摘 要 根據(jù)《刑法修正案（九）》第二十五條的規(guī)定，涉及替考犯罪的考試范圍為法律規(guī)定的國家考試。那么什么是國家考試以及這里的法律是否僅限于全國人大及其全國人大常委會通過的法律還是國務(wù)院制定的行政法規(guī)及各部委制定的行政規(guī)章也同時(shí)包含在內(nèi)？目前，在全國范圍內(nèi)組織的考試有200多項(xiàng)，涉及3000多部與考試有關(guān)的法律法規(guī)及規(guī)范性文件，每年考生上億人，涉及面極其廣，由于考試的性質(zhì)、規(guī)模不一，是否將這些考試都納入到刑法的范圍內(nèi)，需對“法律規(guī)定的國家考試”的含義作出詳細(xì)規(guī)定。

關(guān)鍵詞 國家考試 法律規(guī)定 組織考試作弊罪

作者簡介：李玉潔，北京市石景山區(qū)人民檢察院偵監(jiān)處。

中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-271-02

《刑法修正案（九）》第二十五條規(guī)定“在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；為他人實(shí)施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的，依照前款的規(guī)定處罰；為實(shí)施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的，依照第一款的規(guī)定處罰；代替他人或者讓他人代替自己參加第一款規(guī)定的考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。”將代替他人或讓他人代替自己參加法律規(guī)定的國家考試的和在上述考試中組織作弊等相關(guān)行為入罪，解決了以往刑法沒有專門適用的法條，司法實(shí)踐中案情與罪名契合度低的難題，是我國考試立法的重大進(jìn)步，有助于打擊考試作弊行為，提升考試的公信力，維護(hù)國家正常的考試秩序。

一、國家考試的含義

截至目前，我國未就“國家考試”的內(nèi)涵作出明確的界定。國家考試與社會考試相對應(yīng)，是公共理性的表現(xiàn)形式，是國家權(quán)力深度干預(yù)考試領(lǐng)域的結(jié)果，體現(xiàn)了國家權(quán)力在考試領(lǐng)域的直接作用。我們認(rèn)為國家機(jī)關(guān)或者法律授權(quán)其他社會組織，按照一定的程序組織實(shí)施的，面向社會公開舉行的，為達(dá)到特定的國家目的舉辦的國家統(tǒng)一考試都納入國家考試的范圍。國家考試具有以下特征：一是國家考試行為是一種行政行為，國家考試的舉辦主體為國家機(jī)關(guān)或是法律授權(quán)的其他組織，在實(shí)踐中，我國行政機(jī)關(guān)往往擔(dān)負(fù)了國家考試的有關(guān)職責(zé)。二是國家考試是一項(xiàng)國家活動(dòng)，依照公開的規(guī)則定期、規(guī)范、制度化地舉行考試，其施行符合憲法、法律的規(guī)定。國家考試對考試的性質(zhì)、考試組織者、舉辦必要性等內(nèi)容都有相應(yīng)的法規(guī)規(guī)定。三是國家考試具有公共性，是一種公共產(chǎn)品。國家考試不是為某一個(gè)人或是某一團(tuán)體舉辦的考試，它從國家自身的需要、社會公眾的需求、社會的發(fā)展依法舉行的考試，一般在全國范圍內(nèi)舉行，參加考試的人數(shù)眾多，對社會生活和考生個(gè)人產(chǎn)生較大影響。四是國家考試的是為了達(dá)到特定的國家目的，具有效能性。國家通過考試的方法選拔人才、選任國家機(jī)關(guān)工作人員、公平分配社會公共資源，管制特定的職業(yè)活動(dòng)，服務(wù)社會，調(diào)節(jié)社會發(fā)展。

我們認(rèn)為國家考試大致可分為以下四類：一是國家選拔性考試，包括國家教育考試和國家工作人員選任考試。如普通高等學(xué)校入學(xué)考試、碩士研究生、博士研究生入學(xué)考試、公務(wù)員考試等；二是國家資格考試，是為證明應(yīng)試人員是否具有某種技能和水平的考試，比如國家司法考試、注冊會計(jì)師資格考試、執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格考試等職業(yè)資格全國統(tǒng)一考試；三是國家水平等級考試，意在測評應(yīng)試者在某些方面知識、能力達(dá)到的水準(zhǔn)，如全國大學(xué)英語四六級考試、計(jì)算機(jī)水平等級考試、職稱考試等。國家教育考試是國家分配有限的教育資源的考試，是一種行政計(jì)劃行為；國家工作人員選拔考試涉及到憲法中的勞動(dòng)權(quán)，包括公民平等擔(dān)任公職的權(quán)利；國家資格考試實(shí)際上是一種行政確認(rèn)行為，考試的結(jié)果成為行政機(jī)關(guān)作出行政許可決定的依據(jù)，是行政許可過程中的一個(gè)前置條件，適用《行政許可法》；國家水平考試僅僅對某些法律事實(shí)存在的狀態(tài)進(jìn)行認(rèn)定，屬于行政確認(rèn)。

二、法律規(guī)定的國家考試

第一，有些國家考試干預(yù)或限制了公民權(quán)利，例如升學(xué)考試中的受教育權(quán)（憲法明確規(guī)定中華人民共和國公民有受教育的權(quán)）， 公務(wù)員考試中的擔(dān)任公職的權(quán)利，從事特定行業(yè)的資格等。對于這些國家考試必須要有明確的法律規(guī)定或者是法律的授權(quán)即只有立法機(jī)關(guān)制定的法律才能對此進(jìn)行規(guī)定，行政權(quán)也只有以法律為根據(jù)才能對此加以規(guī)制。以國家資格考試為例，考試實(shí)際上對普通公民的職業(yè)身份所額外附加的條件，會對公民社會身份的評價(jià)產(chǎn)生影響。因此，其設(shè)定應(yīng)當(dāng)遵守行政許可法的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《行政許可法》的規(guī)定，原則上只有法律、法規(guī)擁有一般行政許可的設(shè)定權(quán)限，其他部門規(guī)章和規(guī)范性文件都無權(quán)設(shè)定行政許可的具體事項(xiàng)。因此國家資格的考試的設(shè)立的依據(jù)應(yīng)當(dāng)為法律、法規(guī)的依據(jù)，部門規(guī)章、規(guī)范性文件無權(quán)對國家資格考試進(jìn)行創(chuàng)設(shè)。

第二，無論從文意解釋還是體系解釋來看，違反法律規(guī)定的國家中的法律僅包括僅限于全國人大及其全國人大常委會通過的法律和國務(wù)院制定的行政法規(guī)。我國《立法法》第七條規(guī)定全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會行使國家立法權(quán)。根據(jù)第六十五條規(guī)定，國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。全國人大及其常委會授權(quán)授權(quán)國務(wù)院根據(jù)實(shí)際需要，就專屬立法權(quán)范圍內(nèi)的部分事項(xiàng)，現(xiàn)行制定行政法規(guī)。我國《刑法》第九十六條規(guī)定“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?？梢?，法律規(guī)定與國家規(guī)定的含義是不同的，法律規(guī)定不包含國務(wù)院制定的行政措施、發(fā)布的決定命令也不包括國務(wù)院部委制定的規(guī)章及地方性法規(guī)和規(guī)章。刑法修正案中用的是“法律規(guī)定的國家考試”而不是國家規(guī)定的國家考試，目的就縮小國家考試的范圍，將國家考試考試限定在法律及國務(wù)院法規(guī)規(guī)定的國家考試范圍內(nèi)。

第三，從刑法修正案（九）一審草案中將受刑罰的考試規(guī)定為“國家規(guī)定的考試”，到二審草案將范圍縮小到“法律規(guī)定的國家考試”，貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，體現(xiàn)了刑法謙抑性的要求。刑法是調(diào)整社會關(guān)系的最后手段，只有具備特定條件時(shí)才能動(dòng)用刑法，應(yīng)減少不必要的犯罪認(rèn)定，使刑法盡量少的介入社會生活。首先，刑法謙抑性要求刑法不能超出其能力所限，有其特定的功能和作用范圍。因此，不能將其他法律法規(guī)不能制止的考試作弊行為一概犯罪化。其次，刑法是調(diào)整行為的最后手段，當(dāng)有其他法律法規(guī)能夠抑制這類行為的時(shí)候，就不能對其進(jìn)行犯罪化處罰，這是刑法謙抑性的最后性原則。這項(xiàng)原則提供了審視法律規(guī)定的新視角即刑法不能調(diào)整所有種類的考試及考試作弊行為。再次，根據(jù)刑法謙抑性蘊(yùn)含的經(jīng)濟(jì)性的原則，要求盡可能地限制刑法打擊的廣度，以最少的刑法資源投入，獲取最大的刑法效益。由于自身功能的定位及預(yù)算的制約，不可能所有的考試作弊行為都納入刑法的調(diào)整范圍，只能選取危害性最強(qiáng)、影響范圍最大的考試作為打擊的對象。

國家考試作弊的處罰涉及到應(yīng)試者的受教育權(quán)、公平競爭權(quán)、名譽(yù)權(quán)等權(quán)利，刑法對作弊的處罰必須尊重、保護(hù)公民權(quán)利，關(guān)注人的現(xiàn)實(shí)生活和發(fā)展，這要求我們運(yùn)用刑法時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循謙抑性原則。如上文所述，我國國家考試種類繁多，涉及人員眾多，如果將對象規(guī)定為“國家規(guī)定的考試”，打擊范圍過于寬泛，刑罰過于嚴(yán)厲，不符合現(xiàn)代法治理念的精神。

綜上，“法律規(guī)定的國家考試” 中的法律包括全國人大及其全國人大常委會通過的法律還有國務(wù)院制定的行政法規(guī)。包括高考、司法考試、會計(jì)師考試、公務(wù)員考試等在內(nèi)的國家考試屬于法律規(guī)定的國家考試，納入刑法的調(diào)整范圍。目前實(shí)踐中的一些規(guī)模比較大的國家考試如大學(xué)英語四六級考試、心理咨詢師考試、現(xiàn)代遠(yuǎn)程教育試點(diǎn)高校網(wǎng)絡(luò)教育部分公共基礎(chǔ)課全國統(tǒng)一考試等，由于其設(shè)定沒有法律規(guī)定僅是部門規(guī)章甚至是沒有設(shè)定依據(jù)將不被納入刑法調(diào)整的范圍。