎo)致任何人都可以未經(jīng)專利權(quán)人的許可而實施該專利；而且，這個抗辯的成立與否是需要法官結(jié)合案件事實來個案判定的，不能簡單地認(rèn)為不披露標(biāo)準(zhǔn)專利必然可以對抗專利權(quán)人的侵權(quán)指控。

三、 專利法修改草案“標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可制度”存在的問題

2015年4月1日國家知識產(chǎn)權(quán)局公布的《關(guān)于〈中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）〉的說明》第26條對該草案新增的第八十二條（新增X9條，現(xiàn)草案第85條：參與國家標(biāo)準(zhǔn)制定的專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中不披露其擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的，視為其許可該標(biāo)準(zhǔn)的實施者使用其專利技術(shù)。許可使用費由雙方協(xié)商；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由地方人民政府專利行政部門裁決。當(dāng)事人對裁決不服的，可以自收到通知之日起三個月內(nèi)向人民法院起訴）國家知識產(chǎn)權(quán)局：《關(guān)于就〈中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）〉公開征求意見的通知》，http：//www.sipo.gov.cn/tz/gz/201504/t20150401_1095939.html，2015年4月1日，以及《中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）》條文對照，http：//www.sipo.gov.cn/ztzl/ywzt/zlfjqssxzdscxg/xylzlfxg/201504/t20150401_1095940.html。做出了如下的說明：

妥善處理標(biāo)準(zhǔn)和專利之間的關(guān)系對于促進(jìn)先進(jìn)技術(shù)的推廣應(yīng)用，推動相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，維護(hù)專利權(quán)人、標(biāo)準(zhǔn)實施者和消費者各方利益具有重要意義。參與標(biāo)準(zhǔn)制定的專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則，盡合理努力披露自己擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利。為了防止參與標(biāo)準(zhǔn)制定的專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中不披露其擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，將其擁有的專利技術(shù)納入標(biāo)準(zhǔn)中，在標(biāo)準(zhǔn)實施后又通過專利“挾持”標(biāo)準(zhǔn)實施者，損害標(biāo)準(zhǔn)實施者和消費者利益，專利法有必要對此種行為進(jìn)行規(guī)制。

為了平衡專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實施者和消費者的利益，結(jié)合國內(nèi)外的法律實踐，草案規(guī)定了標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可制度，即參與標(biāo)準(zhǔn)制定的專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中不披露其擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的，視為其許可該標(biāo)準(zhǔn)的實施者使用其專利技術(shù)，在此情形下專利權(quán)人無權(quán)起訴標(biāo)準(zhǔn)實施者侵犯其標(biāo)準(zhǔn)必要專利。但默示許可不等于免費許可，專利權(quán)人仍有權(quán)要求標(biāo)準(zhǔn)實施者支付合理的使用費。使用費的數(shù)額不能由專利權(quán)人單方?jīng)Q定，而是由當(dāng)事人自行協(xié)商；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由地方人民政府專利行政部門裁決；對裁決不服的，可以向人民法院起訴。國家知識產(chǎn)權(quán)局：《關(guān)于〈中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）〉的說明》，http：//www.sipo.gov.cn/zcfg/zcjd/201504/t20150402_1096196.html，2015年4月2日。

從上述立法解釋來看，草案這一條規(guī)定的“視為許可”在性質(zhì)上屬于“默示許可”，其法律意義似乎在于使得“專利權(quán)人無權(quán)起訴標(biāo)準(zhǔn)實施者侵犯其標(biāo)準(zhǔn)必要專利”，而“無權(quán)起訴”似乎與我國司法實踐中人民法院將不披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利作為侵權(quán)抗辯理由的做法是一致的。

但是，在該草案條文的正文中，既沒有規(guī)定專利權(quán)人在已經(jīng)“盡合理努力”卻沒有披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利的情形下是否仍然可以視為“默示許可”，也沒有顯示這只是一個侵權(quán)抗辯理由或者說只是一個不構(gòu)成侵權(quán)的例外。相反，從該條文規(guī)定“許可使用費由雙方協(xié)商；雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由地方人民政府專利行政部門裁決”來看，似乎意味著一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利一旦是未曾被披露的，專利權(quán)人不僅“無權(quán)起訴”（被告可以此對抗專利權(quán)人的訴訟請求），而且任何一個需要實施該標(biāo)準(zhǔn)專利的企業(yè)只要支付了一定的使用費，就可以未經(jīng)許可而實施該專利。如果這樣，那么，這就不僅僅是在侵權(quán)糾紛的個案中對抗專利權(quán)的侵權(quán)指控的理由了，而是相當(dāng)于在這種情形下對該專利設(shè)定了一個“法定許可”，以至于任何一家企業(yè)都可以在支付使用費的情況下實施該標(biāo)準(zhǔn)專利了，甚至是可以先未經(jīng)許可而直擊實施該專利，然后再進(jìn)行許可費的磋商或者裁定。因此，與其說這是一個“默示許可制度”，不如說這是一個“強制”或“法定”許可制度。

僅僅作為侵權(quán)抗辯理由的“默示許可”與可以直接實施的“法定許可”在法律效果上是有很大差異的。

首先，如果只是作為侵權(quán)抗辯理由的話，未經(jīng)許可的專利實施人并不知道自己的行為是否會構(gòu)成侵權(quán)，也不知道是否會被責(zé)令停止侵權(quán)，因此，他可能懾于不確定的侵權(quán)法律風(fēng)險而不敢輕易實施該專利；但是，在法律明文規(guī)定“視為許可”的話，需要實施該標(biāo)準(zhǔn)必要專利的人就可以直接實施而無所顧忌。

其次，如果“默示許可”構(gòu)成侵權(quán)抗辯理由的話，其結(jié)果應(yīng)該是被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)，因此法院就不應(yīng)再判令被告停止侵權(quán)和賠償損失；但在“法定許可”的制度下，卻會涉及專利使用費的談判和支付問題。而這次《專利法》修改草案中，又巧妙地增加了一個政府機關(guān)的裁決權(quán)力：對于使用費，雙方不能達(dá)成協(xié)議的，由地方人民政府專利行政部門裁決。也許，這才是該草案將一個侵權(quán)抗辯理由有意無意地引向法定許可制度的內(nèi)在動機。

不僅如此，筆者以為，這個名為“默示許可”實為“法定許可”的制度還可能存在以下幾個問題：

1. 可能違反TRIPS協(xié)議關(guān)于非授權(quán)許可的規(guī)定

眾所周知，TRIPS協(xié)議所允許的 “未經(jīng)授權(quán)”的使用專利，僅僅限于個案的、有條件的強制許可，這種強制許可只頒發(fā)給特定的申請人，而不是任何人都可以“未經(jīng)授權(quán)”地實施。根據(jù)TRIPS協(xié)議第31條關(guān)于“未經(jīng)權(quán)利持有人授權(quán)的其他使用”的規(guī)定，如一成員的法律允許未經(jīng)權(quán)利持有人授權(quán)即可對一專利的客體作其他使用“其他使用”指除第30條允許的使用以外的使用。第30條規(guī)定的是：授予權(quán)利的例外，即各成員可對專利授予的專有權(quán)規(guī)定有限的例外，只要此類例外不會對專利的正常利用發(fā)生無理抵觸，也不會無理損害專利所有權(quán)人的合法權(quán)益，同時考慮第三方的合法權(quán)益。，應(yīng)遵守一系列的規(guī)則限制，其中首要的限制是：授權(quán)此種使用應(yīng)一事一議。

如果說，我國司法實踐中已經(jīng)存在的不披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利的“默示許可”抗辯制度，以及有的外國專利法中規(guī)定的“默示許可”制度尚能滿足TRIPS協(xié)議對于“非授權(quán)許可”需要經(jīng)過“一事一議”的規(guī)定的話，那么，我國上述《專利法》修改草案第85條規(guī)定的“默示許可”制度（實為“法定許可”）就可能與TRIPS協(xié)議的要求相違背了。

法定許可和默示許可一樣，雖然都是屬于一種“非自愿許可”或者說法律允許的“未經(jīng)授權(quán)的使用”，但是兩者還是有所不同。以美國為例，在美國法中，確實存在知識產(chǎn)權(quán)的“默示許可”制度，即：無論專利權(quán)人是否具有授權(quán)許可的真實意圖，根據(jù)某一特定案件的事實與情形——例如，根據(jù)交易的過程——而可能產(chǎn)生默示許可。③④[美]Jay Dratler：《知識產(chǎn)權(quán)許可》，王春燕等譯，北京：清華大學(xué)出版社，2003年，第151、第184185、184頁。有關(guān)默示許可的大部分案件涉及專利——如果專利產(chǎn)品被銷售后用作更大設(shè)備的組成部分，而該設(shè)備被另外不同的專利請求所覆蓋，并且在組成部分被出售時對此未予以說明，或者它是被用于專利方法中的，則仍有可能被要求獲得許可，這是最經(jīng)常出現(xiàn)默示許可爭議的兩種情況。③但是，并沒有簡單的公式可以決定何時發(fā)生默示的專利許可，而且，一般原則也過于模糊，因而在對于一些相近似的案件做出判決時無甚大用。④而且，“與任何其他的默示合同一樣，默示許可產(chǎn)生于當(dāng)事人的客觀行為，而一個理性的人可以將此作為一種暗示，認(rèn)為已經(jīng)達(dá)成了一個協(xié)議”。Medeco Security Locks，Inc. v. Lock Technology Corp.， 199 U.S. P. Q. （BNA） 519， 524 （S.D.N.Y. 1976）。轉(zhuǎn)引自，同前注，第185頁。可見，在美國法中，默示許可問題一般是在專利侵權(quán)糾紛案件中產(chǎn)生的，是被告用來作為侵權(quán)抗辯的一個理由，而默示許可的成立與否只能依據(jù)個案的特定情形來加以判定，而并不存在絕對可以適用的情形。因此，美國法中的“默示許可”制度，仍然是符合TRIPS協(xié)議的要求的。

但是，按照我國上述《專利法》修改草案第85條的所謂“默示許可”規(guī)則，一旦參與國家標(biāo)準(zhǔn)制定的專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中被確認(rèn)未披露其擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的，任何人就可以未經(jīng)專利權(quán)人授權(quán)而實施該專利，甚至無須和專利權(quán)人達(dá)成許可使用費的協(xié)議，而留待有關(guān)部門或法院裁決就行。且不說“未披露其擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利”是否就應(yīng)該意味著“默示許可”，單就這個“默示許可”可以不經(jīng)“一事一議”而實行，就已經(jīng)和TRIPS協(xié)議第31條所規(guī)定的“一事一議”要求相悖了。

2. 在外國法中無先例可循且不同于英國強制當(dāng)然許可制度

上述《關(guān)于〈中華人民共和國專利法修改草案（征求意見稿）〉的說明》第26條中提到：為了平衡專利權(quán)人與標(biāo)準(zhǔn)實施者和消費者的利益，“結(jié)合國內(nèi)外的法律實踐”，草案規(guī)定了標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可制度。這似乎意味著這樣的專利默示許可制度，是有同樣的外國法可循的。

但是，在國外法中，特別是在美國法中，如前所述，對于未披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利的行為，美國法院并非是按照“默示許可”的理由來處理的，而是按照“欺詐”（Rambus案）或者“放棄權(quán)利”（高通案）的理由來處理的。而且，無論是在美國專利法，還是在德國專利法中，都沒有規(guī)定所謂的標(biāo)準(zhǔn)必要專利“默示許可”（或者“強制許可”）的制度。

在筆者目前所盡力查找的法律文獻(xiàn)范圍內(nèi)，就法律效果而言，唯一和上述專利法草案中規(guī)定的未披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利的默示許可制度有點相似的是：英國專利法中尚存的強制背書“當(dāng)然許可制度”。當(dāng)然許可（licences of right）最早出現(xiàn)在1919年修訂的英國1907年專利法“強制許可與取消”一節(jié)中。1919年修訂的英國1907年專利法第24條則規(guī)定了在專利上背書“當(dāng)然許可”的制度。J. R. Jones， Terrell， 8th edition， 1934， p.280， p.324.“當(dāng)然許可”既可以是自愿背書，也可能是根據(jù)審查官的命令強制背書。J. R. Jones， Terrell， 8th edition， 1934， p.280。自愿背書當(dāng)然許可自然是法律所要鼓勵的，因此，英國專利法規(guī)定該專利的維持費可以減半收取。參見Patent and Design Act， 1907 （as amended up to 12th July 1932），第24（1）（f）條。如果是強制背書，就相當(dāng)于一個總的強制許可，只不過在強制背書“當(dāng)然許可”后，任何人只要認(rèn)為某個專利產(chǎn)品的生產(chǎn)還有市場空間，都可以通過“當(dāng)然許可”來實施專利，而無須再一一申請強制許可了。這是強制許可與強制背書當(dāng)然許可之間的主要差異。在英國1907年專利法中，強制背書“當(dāng)然許可”與強制許可一樣，是對“濫用專利權(quán)”的一個救濟(jì)措施。根據(jù)該法第27（3）（a）條規(guī)定：在滿足濫用專利壟斷權(quán)的案件已經(jīng)成立的條件下，專利審查官可以命令該專利背書“當(dāng)然許可”（licences of right）。張偉君：《規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用法律制度研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008年，第287頁。專利強制背書當(dāng)然許可后，任何人可以在任何時間有權(quán)獲得該專利許可（包括被訴侵害該專利權(quán)的人）。Patent and Design Act， 1907 （as amended up to 12th July 1932），第24（1）（a）、（e）條。英國1949年專利法更加突出了強制背書當(dāng)然許可在強制許可中的地位。關(guān)于強制背書當(dāng)然許可的措施繼續(xù)規(guī)定在該法第37條和45（2）條中，另外，該法新增加的第40條另行規(guī)定了兩種特殊的“應(yīng)官方申請”（on application of Crown）而強制背書當(dāng)然許可的情形：

①根據(jù)政府部門的申請而強制背書。根據(jù)1949年專利法第40（1）條的規(guī)定，在專利授權(quán)后三年后，任何政府部門可以隨時向?qū)＠麑彶楣偕暾堅谠搶＠媳硶爱?dāng)然許可”，或者向在申請書中列明的所有人頒發(fā)該專利許可。這種強制許可的申請理由、條件、程序與一般的強制許可完全一樣，但是由于其申請人為政府部門，它自身不可能作為被許可人去實施專利，所以就背書“當(dāng)然許可”讓所有有興趣和能力實施該專利的人去實施或者由事先確定的數(shù)個人去實施。而且，在一個專利的實施與公共利益相關(guān)的時候，由政府部門出面申請強制許可，更具有可能性和正當(dāng)性。在許多企業(yè)都希望強制實施該專利的情形下，還可以避免一一申請強制許可帶來的程序上的麻煩。張偉君：《規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用法律制度研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008年，第289頁。

②根據(jù)壟斷委員會（現(xiàn)“競爭委員會”）報告而強制背書。根據(jù)1949年專利法第40條（3）、（4）規(guī)定：在壟斷或限制性做法委員會根據(jù)1948年《壟斷和限制性做法（調(diào)查與控制）法》第9條向英國下議院提交報告之日起三個月后，下議院可以通過決議宣布報告中的壟斷或限制性條件已經(jīng)或可能違背公共利益（public interest），這時，有關(guān)政府主管部門（competent authority，1969年后改為“國務(wù)秘書”）根據(jù)Monopolies and Restrictive Practices （Inquiry and Control） Act 1948第10（2）條規(guī)定：有關(guān)政府主管部門和權(quán)威有權(quán)做出命令，宣布上述壟斷或限制性做法為非法。這些部門和權(quán)威包括貿(mào)易委員會、供給部長、勞工部長、能源部長、衛(wèi)生部長、漁農(nóng)部長、糧食部長、國務(wù)秘書等。參見：Peter Meinhardt， Inventions， Patents and Monopoly， 2nd edition， London： Steven & Sons Ltd.， 1950， p.295。根據(jù)S. I. 1969 No. 1534， 改為“國務(wù)秘書”，參見J.R. Jones， Terrell， 12th edition， 1971， p.444， note 5.可以請求專利審查官做出一個救濟(jì)的命令。專利審查官將考慮上述決議中提到的違背公共利益的條件是否包括：（a）專利權(quán)人頒發(fā)的許可證所包含的條件限制了被許可人對發(fā)明的利用，或者限制了專利權(quán)人頒發(fā)其他許可證的權(quán)利；（b）專利權(quán)人拒絕以合理條件頒發(fā)許可證。如果存在上述情形，專利審查官可以命令刪除或修改這種條件，或者命令（或同時命令）專利權(quán)人對該專利背書“當(dāng)然許可”。英國1949年專利法第40（3）＼＼（4）條，參見Peter Meinhardt， Inventions， Patents and Monopoly， 2nd edition， 1950， pp. 295296。這個規(guī)定在現(xiàn)行有效的1977年專利法第51條中基本沒有變化。Simon Thorley， et al.， Terrell， 16th edition， 2006， p.461.

英國1977年專利法關(guān)于強制背書當(dāng)然許可的規(guī)定基本上延續(xù)了1949年專利法。但是，根據(jù)1999年7月29日生效的《The Patents and Trade Marks （World Trade Organisation） Regulations 1999》對英國1977年專利法第48條的修改，這個強制背書當(dāng)然許可的規(guī)定被刪除了，雖然政府部門仍然可以申請強制許可，但是被許可人僅僅限于申請書中所明確列明的人。根據(jù)Patent Act 1977， s. 48（1）（c）， 在政府部門申請的情況下，可以強制背書當(dāng)然許可。參見William Aldous， Terrell， 13th edition， 1982， p.516， p.300；以及David Young， et al.， Terrell， 14th edition， 1994， p.323。根據(jù)The Patents and Trade Marks （World Trade Organisation） Regulations 1999， 英國1977年專利法第48（1）（c）和第48（2）（c）規(guī)定不再根據(jù)政府部門的申請強制背書當(dāng)然許可。www.wipo.org/clea/docs_new/pdf/en/gb/gb117en.pdf。

在TRIPS協(xié)議背景下，英國的強制背書當(dāng)然許可至今仍然作為強制許可措施的一個重要形式規(guī)定在其專利法中，包括濫用專利時的強制背書以及根據(jù)競爭委員會的報告進(jìn)行強制背書兩個情形。而且，這個制度直接影響了印度等英殖民地國家的專利強制許可立法。張偉君：《規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用法律制度研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008年，第291頁。那么，如果專利強制背書當(dāng)然許可后，任何人可以在任何時間有權(quán)獲得該專利許可，這是否會與TRIPS協(xié)議的“一事一議”要求相違背呢？

筆者以為，英國專利法中的強制背書當(dāng)然許可制度與我國上述專利法修改草案第85條規(guī)定的默示許可制度之間有一個重要的區(qū)別是：在強制背書當(dāng)然許可的情形，仍然需要有關(guān)機構(gòu)對于是否強制背書當(dāng)然許可做出“一事一議”的決定——或者是由某個政府部門向?qū)＠稚暾垙娭票硶?dāng)然許可，以便于眾多企業(yè)實施專利，或者是根據(jù)英國下議院的決議，由國務(wù)秘書向?qū)＠稚暾垙娭票硶?dāng)然許可?？梢?，這樣的強制背書當(dāng)然許可是非常偶然或個別的情形。但是，我國上述專利法修改草案第85條規(guī)定的所謂默示許可制度，并沒有規(guī)定由哪個機構(gòu)（或人民法院，或?qū)＠鞴懿块T，或標(biāo)準(zhǔn)主管部門）來確定該專利是否屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利以及專利權(quán)人是否未合理地披露該專利，也沒有規(guī)定只有該機構(gòu)確認(rèn)該專利權(quán)人的未披露行為可以“視為許可”后，他人才可以實施該標(biāo)準(zhǔn)必要專利。因此，即便英國的專利強制背書當(dāng)然許可制度與我國專利法修改草案規(guī)定的所謂默示許可制度在法律效果上有一定的相似之處，但是，其產(chǎn)生的機制和程序并不一定相同。即使英國的專利強制背書當(dāng)然許可制度沒有違反TRIPS協(xié)議的問題，我們?nèi)詿o法得出該草案規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可制度也不會違反TRIPS協(xié)議的結(jié)論。

3. 標(biāo)準(zhǔn)必要專利披露義務(wù)的范圍具有不確定性

我國專利法修改草案第85條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)必要專利默示許可制度實質(zhì)上是給參與標(biāo)準(zhǔn)制定的專利權(quán)人設(shè)定了強制披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利的法定義務(wù)。那么，這樣的法定義務(wù)是否合理？在某些情形下，是否存在專利權(quán)人不披露該專利的合理理由呢？

事實上，在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中，專利權(quán)人應(yīng)該盡到多大范圍的信息披露義務(wù)，或者說，何謂標(biāo)準(zhǔn)必要專利，這是一個非常具有爭議的問題，專利權(quán)人的專利信息披露義務(wù)的邊界并不是非常清晰的。因此，在標(biāo)準(zhǔn)組織的知識產(chǎn)權(quán)政策中，對標(biāo)準(zhǔn)組織成員所要盡到的披露義務(wù)也只能做出原則性的要求。比如，如前所述，2005年11月23日歐共體委員會競爭指導(dǎo)部（DG COMP）給標(biāo)準(zhǔn)組織ETSI第46次大會提出的有關(guān)信息披露問題的意見是：“……每一成員應(yīng)盡合理的努力，尤其是在其參與制定標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)規(guī)范期間，將必要知識產(chǎn)權(quán)以及時的形式告知ETSI?！眳⒁奅TSI Guide on IPRs - Version of December 2005， 第4.5.1條。http：//www.etsi.org/legal/documents/ETSI_Guide_on_IPRs.pdf。轉(zhuǎn)引自張偉君：《規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用法律制度研究》，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008年第一版，第151頁。這里?！氨M合理的努力”和“必要知識產(chǎn)權(quán)”就都是非常具有彈性，有很大解釋空間的詞語。

在美國，標(biāo)準(zhǔn)必要專利披露義務(wù)的范圍也是比較微妙而棘手的一個問題。這一問題之所以棘手，就在于成員對于披露義務(wù)的范圍和程度十分敏感。一方面，范圍過寬，就會加重標(biāo)準(zhǔn)組織成員的負(fù)擔(dān)，減弱他們參加標(biāo)準(zhǔn)化組織的積極性；另一方面，范圍過窄，就會減少標(biāo)準(zhǔn)化過程中的信息交流，出現(xiàn)典型的專利“阻抑”情況。④⑤⑥劉曉春：《標(biāo)準(zhǔn)化組織專利披露政策相關(guān)規(guī)則在美國的新發(fā)展——解讀高通訴博通案》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2009年第2期，第31、31、32、32頁。在上述Rambus 案Rambus Inc. v. Infineon Technologies AG， 318 F. 3d at 1100.中，美國聯(lián)邦巡回上訴法院法院（CAFC）曾經(jīng)就披露的范圍提出了一個原則：具有成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利的合理可能性（reasonably might be necessary）。當(dāng)一個合理的競爭者預(yù)見到不獲得這個專利的許可自己就無法實施該標(biāo)準(zhǔn)時，這個專利就落入“合理可能必要”的范圍之內(nèi)。④但是，法院進(jìn)一步認(rèn)為：在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中，即使Rambus公司主觀上相信其專利或?qū)＠暾垖⒊蔀閷嵤?biāo)準(zhǔn)的必要專利，但是在標(biāo)準(zhǔn)制定完成后，客觀上來說Rambus 公司的專利并不是針對標(biāo)準(zhǔn)最終方案的必要專利，那么，Rambus 公司那些未經(jīng)披露的專利和專利申請就不落入“合理可能必要”的范圍，亦即Rambus公司沒有違反披露義務(wù)，因此也就沒有構(gòu)成欺詐（Fraud）。⑤因此，如Rambus 判決所強調(diào)的：“合理可能必要”原則是一個客觀的原則，而不是一個主觀的原則。盡管如此，對于何謂“合理可能必要”的判定并非易事，在做出Rambus 判決的三名法官雷德（Rader）、布萊森（Bryson）和普羅斯特（Prost）間也存在不同意見。普羅斯特法官撰寫了反對意見（dissent opinion），針對的焦點之一就是Rambus 公司所承擔(dān)的應(yīng)當(dāng)披露專利的范圍。普羅斯特法官認(rèn)為：這樣的披露范圍太窄了。其主要理由有兩點：第一，嚴(yán)格客觀的“合理可能必要”原則要求在確定披露范圍時，首先要對所涉專利的每項權(quán)利要求都進(jìn)行專業(yè)的分析，這在標(biāo)準(zhǔn)化過程當(dāng)中幾乎是不可能的。第二，標(biāo)準(zhǔn)化是一個動態(tài)的過程，涉及多個提案的討論和研究， 不可能在標(biāo)準(zhǔn)制定完成前，僅要求披露最終標(biāo)準(zhǔn)方案的必要專利，因為這只能在標(biāo)準(zhǔn)制定結(jié)束后才可以確定。因此，在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中需要披露的專利范圍，應(yīng)當(dāng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于最終標(biāo)準(zhǔn)方案的實際必要專利的范圍。⑥在高通訴博通案的二審判決中Qualcomm Incorporated v. Broadcom Corp.， 548 F.3d 1004 （2008）.，美國聯(lián)邦巡回上訴法院形式上看起來是對Rambus 案確立的“合理可能必要”原則的忠實適用，但是在披露義務(wù)的范圍的認(rèn)定上，同一規(guī)則的適用卻產(chǎn)生了截然不同的結(jié)果。而高通案二審判決的執(zhí)筆人恰好是上述普羅斯特法官。在二審過程中，高通公司申辯“合理可能必要”原則應(yīng)該等同于“實際必要”（即實際成為最終標(biāo)準(zhǔn)方案必要專利）的范圍。普羅斯特法官對此進(jìn)行了駁斥，認(rèn)為“合理可能必要”的范圍應(yīng)當(dāng)大于“實際必要專利”的范圍。而在具體認(rèn)定高通公司涉案專利是否落入“合理可能必要”范圍之內(nèi)時，法官使用了許多高通公司的主觀認(rèn)知因素作為認(rèn)定依據(jù)， 做出了肯定的判斷。因此，在某種意義上，高通判決重新解釋了“合理可能必要”原則，使其大于Rambus 判決中描述的范圍。劉曉春：《標(biāo)準(zhǔn)化組織專利披露政策相關(guān)規(guī)則在美國的新發(fā)展——解讀高通訴博通案》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2009年第2期，第31頁?？梢?，美國的法官們雖然對于“合理可能必要”原則達(dá)成了共識，但是，在實際適用中仍然存在分歧之處，并導(dǎo)致了截然不同的判決結(jié)果。

總之，在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中，專利權(quán)人并不承擔(dān)絕對的專利信息披露義務(wù)。標(biāo)準(zhǔn)組織的知識產(chǎn)權(quán)政策中一般只是要求專利權(quán)人“盡合理的努力”披露“必要專利”。而在司法實踐中，如何確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利的范圍，也往往是有爭議的。因此，我國《專利法》第四次修訂草案將專利權(quán)人未披露標(biāo)準(zhǔn)必要專利一律視為“默示許可”，需要實施該技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的所有企業(yè)都可以未經(jīng)許可而實施專利，這很有可能違背國際公約的規(guī)定，也罕有國外立法和司法實踐可以用來借鑒，并且和標(biāo)準(zhǔn)制定中專利信息披露的實際情況并不相符。因此，這個規(guī)定無論在法律理論上，還是在實踐價值上，都值得我們進(jìn)一步反思和斟酌。

四、 對《專利法》第四次修訂草案（送審稿）第八十五條的修改意見

根據(jù)上述對《專利法》第四次修訂草案（送審稿）第八十五條所存在問題的分析，筆者認(rèn)為，對于這個規(guī)定，有三種不同的修改方案可供選擇：

第一個方案是徹底刪除該規(guī)定，將問題留給法院在處理侵犯標(biāo)準(zhǔn)必要專利的專利權(quán)糾紛案件或者在處理標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人因拒絕許可而涉嫌濫用市場支配地位的反壟斷糾紛案件中，去個案判定。如果確實存在專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中未盡到合理努力，將應(yīng)該披露的專利未作披露的話，人民法院在判定被告侵權(quán)的同時，可以基于原告未披露的事實，酌情不判令被告停止侵權(quán)，但判令其支付必要的專利使用費；如果被告的事后拒絕許可行為涉嫌構(gòu)成壟斷的話，還可以對被告實施《反壟斷法》規(guī)定的制裁措施。

第二個方案是明確該不披露的法律效果僅作為在專利侵權(quán)糾紛個案中被告的抗辯理由，如果抗辯成立，被告的行為可以判定不構(gòu)成侵權(quán)。但是，《專利法》應(yīng)該更加明確地規(guī)定怎樣的情形下不披露專利信息才會成為侵權(quán)抗辯理由。比如，可以借鑒美國法院的做法，明確只有在標(biāo)準(zhǔn)制定時一個專利就具有成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利的合理可能性，且最后該專利事實上已經(jīng)成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利的時候，專利權(quán)人不披露該專利才可以成為侵權(quán)抗辯理由。

第三個方案是借鑒英國法，將草案中的“默示許可”制度改造成為強制背書當(dāng)然許可制度。如果按照此方案設(shè)計，那么，我國上述專利法修改草案第85條應(yīng)該明確由哪個機構(gòu)（比如，或?qū)＠鞴懿块T，或標(biāo)準(zhǔn)主管部門，或反壟斷執(zhí)法機構(gòu)）來裁定該專利是否屬于標(biāo)準(zhǔn)必要專利以及專利權(quán)人是否未合理地披露該專利。如果答案是肯定的，那么就可以在該專利上背書當(dāng)然可以，允許需要實施該技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè)在支付合理的專利使用費的前提下實施該標(biāo)準(zhǔn)必要專利。與強制許可的使用費類似，使用費可以當(dāng)事人自己協(xié)商確定，協(xié)商不成再由相關(guān)機構(gòu)裁決確定。但是，這個制度在英國已經(jīng)成為末日黃花，在英國最經(jīng)典的專利法教科書Terrell on Patents的2014年版中，甚至已經(jīng)對此不再提及?！P者注。

上述三個方案其實都堅持了一個基本原則：個案判定，只有這樣，才不會違反TRIPS協(xié)議規(guī)定的專利非授權(quán)許可必須“一事一議”的要求。從這個意義上說，本文也是支持華為公司宋柳平先生提出的“應(yīng)該個案判斷”的主張的。