摘 要 對(duì)于墓地使用權(quán)的權(quán)利屬性學(xué)界尚未達(dá)成通說，而結(jié)合我國當(dāng)前農(nóng)村墓地使用的復(fù)雜現(xiàn)狀，單純籠統(tǒng)探討不能從根本上解決我國農(nóng)村墓地糾紛問題。宜對(duì)農(nóng)村墓地使用現(xiàn)狀加以了解和區(qū)分，進(jìn)行分別探討。我國農(nóng)村墓地使用情況復(fù)雜，按照農(nóng)村墓地所處位置，可將其分為兩種情形進(jìn)行討論，分別是農(nóng)村公益性公墓中的墓地使用權(quán)和農(nóng)村公益性墓地外的墓地使用權(quán)，在此基礎(chǔ)上探討農(nóng)村墓地使用權(quán)的性質(zhì)問題。

關(guān)鍵詞 農(nóng)村墓地 墓地使用權(quán) 性質(zhì)

作者簡介：景艷敏，中國農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與發(fā)展學(xué)院法學(xué)系碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D922.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-223-02

農(nóng)村墓地使用權(quán)是對(duì)作為不動(dòng)產(chǎn)的土地進(jìn)行占有、使用的權(quán)利，應(yīng)將其視為一種用益物權(quán)。但是在現(xiàn)行法律體系下并沒有談及農(nóng)村墓地使用權(quán)制度。因此，對(duì)于農(nóng)村墓地使用權(quán)是否存在，究竟屬于何種權(quán)利，產(chǎn)生了不同的見解。近年來，墓地上的權(quán)益糾紛頻繁發(fā)生，可以說根本原因在于墓地的權(quán)利缺失，屬性不明。我國物權(quán)法尚未明確墓地使用權(quán)，理論界對(duì)于墓地的民法保護(hù)研究也并不充分。

一、現(xiàn)有觀點(diǎn)綜述

對(duì)于墓地所涉及到的權(quán)利問題，理論界主要從憲法與民法兩個(gè)角度進(jìn)行研究。從憲法視角看，肖澤晟就此進(jìn)行了較為深入的研究，認(rèn)為墳主（此處的墳主即為墳內(nèi)所葬死者）后代基于自身的人格利益依當(dāng)?shù)亓?xí)慣對(duì)自家祖墳是享有表現(xiàn)為管理和維護(hù)的權(quán)利等一定權(quán)益，并據(jù)此對(duì)祖墳所依附土地的所有權(quán)施加一定限制。 他還進(jìn)一步將對(duì)墳?zāi)沟臋?quán)利上升到了憲法層面，認(rèn)為憲法對(duì)人的尊嚴(yán)的保護(hù)并不因死亡而立即終止，死者享有的墳?zāi)共皇芮址傅臋?quán)利可以從基本權(quán)利條款中導(dǎo)出，墳?zāi)故怯伤勒哒加凶鳛槠浒采碇妥饑?yán)的物質(zhì)保障，故而保護(hù)的權(quán)益是死者的利益和尊嚴(yán)；同時(shí)，墓地與生者的宗教信仰自由、文化活動(dòng)自由以及“準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)”的實(shí)現(xiàn)息息相關(guān)。

而夏澤祥則認(rèn)為墳?zāi)故亲嫔裥叛龊托⒌牢幕妮d體，為加強(qiáng)對(duì)墳?zāi)沟谋Ｗo(hù)，將墳?zāi)股铣休d的價(jià)值歸納為死者的安息權(quán)及其后代對(duì)祖墳的監(jiān)護(hù)權(quán)。

從民法角度看，有人認(rèn)為農(nóng)村墓地使用權(quán)是一種使用權(quán)，又存在債權(quán)性使用權(quán)與物權(quán)性使用權(quán)之爭(zhēng)。有人認(rèn)為當(dāng)前從我國現(xiàn)有法律規(guī)定推導(dǎo)來看我國農(nóng)村墓地屬于債權(quán)性墓地使用權(quán)，但也有人利用民法解釋學(xué)將墓地使用權(quán)解釋為建設(shè)用地使用權(quán)的特殊種類即為物權(quán)性使用權(quán)。

還有人認(rèn)為農(nóng)村墓地是一種用益物權(quán)。但在是一般用益物權(quán)與特許用益物權(quán)之間也存在爭(zhēng)議。有人認(rèn)為可以把墓地使用權(quán)看作“特許用益物權(quán)”。 而認(rèn)為農(nóng)村墓地使用權(quán)是一般用益物權(quán)的還存在是習(xí)慣用益物權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)的爭(zhēng)議與宅基地使用權(quán)。有人認(rèn)為農(nóng)村墓地使用權(quán)本質(zhì)上是一種特殊的用益物權(quán)是一種習(xí)慣法上的概念。 有人認(rèn)為應(yīng)構(gòu)建墓地不動(dòng)產(chǎn)權(quán)利，宜通過統(tǒng)一立法確立并保護(hù)墳?zāi)顾袡?quán)以及建設(shè)用地使用權(quán)性質(zhì)的墓地使用權(quán)。 有人將墓地視為村莊中一種特殊的宅基地，屬于農(nóng)村集體非農(nóng)建設(shè)用地范疇。 還有人對(duì)我國農(nóng)村墓地使用權(quán)進(jìn)行專門探討，認(rèn)為墓地使用權(quán)應(yīng)該是一種與土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)和宅基地使用權(quán)處于同一序列的獨(dú)立的用益物權(quán)。

總而言之，關(guān)于墓地使用權(quán)學(xué)界尚未達(dá)成通說，而結(jié)合我國當(dāng)前農(nóng)村墓地使用的復(fù)雜現(xiàn)狀，很顯然，單純從理論籠統(tǒng)探討不能從根本上解決我國農(nóng)村墓地糾紛問題。宜對(duì)農(nóng)村墓地使用現(xiàn)狀加以了解和區(qū)分，進(jìn)行分別探討。我國農(nóng)村墳地使用情況復(fù)雜，按照農(nóng)村墓地所分布的位置，可將其分為兩種情形進(jìn)行討論，分別是農(nóng)村公益性公墓中的墓地使用權(quán)和農(nóng)村公益性墓地外的墓地使用權(quán)。

二、農(nóng)村公益性公墓中的墓地使用權(quán)

對(duì)于農(nóng)村公益性公墓內(nèi)的墓地使用權(quán)問題，在現(xiàn)行法下加以討論，首先必須明確現(xiàn)行法中對(duì)于農(nóng)村公益性公墓的界定——民政部的《公墓管理暫行辦法》中規(guī)定到“公墓是為城鄉(xiāng)居民提供安葬骨灰和遺體的公共設(shè)施。公墓分為公益性公墓和經(jīng)營性公墓。公益性公墓是為農(nóng)村村民提供遺體或骨灰安葬服務(wù)的公共墓地。”此外該辦法還規(guī)定到農(nóng)村公益性公墓由村民委員會(huì)建立，公益性公墓墓區(qū)土地所有權(quán)歸集體所有。

基于上述規(guī)定可知，農(nóng)村公益性公墓是為農(nóng)村村民提供遺體或骨灰安葬服務(wù)而使用的集體所有的土地，也就是非所有人對(duì)他人之物所享有的占有、使用的排他性的權(quán)利。完全可以將其歸入用益物權(quán)的體系下，由于當(dāng)前我國物權(quán)法遵循物權(quán)法定的原則，對(duì)應(yīng)我國《物權(quán)法》第三編用益物權(quán)一章可知，該編中明確列出四類用益物權(quán)。

我國農(nóng)村公益性公墓內(nèi)的墓地使用權(quán)究竟屬于何種用益物權(quán)呢？

首先，是否屬于土地承包經(jīng)營權(quán)，我國物權(quán)法明確規(guī)定依法實(shí)行土地承包經(jīng)營制度的是農(nóng)民集體所有或由農(nóng)民集體使用的各種用于農(nóng)業(yè)的土地。也就是說，土地承包經(jīng)營權(quán)存在于用于農(nóng)業(yè)的土地之上，很顯然，農(nóng)村公益性公墓并非用于農(nóng)業(yè)。因此，農(nóng)村公益性公墓內(nèi)的墓地使用權(quán)不是土地承包經(jīng)營權(quán)。

其次，是否屬于宅基地使用權(quán)，雖然我國的墓地素有陰宅之說，但是，很顯然將農(nóng)村公益性公墓使用權(quán)歸入宅基地使用權(quán)并不妥當(dāng)。

因?yàn)?，宅基地是農(nóng)村村民利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施，具有福利性和無償性。雖然公益性公墓內(nèi)的墓地也具有福利性和無償性，但是很顯然住宅是供生者使用，而墓地卻主要用于死者，而在當(dāng)前我國民法體系下，死者并不是民事權(quán)利主體，不能享有民事權(quán)利。

再次，是否屬于地役權(quán)，享有地役權(quán)的地役權(quán)人有權(quán)按照合同約定，利用他人的不動(dòng)產(chǎn)來提高自己不動(dòng)產(chǎn)的效益。很顯然墓地并不存在這一問題，很難歸入地役權(quán)。

那么墓地使用權(quán)能否歸于建設(shè)用地使用權(quán)呢？公益性上文已述公益性公墓墓區(qū)土地屬于集體所有，而我國物權(quán)法在建設(shè)用地使用權(quán)一章中規(guī)定到集體所有的土地作為建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)依照土地管理法等法律規(guī)定辦理。土地管理法中明確到建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地……而據(jù)上文已知，農(nóng)村公益性公墓是為農(nóng)村村民提供安葬骨灰和遺體的公共設(shè)施，因此，完全可以將農(nóng)村公益性公墓內(nèi)的墓地使用權(quán)并入建設(shè)用地使用權(quán)體系內(nèi)。

但是，基于農(nóng)村公益性公墓內(nèi)的墓地使用權(quán)自身的特性，還應(yīng)對(duì)其進(jìn)一步進(jìn)行細(xì)致規(guī)定。

三、農(nóng)村公益性墓地外的墓地使用權(quán)

在公墓外建造墳?zāi)乖诂F(xiàn)行法下是不被允許的，因?yàn)椤稓浽峁芾項(xiàng)l例》禁止在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他任何地方埋葬遺體、建造墳?zāi)?。但是由于?shí)踐中殯葬改革推進(jìn)不到位，殯葬設(shè)施不完備以及傳統(tǒng)喪葬觀念的影響，公墓外建造墓地的想象屢見不鮮，因此我們也需要加以討論。

墓地的規(guī)制，難免牽涉到遺體處理問題，而遺體處置關(guān)涉到公民的基本民事權(quán)益，原則上應(yīng)由法律規(guī)制；國務(wù)院在未獲授權(quán)的情況下頒布《殯葬管理?xiàng)l例》推行殯葬改革，正當(dāng)與否仍有待進(jìn)一步研究。 即便是認(rèn)可其正當(dāng)性，依據(jù)《殯葬管理?xiàng)l例》，民政部門對(duì)公墓外亂建墳?zāi)褂袕?qiáng)制執(zhí)行權(quán)，但該項(xiàng)權(quán)力已因2013年1月1日開始實(shí)施的《行政強(qiáng)制法》而喪失。同時(shí)，建墳還會(huì)關(guān)涉到土地用途管制，耕地保護(hù)和城鄉(xiāng)規(guī)劃等。當(dāng)然土地用途管制的重中之重的仍然是保護(hù)耕地。依據(jù)《土地管理法》，雖然禁止占用耕地建造墳?zāi)梗且膊⑽促x予土地行政主管部門行政強(qiáng)制權(quán)。也就是說，雖然明確規(guī)定了公墓外的墓地是違法的，但卻并未規(guī)定相應(yīng)的行政強(qiáng)制權(quán)。否定了先前忽視社會(huì)傳統(tǒng)風(fēng)俗習(xí)慣，強(qiáng)制平墳的行徑。

本文認(rèn)為，公墓外的墓地在現(xiàn)行法下雖然不會(huì)被允許，但仍然可以消極取得墓地使用權(quán)以及墳?zāi)顾袡?quán)?；谀沟夭粍?dòng)產(chǎn)不能被強(qiáng)拆的特性，在現(xiàn)行法下，墓地一經(jīng)建造安葬，就不能再被強(qiáng)行拆除了。

2012年《殯葬管理?xiàng)l例》第20條的修訂刪除了最后一句“拒不改正的，可以強(qiáng)制執(zhí)行”。這就意味著，墓地一經(jīng)建成墳?zāi)辜右允褂?，無論是否獲得使用相應(yīng)地塊的權(quán)利，鑒于墓地不能被強(qiáng)制執(zhí)行的特性，如果墓地使用權(quán)人不改正，該墓地都將一直存在，據(jù)此可以認(rèn)定使用人已經(jīng)通過實(shí)際使用這種事實(shí)行為獲得了墳?zāi)顾袡?quán)以及墓地使用權(quán)。

那么，這些公墓外的墓地以及殯葬改革前歷史遺留在耕地中的墓地的使用權(quán)處于何種權(quán)利狀態(tài)？當(dāng)前立法上并未對(duì)這種鄉(xiāng)土社會(huì)普遍存在的墳地的土地使用權(quán)問題作出明確規(guī)定。墓地制度涉及“入土為安”的傳統(tǒng)社會(huì)習(xí)俗，應(yīng)當(dāng)充分考慮社會(huì)傳統(tǒng)風(fēng)俗，梳理我國墓地制度的歷史變遷可知，在民間習(xí)俗中，農(nóng)民基于習(xí)慣、歷史傳統(tǒng)而享有的墓地使用權(quán)。這種墓地使用權(quán)可以視為一種習(xí)慣物權(quán)，是一種特殊的土地使用權(quán)。

但這種習(xí)慣上的墓地使用權(quán)本質(zhì)上仍是一種用益物權(quán)即是以土地的特殊使用為目的的他物權(quán)。這種特殊使用主要是為了滿足人們的“安撫生者，悼念逝者”的情感需求。而這種需求背后佇立著的是中華民族幾千年來流傳下來的傳統(tǒng)文化和習(xí)俗，改變它，不是一朝一夕的事情，需要我們花大力氣長時(shí)期去琢磨、摸索、探尋和諧的能滿足這種特殊需求的替代解決之道。

對(duì)于墓地使用權(quán)的權(quán)利屬性學(xué)界尚未達(dá)成通說，而結(jié)合我國當(dāng)前農(nóng)村墓地使用的復(fù)雜現(xiàn)狀，單純籠統(tǒng)探討不能從根本上解決我國農(nóng)村墓地糾紛問題。宜對(duì)農(nóng)村墓地使用現(xiàn)狀加以了解和區(qū)分，進(jìn)行分別探討。我國農(nóng)村墓地使用情況復(fù)雜，按照農(nóng)村墓地所處位置，可將其分為兩種情形進(jìn)行討論，分別是農(nóng)村公益性公墓中的墓地使用權(quán)和農(nóng)村公益性墓地外的墓地使用權(quán)，在此基礎(chǔ)上探討農(nóng)村墓地使用權(quán)的性質(zhì)問題，但是農(nóng)村墓地使用權(quán)問題復(fù)雜程度絕不僅止于此，還需要進(jìn)一步細(xì)化研究。

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