于雪鋒

內(nèi)容摘要：侵權(quán)法中的可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)既體現(xiàn)了過錯責(zé)任的一般思想，也體現(xiàn)了因果關(guān)系鏈合理切斷的需要。因此，可預(yù)見性規(guī)則可謂是融可歸責(zé)性與責(zé)任限制于一體的規(guī)則。盡管過失與近因的判斷都要考慮到預(yù)見性問題，但兩者的側(cè)重點不一樣，不能相互替代。在過失侵權(quán)中，后者是在前者判斷基礎(chǔ)上的進(jìn)一步細(xì)致化判斷。此外，預(yù)見性問題在過失與近因判斷中的重疊出現(xiàn)，有助于反思侵權(quán)構(gòu)成要件的判斷流程。

關(guān)鍵詞：侵權(quán)法 可預(yù)見性 直接限制 間接限制

一、可預(yù)見性的基本功能——過失與近因（或責(zé)任限制）的判斷標(biāo)準(zhǔn)

在英美法中，可預(yù)見性在合同法與侵權(quán)法中均有適用的余地。在合同法中，它主要被用來限制違約責(zé)任的范圍；在侵權(quán)法中，特別是在過失責(zé)任背景下，它被用來判斷過失（或注意義務(wù)），也被用來限制責(zé)任（主要是以判斷近因的名義來操作的）。

可預(yù)見性理論如此重要，以至于埃德格頓曾言：“除去有關(guān)侵權(quán)人存在故意之場合，沒有哪一個理由能像可預(yù)見性這樣影響著我們對事件的判斷?！?〔1 〕可預(yù)見性被用來判斷被告對原告注意義務(wù)的存在，或者作為另外一種選擇，用來判斷被告行為與損害后果之間近因的存在。〔2 〕在這兩種情況下，它都為責(zé)任的歸因作了一個外圍的限制?！? 〕

無獨有偶。在大陸法系中，學(xué)說也把預(yù)見可能性作為過錯與因果關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。如根據(jù)法國法“心理的因果關(guān)系說”，“損害的預(yù)見不能必然與關(guān)于該損害他人的有責(zé)的欠缺相一致，只有基于道德的有責(zé)始有法的因果關(guān)系。換言之，預(yù)見可能性意味著過錯，而且，意味著因果關(guān)系”?！? 〕又如在德國法中，過失的判斷考慮預(yù)見性當(dāng)無疑問，而“相當(dāng)因果關(guān)系說”也與可預(yù)見說存在很多共性，誠如Honoré所言，“一般而言，對于相當(dāng)因果關(guān)系說的論述，可適用于合理可預(yù)見說”。〔5 〕

（一）可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定過失的功能

過失概念包含兩項因素：注意義務(wù)的存在及其違反。易言之，過失責(zé)任的成立，須行為人對受害人負(fù)有注意義務(wù)，并違反其注意義務(wù)而損害害人。行為人何時違反其注意義務(wù)而負(fù)擔(dān)過失責(zé)任，應(yīng)考察行為人是否適度運用其注意能力以避免或防止可預(yù)見損害結(jié)果的發(fā)生?！? 〕

就注意義務(wù)的存在而言，法庭探究的是，該案中的原告是否在被告負(fù)擔(dān)的義務(wù)范圍之內(nèi)。通過參照風(fēng)險產(chǎn)生當(dāng)時對于其結(jié)果的可預(yù)見性，法庭可以限定被告所負(fù)的義務(wù)?！? 〕

在英美法中，過失是對注意義務(wù)的違反。為了確定注意義務(wù)的存否，以英國法為典型，學(xué)說判例經(jīng)由“鄰人原則”、“兩步檢驗法”最終發(fā)展為“三步檢驗法”，又稱“Caparo原則”?！? 〕作為過失判斷標(biāo)準(zhǔn)集大成的“三步檢驗法”，是英國法官在Caparo v. Dickman一案中提出的，即：注意義務(wù)存否的認(rèn)定。首先，應(yīng)探討損害是否合理可預(yù)見；其次，應(yīng)探究原告與被告的關(guān)系是否足夠緊密關(guān)聯(lián)；最后，考慮在具體案例情況下，為保護(hù)一方的利益，而對他方課以注意義務(wù)，是否合理公平而符合正義要求?！? 〕在此，可預(yù)見性成為判斷是否存在注意義務(wù)的基本標(biāo)準(zhǔn)。美國法對于過失與注意義務(wù)，大致承繼英國法，對于注意義務(wù)存否的判斷，仍以預(yù)見性為核心要素，并加以法律政策的考量。〔10 〕

我國臺灣地區(qū)學(xué)者對于過失責(zé)任的注意義務(wù)論述不多，法院實務(wù)的發(fā)展，則與英美法相類似?！?1 〕我國大陸地區(qū)對于過失的內(nèi)涵，民法無正面的明文規(guī)定?！?2 〕只是從諸如“不可抗力”等條文可反推行為人不存在過錯，多少涉及預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)?！?3 〕關(guān)于侵權(quán)過失的認(rèn)定，學(xué)說一般會從預(yù)見性展開。如引用蘇聯(lián)學(xué)者觀點認(rèn)為：“行為人喪失他的應(yīng)有的預(yù)見性，叫做過失?！?〔14 〕過失可以分為兩種：一種為疏忽，即行為人對自己行為的后果應(yīng)當(dāng)或者能夠預(yù)見而沒有預(yù)見；一種為輕信（或懈怠），即雖預(yù)見而輕信可以避免?！?5 〕在實踐中，法院在判決中也大致援引學(xué)者的上述觀點。學(xué)者在分析案件時也常援引預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)?！?6 〕與英美法相比，在過失的認(rèn)定上，我國大陸地區(qū)學(xué)說判例僅圍繞可預(yù)見性，而非如英美法那樣，還要關(guān)注原被告關(guān)系的緊密關(guān)聯(lián)性與政策考量，至少形式上如此。

可見，可預(yù)見性在各國或地區(qū)傳統(tǒng)侵權(quán)法上，均為過失考量的核心概念?！?7 〕

（二）可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定法律因果關(guān)系（或限制責(zé)任范圍）的功能

現(xiàn)代侵權(quán)責(zé)任是以侵權(quán)損害賠償責(zé)任為中心而展開的。與合同法不同，侵權(quán)法貫徹的是“完全賠償原則”，但該原則從未在任何時代、任何國家實現(xiàn)過。除了行為人有限實際賠償能力的現(xiàn)實制約外，基于平衡行為人自由與受害人安全的基本考慮，各國侵權(quán)法以各種方式對該原則予以一定的限制。構(gòu)成要件本身就是基本的限制。此外，定額賠償?shù)葎t在滿足構(gòu)成要件時在賠償效果上予以限制。就以可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)來限制責(zé)任而言，理論上可能的方式有兩種：間接限制與直接限制。

1.間接限制

以可預(yù)見性規(guī)則間接限制侵權(quán)責(zé)任，即在構(gòu)成要件上，以損害的不可預(yù)見性或不可完全預(yù)見性為由，來否定或部分否定因果關(guān)系的存在。在最終法律效果上，既可限制責(zé)任成立，也可限制責(zé)任范圍。

“間接限制”方式在英美法中被普遍采用，即以可預(yù)見性規(guī)則作為判斷法律上因果關(guān)系（近因）的重要標(biāo)準(zhǔn)，從而達(dá)到責(zé)任限制的最終目標(biāo)。易言之，在英美法中，通常認(rèn)為可預(yù)見性規(guī)則是通過對因果關(guān)系的限制來限制責(zé)任范圍的?！?8 〕雖歷經(jīng)反復(fù)，但美國《第三次侵權(quán)法重述：物理與精神性損害》第六章的標(biāo)題最終還是定為“責(zé)任范圍（近因）”，表明其對傳統(tǒng)“間接限制”方式的堅持?！?9 〕

在歐洲侵權(quán)法小組起草的《歐洲侵權(quán)法原則》中，將“責(zé)任范圍”放在“因果關(guān)系”這一章，作為第二節(jié)，將損害的可預(yù)見性作為第一考量因素，規(guī)定為：“某活動構(gòu)成本章第一節(jié)規(guī)定的原因時，損害是否可以及在何種程度上可以被歸責(zé)于某人，取決于下列因素：a）一個理性人在活動時預(yù)見該損害的可能性，尤其要考慮致害活動與其結(jié)果在時空方面的接近性，或與這種活動通常造成的后果相比，該損害的嚴(yán)重程度……” 〔20 〕其所采取的也是“間接限制”方式。

2.直接限制

以可預(yù)見性規(guī)則直接限制侵權(quán)責(zé)任，即在充分滿足侵權(quán)構(gòu)成要件時，在法律效果上，以損害的不可預(yù)見性來限制賠償責(zé)任范圍。

翻閱各國規(guī)定，“直接限制”方式尚未找到明文。但在學(xué)說上，英美法少數(shù)說認(rèn)為，可預(yù)見性概念不是對因果關(guān)系的概念的說明或者補(bǔ)充，而是和它共存的另一種選擇。〔21 〕所謂“另一種選擇”，可合理地理解為：以可預(yù)見性規(guī)則“直接限制”賠償責(zé)任范圍。

持這種見解的學(xué)者，是以因果關(guān)系的“純粹性”作為立論前提的。其代表人物為William L. Prosser。他認(rèn)為，因果關(guān)系應(yīng)為純粹的事實問題（即因果關(guān)系=事實因果關(guān)系），在（事實）因果關(guān)系確立后，所要解決的“近因”或“法律原因”問題，只是假借“近因”之名。實質(zhì)上，判斷近因的因素，都是限制責(zé)任的規(guī)則和政策，這些因素當(dāng)然包括可預(yù)見性。按照這種基本判斷，理論和實踐中關(guān)于“可預(yù)見性”的適用，就應(yīng)繞開“近因”或“法律原因”之名，直接將其作為責(zé)任限制的工具。類似觀點如，“責(zé)任范圍議題并不會提出因果關(guān)系問題，因而，最好避免使用‘近因概念” 〔22 〕。因果關(guān)系“純粹性”的優(yōu)點在于表達(dá)上的簡單，即只有兩個標(biāo)準(zhǔn)：事實因果關(guān)系與責(zé)任范圍。其缺點在于，后一方面的問題太開放，原則上與其相關(guān)因素是很多的?！?3 〕

值得注意的是，基于近因問題是一個法律政策問題這種思想，美國《第三次侵權(quán)法重述：物理性損害》（最終建議稿）曾用“責(zé)任范圍”取代“近因”這一術(shù)語，以表明該問題并非因果關(guān)系問題?！?4 〕從而，可預(yù)見性就被用來直接限制責(zé)任范圍了。與之類似，由楊立新教授主持的中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心“侵權(quán)責(zé)任法司法解釋研究”課題組制訂的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法司法解釋草案建議稿》（修改稿）第35條[財產(chǎn)損害賠償?shù)姆秶鷀規(guī)定：“對財產(chǎn)造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償受害人實際損失，包括對現(xiàn)有財產(chǎn)造成的損害以及侵權(quán)行為發(fā)生時已經(jīng)預(yù)見或者可以預(yù)見到的可得利益損失?！睏盍⑿陆淌谥鞴P的《東亞侵權(quán)法示范法》（中國大陸部分草案第三稿，2015年1月4日）第七章“損害救濟(jì)方式與責(zé)任保險”第四節(jié)“財產(chǎn)損害賠償”第53條[預(yù)期損失賠償]規(guī)定：“侵權(quán)人非因故意造成他人財產(chǎn)損害，實際損失超出其可預(yù)見范圍的，可以適當(dāng)減輕其損害賠償責(zé)任?！边@些內(nèi)容都體現(xiàn)了與《第三次侵權(quán)法重述》（最終建議稿）相同的立法旨趣。

間接與直接限制體現(xiàn)了概念法學(xué)與現(xiàn)實主義法學(xué)對待因果關(guān)系的不同態(tài)度。傳統(tǒng)概念法學(xué)把政策衡量偽裝成紛繁復(fù)雜的因果關(guān)系理論，而現(xiàn)實主義法學(xué)則干脆將因果關(guān)系逐出歸責(zé)領(lǐng)域，將其嚴(yán)格限定在事實聯(lián)系的范疇之內(nèi)，而把歸責(zé)問題赤裸裸地交給政策衡量去完成?！?5 〕這樣，在概念法學(xué)的指引下，以因果關(guān)系限制侵權(quán)責(zé)任，而將可預(yù)見性作為法律因果關(guān)系判斷的主要標(biāo)準(zhǔn)，其中可貫徹政策衡量，從而間接限制侵權(quán)責(zé)任；在現(xiàn)實主義法學(xué)的指引下，將因果關(guān)系局限于事實因果關(guān)系范疇，而在因果關(guān)系之外，則以可預(yù)見性等政策因素直接限制侵權(quán)責(zé)任。

二、過失與因果關(guān)系認(rèn)定中可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)的比較

（一）引論：Palsgraf案的爭議 〔26 〕

1.案情概要與爭議觀點

對過失與法律因果關(guān)系的判斷，都可能運用可預(yù)見性理論?！?7 〕兩者究竟是一個問題的兩個方面，還是有所區(qū)別？先從著名的1928年美國Palsgraf案 〔28 〕說起。

在該案中，一名乘客跑著登上火車，然而似乎站立不穩(wěn)。被告公司的鐵路員工從背后推擠他，試圖將其推進(jìn)車廂。這導(dǎo)致該乘客身后背著的小包掉落，不想里面竟然裝著火藥?；鹚幰蚺鲎捕?，使得站臺上的一臺磅秤被震倒，砸傷了正在等車的原告，原告對被告提起訴訟。本案的爭議點在于：雖然被告對于那個被推的乘客具有過失，然而被告對站在遠(yuǎn)處的原告根本無法預(yù)見產(chǎn)生該損害的風(fēng)險。

卡多佐法官代表多數(shù)派作出判決，認(rèn)為本案中法院根本就不用探究因果關(guān)系問題，因為被告的過失不能成立。原因在于過失概念具有相對性，僅對于可預(yù)見發(fā)生損害的受害人才能適用。本案被告職員的過失僅針對被推擠上車的旅客存在，而對于遠(yuǎn)方的原告，則無任何過失可言。何況無人可以預(yù)見，被推擠上車的乘客所攜帶的以報紙包住的小行李，竟然為爆炸物，會發(fā)生爆炸而傷及無辜。從更廣泛意義上說，至少在過失侵權(quán)中，過錯是根據(jù)可能性或者自然性得到限制的。〔29 〕可見，多數(shù)派意見是通過認(rèn)為“義務(wù)”概念具有相對性而否定被告責(zé)任。相反，安德魯斯法官則認(rèn)為：“被告正如這個社會中的每一個人一樣，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保護(hù)社會、避免不必要危險的義務(wù)，而不單單是保護(hù)A、B或者C。所以當(dāng)一個人的行為對這個世界增加了不合理風(fēng)險時，他不僅應(yīng)當(dāng)對于他可以預(yù)見的那個人的損害負(fù)責(zé)，而且應(yīng)當(dāng)對那個實際受到損害的人負(fù)責(zé)，即使那個人通常不被認(rèn)為在危險范圍之內(nèi)?！?〔30 〕接著，安德魯斯指出應(yīng)當(dāng)在最近原因的認(rèn)定中來討論被告是否要承擔(dān)責(zé)任這一公平性的問題：“‘一個小孩向池塘扔了一塊石頭。波紋向四周散開，水平面上升。這個池塘的歷史被無限地改變下去。然而，真正的問題是，如何通過某種近因理論限制這些無限后果的責(zé)任?！?〔31 〕他在仔細(xì)考察了被告過失行為與原告損害的聯(lián)系之后認(rèn)為，該案中被告過失不是原告損害的近因。關(guān)于近因的判斷，安德魯斯認(rèn)為：“我們用‘接近的一詞所表達(dá)的是，因為方便，或者公共政策，或者對正義的樸素感覺，法律武斷地傾向于推動一系列事件超越某個點。這不是邏輯的，而是現(xiàn)實的政治?！@只是一個權(quán)宜之計。并沒有固定的規(guī)則制約我們的法官?！聦嵣喜]有比常識更多的東西指導(dǎo)著我們?！?〔32 〕

此后，這兩種觀點在不同法院都被多次引用。尤其是卡多佐法官所確定的規(guī)則得到了廣泛的認(rèn)同，為很多法院所適用。被告過失行為的責(zé)任，僅對于其危險范圍內(nèi)合理可預(yù)見的受害人才能適用。然而這一觀點適用的結(jié)果，使得一些無辜受害人的損害無法得到補(bǔ)償。如何在行為人行為自由和受害人損害賠償之間找到平衡，就成為法院面臨的一個難題。

2.本案引發(fā)的問題

以本案卡多佐與安德魯斯法官為代表，產(chǎn)生了美國侵權(quán)法上的兩大對立觀點。首先，關(guān)于責(zé)任限制的原理，應(yīng)放在義務(wù)（或過失）名下，還是因果關(guān)系名下，法院通常接受安德魯斯的觀點，將其放在因果關(guān)系名下?！?3 〕美國權(quán)威法學(xué)詞典也認(rèn)為，Palsgraf案發(fā)展了近因的法律概念，安德魯斯的意見在之后的近因案件中經(jīng)常被引用?！?4 〕其次，關(guān)于該限制的性質(zhì)，應(yīng)基于可預(yù)見性規(guī)則，還是更廣泛的現(xiàn)實政治，法院通常接受卡多佐的可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)。〔35 〕

無獨有偶，在大陸法系中，學(xué)術(shù)判例對于可預(yù)見性在過失與因果關(guān)系問題上的定位，也存在兩種截然對立的觀點。

有觀點從與過失規(guī)則相契合的角度，贊同將可預(yù)見說用于法律因果關(guān)系的判斷：“在預(yù)見可能性說中，有著與‘過失法的基本哲學(xué)契合的魅力。預(yù)見可能性在注意義務(wù)范圍的同時也決定了責(zé)任的范圍，這可以論證為在將過錯作為責(zé)任基礎(chǔ)的體系的不可分裂的關(guān)系上?！?〔36 〕也有觀點從可預(yù)見性在注意義務(wù)與因果關(guān)系判斷上相重合的角度，傾向于用一般注意義務(wù)取代因果關(guān)系的判斷，并認(rèn)為：從因果關(guān)系和一般注意義務(wù)的關(guān)系來看，兩者在相當(dāng)程度上有重合。有鑒于注意義務(wù)對于因果關(guān)系的功能重合，以及一般注意義務(wù)和責(zé)任成立上因果關(guān)系判斷時點的同一性，因此在采納一般注意義務(wù)以后，是否可以松動因果關(guān)系考察，甚至以一般注意義務(wù)取而代之，以改變侵權(quán)因果關(guān)系不能令人滿意的現(xiàn)狀，不失為侵權(quán)法上未來可研究課題之一。〔37 〕

相反觀點則把預(yù)見性定位為過失而非法律因果關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如“有謂預(yù)見與否，為過失責(zé)任問題，而非因果關(guān)系問題。茍有適當(dāng)條件，其所發(fā)生損害不問有預(yù)見或可得預(yù)見與否，均為有相當(dāng)因果關(guān)系。日本過去判例，多傾向此說”?！?8 〕德國一些學(xué)者（特別是Deutsch）認(rèn)為，在“訴因因果關(guān)系”（即行為和權(quán)利侵害之間的因果關(guān)系）范疇內(nèi)可以完全放棄可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)，因為“過錯”概念已經(jīng)承擔(dān)了它的功能?！?9 〕更有極端觀點認(rèn)為，如果把預(yù)見性納入因果關(guān)系的考量，那就“混淆了因果關(guān)系與過失認(rèn)定的界限，形成‘沒有因果關(guān)系就沒有過失，沒有過失即沒有因果關(guān)系這樣一個循環(huán)論證的邏輯怪圈”?！?0 〕

兩種鮮明對立的觀點，看似都有道理，以下將從可預(yù)見性在過錯與法律因果關(guān)系判斷中的相似點與不同點進(jìn)行分析?！?1 〕

（二）相似點

在過失與法律因果關(guān)系判斷中，預(yù)見性的考察因素很多是重合的。學(xué)者認(rèn)為，在英美法上，認(rèn)定法律因果關(guān)系的可預(yù)見結(jié)果說，其考察對象為不可預(yù)見損害范圍、不可預(yù)見事件發(fā)生過程和不可預(yù)見受害人等，與注意義務(wù)成立的考察要素具有驚人的相似性。因為多數(shù)學(xué)說和法院認(rèn)為，侵權(quán)行為加害人的歸責(zé)與否（過失行為是否存在），既以對于損害是否合理可預(yù)見為判斷基礎(chǔ)，則同樣標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)適用于責(zé)任成立與范圍（即損害是否應(yīng)予賠償）的判斷上。〔42 〕Prosser也曾試圖將法律原因概念與義務(wù)概念聯(lián)系起來，他認(rèn)為，法律原因的問題實際是“被告是否有義務(wù)保護(hù)原告免于遭受已實際發(fā)生的損害”。不過，他并沒有詳細(xì)提出義務(wù)如何與法律原因具體相連。但這揭示了問題的實質(zhì)，即整個侵權(quán)責(zé)任的問題就在于行為人是否有義務(wù)就被告的損害承擔(dān)責(zé)任。〔43 〕

在實踐中，也有法院對判斷責(zé)任范圍與過失時的預(yù)見性不予區(qū)分。例如，“在1850年的一個判決中，被告的責(zé)任必須被限定在由其行為造成，并可預(yù)見的風(fēng)險范圍之內(nèi)，對其責(zé)任范圍的檢驗與對其過失的檢驗是一樣的”?！?4 〕

總結(jié)學(xué)說判例的見解，可預(yù)見性在過失與近因判斷中的相似點或交叉點主要有以下這些：

1.可預(yù)見原告

在英美法系的過失侵權(quán)法中，注意義務(wù)的存在是判定被告是否承擔(dān)過失侵權(quán)責(zé)任的前提。而被告只對“可預(yù)見的原告”負(fù)有注意義務(wù)。典型案例，除了上述最著名的Palsgraf案外，又如Tarasoff案（Tarasoff v. Regents of the University of California） 〔45 〕：被告心理醫(yī)生的一名精神病人殺死了原告的女兒，而在此之前，病人曾向被告透露過要殺死她的企圖，但是被告沒有采取合理措施告知死者或其親屬，或有關(guān)執(zhí)法部門，以避免危險的發(fā)生。原告認(rèn)為，被告對其女兒的死負(fù)有責(zé)任。被告律師抗辯認(rèn)為，雖然病人曾對醫(yī)生表示過，要殺其女兒，但醫(yī)生無法預(yù)料該危險是否肯定會發(fā)生；醫(yī)生有為病人保密的義務(wù)，違反這一義務(wù)，有損醫(yī)生與病人間的特殊信任關(guān)系。加利福尼亞州最高法院支持了原告的主張，認(rèn)為被告未盡到注意義務(wù)。主審法官Tobriner認(rèn)為，醫(yī)生完全有可能預(yù)見，且事實上也預(yù)見到了死者的危險，因此對原告負(fù)有注意義務(wù)；當(dāng)病人將會對公共安全造成威脅時，醫(yī)生應(yīng)放棄為病人保密的義務(wù)。本案盡管引起爭議，但足以作為判斷“可預(yù)見的原告”的案例典范。

須注意的是，關(guān)于注意義務(wù)的判斷，還有“密切關(guān)聯(lián)性”（又稱“近鄰性”）標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)一度等同于“合理預(yù)見性”（合理可預(yù)見的關(guān)系被推定為具有密切關(guān)聯(lián)性的關(guān)系）?，F(xiàn)在“密切關(guān)聯(lián)性”被獨立出來，作為另一個考察注意義務(wù)是否存在的標(biāo)準(zhǔn)。這是因為，除了可預(yù)見性外，密切關(guān)聯(lián)性還考慮更廣泛的方面。如，在驚駭案件中，原告必須證明其與直接受害人之間的密切關(guān)系、在時間和地點上與事故的接近；又如，在純粹經(jīng)濟(jì)損失案件中，原告必須證明，被告為特定任務(wù)的履行“自動承擔(dān)了責(zé)任”，當(dāng)事人之間才存在密切關(guān)聯(lián)性。〔46 〕細(xì)心觀察不難發(fā)現(xiàn)，以“近鄰性”界定的關(guān)系，其實都是可預(yù)見的關(guān)系。如在驚駭案件中，與直接受害人之間具有密切關(guān)系、在時間和地點上與事故接近的受害人，都是合理可預(yù)見的受害人?！懊芮嘘P(guān)聯(lián)性”是一個比較具體的法律現(xiàn)象，它的存在為損害的可預(yù)見性提供了更為有力的支持，可以作為“可預(yù)見性”的初步證據(jù)，在某種程度上起到了預(yù)見性推定的作用。因此，“密切關(guān)聯(lián)性”在一定程度上可以被“可預(yù)見性”所涵蓋。

在近因判斷中，同樣要考慮原告是否屬于可預(yù)見的類型。

2.可預(yù)見損害

無論在注意義務(wù)的判斷還是在近因的判斷中，都須對損害有所預(yù)見。

在過失（或注意義務(wù)）的判斷，如果僅對原告有所預(yù)見還是不夠的，必須對原告受到某種損害的可能性有所預(yù)見，方能產(chǎn)生避免損害的注意義務(wù)。在近因的判斷中，因其本身就是確定損害及其范圍的方式，首先須對損害發(fā)生的可能性有所預(yù)見；進(jìn)而須對可能發(fā)生的損害的范圍有所預(yù)見。

有一種觀點認(rèn)為，對原告的可預(yù)見性服務(wù)于注意義務(wù)的判斷，而對損害的可預(yù)見性服務(wù)于近因的判斷。〔47 〕該論斷的理論假設(shè)是：義務(wù)的相對性與近因的非相對性?！?8 〕義務(wù)的相對性，即侵權(quán)法上的注意義務(wù)只是被告針對特定原告而存在的。因此，注意義務(wù)的存在須被告對特定原告有預(yù)見。而近因只是用來確定賠償范圍，而非確定特定相對人的，從而不是相對的。所以，近因判斷的不是對特定原告的預(yù)見，而是對特定損害的預(yù)見。但以上義務(wù)相對性與近因非相對性的區(qū)分本身是有問題的。

先看義務(wù)相對性問題。在Palsgraf案中，對此問題本身就存在分歧?？ǘ嘧襞c安德魯斯兩位法官分別持注意義務(wù)相對性與對世性的觀點。但兩者的區(qū)分本身也是相對的：對世義務(wù)也可解釋為相對義務(wù)，因為相對人屬于某個特定群體的人?！?9 〕當(dāng)然，可預(yù)見性在注意義務(wù)判斷中的功能，主要還是將義務(wù)主體特定化。所以，問題的關(guān)鍵是，近因是否就不涉及“相對性”問題。事實上，近因同樣發(fā)揮著“確定關(guān)系（即相對性）”的功能，這一功能在Palsgraf案中恰恰與“注意義務(wù)”和“原告可預(yù)見性”所發(fā)揮的功能相重疊。〔50 〕所以，對原告與對損害的可預(yù)見性分別服務(wù)于注意義務(wù)與近因的判斷，其基本前提（義務(wù)的相對性與近因的非相對性）是存在問題的。實際上，義務(wù)與近因要件都提出相同的問題：被告是否從事了與原告損害有關(guān)的行為?！?1 〕

3.政策因素考量

在過失與近因判斷中，是否可預(yù)見，通常會考慮政策因素。

在過失判斷中，損害等是否可預(yù)見，考慮政策因素的典型案例，如wrongful conception案：醫(yī)生給某男做結(jié)扎手術(shù)，表示手術(shù)很成功。其后該男與非妻之第三人發(fā)生性關(guān)系，而未采取避孕措施，致第三人懷孕。第三人訴至法院，請求醫(yī)院承擔(dān)損害（子女養(yǎng)育費用）賠償責(zé)任。法院判決認(rèn)為，醫(yī)院對第三人并無注意義務(wù)，進(jìn)而無過失，從而駁回請求。〔52 〕在筆者看來，其實原告的類型（第三人）是可以合理預(yù)見的，但出于政策考慮，為避免大開訴訟閘門，使可能成為原告的當(dāng)事人數(shù)量過于龐大，而使醫(yī)生責(zé)任過重，法院說此等第三人是不可預(yù)見的。這是因果關(guān)系判斷中的政策性考慮。

又如，在某些社會活動中為參與者供酒，法院為了保護(hù)特定的活動召集機(jī)構(gòu)，往往不會賦予其避免參與者酒后致?lián)p的防范義務(wù)，說這些損害是無法預(yù)見的。此時，不可預(yù)見性可看作隱蔽的政策決定工具。〔53 〕

在近因判斷中，損害等是否可預(yù)見，基本上是個政策問題，這已是英美法眾所周知的現(xiàn)實。前引安德魯斯法官在Palsgraf案中的觀點，已將可預(yù)見性的政策判斷本質(zhì)表露無遺。

總之，盡管兩者構(gòu)造預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)的方式有所不同，但基本規(guī)則是一樣的：責(zé)任必須有合理的界限?！?4 〕兩者都是被設(shè)計用來回答一個公共政策問題：“被告是否有義務(wù)保護(hù)原告，使其免遭實際上發(fā)生的損害？” 〔55 〕

（三）不同點

1.考察目的

在過失判斷中，考察預(yù)見性，在于確定行為的可歸責(zé)性。在近因判斷中，考察預(yù)見性，在于確定責(zé)任的成立及賠償責(zé)任范圍。

與過失相關(guān)的可預(yù)見損害，是指行為人如果盡到必要注意，就可能避免損害或可以將其程度降至最低。在普通法上，該可預(yù)見性被稱作“實踐意義上的可預(yù)見性”，以足可影響謹(jǐn)慎之人的社會行為的風(fēng)險為限。而因果關(guān)系認(rèn)定中可預(yù)見性考察，其目的在于為應(yīng)由行為人承擔(dān)責(zé)任的損害結(jié)果設(shè)定合理的界限。如果說過失的認(rèn)定是對侵權(quán)人的主觀心理狀態(tài)的價值評判，那么因果關(guān)系的認(rèn)定則在于明確侵權(quán)事件的客觀事實，從而這種可預(yù)見性更重視事物發(fā)展的自然層面?？深A(yù)見的損害包括一切在任何情況下理性的人將可以接受或可以通過特定行為予以防止的損害。因此，大量不能構(gòu)成過失的風(fēng)險對因果認(rèn)定而言，卻被認(rèn)為是可以預(yù)見的。此類風(fēng)險是以已實施的過失行為所造成的初級損害為先決條件的。損害事實的可預(yù)見不僅包括可能，而且包括不是不可能或不是完全不可能的含義。這又被稱為“理論意義上的可預(yù)見性”?！?6 〕

2.預(yù)見性地位

在過失判斷中，首先要考察后果的可預(yù)見性，在認(rèn)定存在可預(yù)見性之后，還要考察后果的可避免性。此時結(jié)果預(yù)見義務(wù)只是判斷過失的一個考量因素，另一因素則是結(jié)果避免義務(wù)。這是一般學(xué)說的觀點，盡管在日本法上存在爭議，有學(xué)者認(rèn)為預(yù)見可能性直接引致結(jié)果回避義務(wù)因而有過失的?！?7 〕而在近因判斷中，如果適用可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)，那么，考察可預(yù)見性即可，無需考察結(jié)果避免義務(wù)問題，因為這純粹是個過錯（義務(wù)違反）問題。

3.預(yù)見范圍

史尚寬先生認(rèn)為：“條件（損害發(fā)生之原因）之可得而知，與故意過失之所在，并不相同。例如搬夫甲搬運一箱上書瓷器而其內(nèi)實為炸藥，乙不知其為炸藥而擊以手杖，因使箱墜地而傷甲及其它多人。此時乙之過失在于擊箱之行為，對于物之毀損，自應(yīng)負(fù)責(zé)。然箱內(nèi)為炸藥，不獨甲乙二人，亦為一般人所意料不及。若不問可得而知與否，則乙對甲及其它多人之死傷，甚至引起房屋之燒毀均應(yīng)負(fù)責(zé)。故為損害發(fā)生原因之條件，亦應(yīng)為可得而知。然此非加害人之過失責(zé)任問題，而應(yīng)依客觀的以為觀察?！?〔58 〕即其認(rèn)為，對于構(gòu)成過失的預(yù)見性，只須滿足預(yù)見到行為對某種利益產(chǎn)生損害的可能性即可。換言之，行為人只須預(yù)見到行為可能損害某種利益，即可認(rèn)為對他人一般利益存在過失。之所以如此，學(xué)者是從過失責(zé)任的目的來解釋的，認(rèn)為其目的“不是保護(hù)某個特定的人，而是防止某種針對不特定人的危險，受害人僅僅因為碰巧置身于危險之中才成為特定的請求權(quán)人。因此，可預(yù)見性要求的客體是某類傷害危險，原則上不涉及真實的傷害進(jìn)程”。〔59 〕但因果關(guān)系判斷是為了確定責(zé)任范圍，其預(yù)見性就不能只滿足過失中的預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)（預(yù)見到行為可能導(dǎo)致某種利益的損害），而須達(dá)到進(jìn)一步具體化甚至量化的標(biāo)準(zhǔn)。

4.預(yù)見標(biāo)準(zhǔn)

在英美法上，前者比較靈活，根據(jù)不同行為人注意義務(wù)的不同而異；后者比較固定，主要是合理人可預(yù)見的標(biāo)準(zhǔn)。

在過失判斷中，由于預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)與其他因素（可能損害的程度、防止損害的負(fù)擔(dān)等）的綜合考量，所以在預(yù)見性的程度要求上，往往隨著個案的不同而有差異。在一些情況下，無視具有某種可能性的風(fēng)險是不合理的，在另外情況則可能不是。相反，在近因判斷中，法律要求原告遭受的損害必須是可預(yù)見的損害類型，法院對可預(yù)見性的判斷是單獨進(jìn)行的，而且不管案件具體情況怎樣，對可預(yù)見性的程度要求是一樣的。〔60 〕

5.提問一般性程度

義務(wù)與近因要件的基本區(qū)別在于：提出問題的一般性程度不同。義務(wù)的存在是“問題的入口”，是“過失責(zé)任的看門人”，根據(jù)各種廣泛的事實模式類別，而囊括或排除承擔(dān)責(zé)任的可能性。近因則是“最終與最細(xì)致的篩選工具”。注意義務(wù)是對廣泛種類的原告與被告、不當(dāng)行為與損害進(jìn)行考察，而近因則是根據(jù)案件環(huán)境對這些關(guān)系進(jìn)行徹底考察?！?1 〕正如佛羅里達(dá)州最高法院在McCain v. Florida Power Corp.， 593 So. 2d 500， 502（1992）案中對這種區(qū)別的解釋：過失的義務(wù)要素關(guān)注被告的行為是否可預(yù)見地造成了一個更廣闊的“風(fēng)險地帶”，對他人構(gòu)成了一般性的威脅……另一方面，近因關(guān)系則關(guān)注被告的行為是否以及在什么程度上可預(yù)見性、實質(zhì)性地造成了實際發(fā)生的特殊傷害。換句話說，前者是要打開法庭大門所要滿足法律要求的最低限度，而后者則是更具體的事實要求，一旦打開了法庭大門，要打贏官司就必須證明后者?！?2 〕

6.依據(jù)有效信息

事物的可預(yù)見性在很大程度上取決于行為人掌握的相關(guān)有效信息的多寡，掌握的信息越多，預(yù)見的可能性越大。信息量的大小，又與其面對事物發(fā)展的不同階段直接有關(guān)，發(fā)展越接近尾聲，其本質(zhì)屬性表現(xiàn)得越充分。構(gòu)成過失的可預(yù)見損害是行為人依據(jù)行為前所獲得的有效信息所作的判斷，因果關(guān)系中的可預(yù)見損害是依據(jù)行為最后階段的有效信息所作的判斷。某些行為前無法預(yù)見的損害，在行為的最后階段，初級損害發(fā)生以后，行為人根據(jù)更為全面的有效信息，是完全有可能預(yù)見到的?！?3 〕換言之，在承認(rèn)預(yù)見能力有限的情況下，對于用來判斷過失的、行為人在行為時能夠合理預(yù)見到的損害，就不能要求過多。在同一事件的不同發(fā)展階段，由于掌握的信息不斷增多，可以預(yù)見的遠(yuǎn)度與精確度也不斷增加，但是這種可預(yù)見性的含義，與判斷行為是否有過失的可預(yù)見性已經(jīng)不同了。〔64 〕這也是在近因考察中能對預(yù)見性問題進(jìn)行徹底考察的主要原因所在。正是因為所依據(jù)的有效信息不同，所以，不能用相同的預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)來判斷過失與責(zé)任范圍。正如哈特和奧諾爾所言：“如果他的過失一方面取決于事先所考慮的對于損害的可預(yù)見性，而他的責(zé)任范圍則取決于后一階段所考慮的對于損害的可預(yù)見性，由于這兩者的信息基礎(chǔ)不同，那么也仍然不能說用一個單一標(biāo)準(zhǔn)（可預(yù)見性）就足以同時確定被告的過失和他應(yīng)當(dāng)對之承擔(dān)責(zé)任的損害范圍。” 〔65 〕

7.判斷者或問題性質(zhì)

在英美法上，義務(wù)（或過失）被當(dāng)作一個法律問題，由法官判斷。而近因被當(dāng)作一個事實問題，由事實判斷者（陪審團(tuán)）判斷?！?6 〕當(dāng)然，也有少數(shù)觀點認(rèn)為，過失與近因都是事實問題?！?7 〕

認(rèn)為近因只是一個事實問題，未必準(zhǔn)確，因為近因又稱“法律原因”，未必全是事實問題，法官對近因的成立有判斷的權(quán)力。不過，過失與近因的這一區(qū)別對我國借鑒該規(guī)則的影響不大。

8.考量政策因素

至于在過失與近因判斷中考量的政策因素是否相同，哈特和奧諾爾在同一本書中列舉了正反兩方面的觀點。作為肯定說的代表，Green并不認(rèn)為回答這兩個問題中所包括的政策之間存在顯著的類型區(qū)別?！?8 〕作為否定說的代表，Prosser認(rèn)為可能有一些不同的政策可適用于法院一般會作為因果關(guān)系問題處理的那些案件，即處理近因問題的政策原則相對比較廣泛，這是試圖使用廣義的、一般的方法設(shè)計政策，以使特定案件的判決在相當(dāng)程度上成為對于事實的一種決定。〔69 〕

筆者認(rèn)為，就功能而言，過失主要在于決定責(zé)任成立，而近因除了決定責(zé)任成立，還更多地決定著責(zé)任范圍?！?0 〕而在責(zé)任范圍的確定上，為防止因果鏈的過度拉長，則需要更多的政策性限制。并且，判斷近因階段所依據(jù)的有效信息量的增加，一定意義上增加了利益權(quán)衡的難度。如何在紛繁復(fù)雜的眾多信息中作出有效的篩選，更要考慮眾多的政策因素。政策因素考量得越全面，對于損害可預(yù)見性的判斷就越有社會妥當(dāng)性。所以，筆者同意與在過失判斷中相比，在近因判斷中，要考慮更多的政策因素。

三、余論——反思侵權(quán)構(gòu)成要件判斷流程

（一）均考慮預(yù)見性的因果關(guān)系與過錯要件的判斷順序問題

反對將預(yù)見性這一主觀標(biāo)準(zhǔn)納入因果關(guān)系考量的學(xué)者認(rèn)為，預(yù)見說的錯誤在于，以行為人的過錯作為判斷因果關(guān)系的重要依據(jù)，混淆了因果關(guān)系和過錯，導(dǎo)致循環(huán)論證，因果關(guān)系形同虛設(shè)。在責(zé)任判斷中，必須先因果關(guān)系后過錯，不可以因果關(guān)系取代過錯，或以過錯替代因果關(guān)系，否則理論就不科學(xué)，在實踐中也行不通。

而相反意見認(rèn)為：盡管因果關(guān)系與過錯兩個構(gòu)成要件原來是分開的，但法官裁判時的解釋使得兩者相融合。這兩個要件都離不開法官的價值判斷。法官裁判雖然受到法律推理邏輯的限制，但事實認(rèn)定、法律解釋與法律適用，并不像法律實證主義所區(qū)分的那樣清楚。法律運用是一種相互交叉、不斷循環(huán)的過程。在理論上，可以對這幾個方面單列，但實際上，在法官思維時，這幾個方面可能同時存在。因果關(guān)系中包含的客觀內(nèi)容離不開主觀認(rèn)識和支配，主觀過錯也離不開對客觀事實的考察。兩者往往是同時適用，不分先后次序。認(rèn)為應(yīng)該按照先因果后過錯的順序來認(rèn)定責(zé)任，只是為迎合理論教學(xué)的需要而進(jìn)行抽象思維的產(chǎn)物。

（二）侵權(quán)構(gòu)成要件判斷流程的相對固定性

筆者同意上述反對意見。認(rèn)為侵權(quán)構(gòu)成要件的判斷流程存在固定的序列，那是一種概念法學(xué)的思考方式。這一思考方式固然有其自身的優(yōu)點，使得裁判思路體現(xiàn)了科學(xué)性的要求，避免了法官裁判思考過程的盲目性和任意性。如，通常在非嚴(yán)格責(zé)任下，一般遵循“損害后果→加害行為→因果關(guān)系→過錯（或推定過錯）”這樣的構(gòu)成要件判斷流程?！?1 〕在較前要件未曾滿足時，無需考慮后續(xù)要件。如果不遵循這樣的流程，往往造成邏輯的混亂。如“大狗叫死小狗案”。案情如下：周先生帶著寵物狗豆豆到小區(qū)廣場散步，一只剛加入狗群的吉娃娃犬突然沖著豆豆叫了兩聲，豆豆也隨后沖著那只小狗叫了兩聲，而誰也沒想到那只吉娃娃犬當(dāng)時就倒在地上。據(jù)周先生介紹，豆豆平時雖然愛鬧，但是從來不亂叫，且性格也溫順，不會對其他狗產(chǎn)生敵意，對把吉娃娃嚇?biāo)赖氖?，周先生也感到奇怪。吉娃娃的主人請求周先生賠償。對此，有專家談了自己的觀點：“因為這種動物飼養(yǎng)致他人人身財產(chǎn)損害是推定過錯，推定這個飼養(yǎng)人的過錯。從這個角度上講呢，小狗的主人要求賠償應(yīng)該是有依據(jù)的，是有法律依據(jù)的。” 〔72 〕姑且不論動物飼養(yǎng)人責(zé)任是否過錯推定，即使是，本案專家的思路也是不妥的。因為在沒有確認(rèn)因果關(guān)系之前，就考慮過錯，甚至只考慮過錯，這違反了侵權(quán)構(gòu)成要件判斷的常規(guī)要求。實際上，本案不管按哪種學(xué)說，因果關(guān)系都很難成立，無需再考慮過錯問題?！?3 〕

一般而言，將因果關(guān)系與過錯先后分別考察，這種思維方式有助于法官形成正確的判斷。但思維方式的應(yīng)然要求如何，與法律人（特別是裁判者）實際上如何思考，這是兩個不同的問題。法官的思考是一個綜合的過程，而判決中對構(gòu)成要件的分別說明，只是裁判科學(xué)化的需要；同樣，教學(xué)過程中對構(gòu)成要件的分別研習(xí)是法學(xué)教育科學(xué)化的需要。在具體責(zé)任的認(rèn)定上，因果關(guān)系與過錯的認(rèn)定往往相互交錯在一起，“你中有我，我中有你”，形成一個有機(jī)的整體判斷。正如馮·巴爾教授所正確指出的那樣，“一個人是否對損害有賠償義務(wù)涉及的是一個封閉性的、規(guī)范性的評價過程。從思維上將違反義務(wù)、損害和違反義務(wù)對損害結(jié)果的可歸責(zé)性（實際上就是因果關(guān)系）各自獨立開來雖然便于案件的處理，且法律本身甚至也規(guī)定了這樣的思維方式，但如果因此就喪失了對這三個范疇的整體性觀點……就是不合理的了。案件的判決結(jié)果不能依賴于某一法律問題被武斷地定位于三個范疇中的其中任何一個而得出，因為在任何一個范疇內(nèi)得出的結(jié)論都對其他范疇有反作用力”?！?4 〕這種反作用力的典型表現(xiàn)方式就是在因果關(guān)系考察時參照考察其他構(gòu)成要件的因素?！耙蚬P(guān)系的考查將兩個彼此都與它相聯(lián)系的范疇連接了起來，即將違反義務(wù)與損害連接起來。人們?nèi)绾位蛳肴绾卫斫狻蚬P(guān)系這一表達(dá)，完全取決于這兩個（本身也相互關(guān)聯(lián)的）范疇。因此，用來確定因果關(guān)系的因素也是認(rèn)定賠償責(zé)任的其他標(biāo)準(zhǔn)，即確定義務(wù)之違反和損害時要考察的因素。它們是那些在賠償責(zé)任法中可以與不同的分子相結(jié)合因而到處都可以適用的賠償法標(biāo)準(zhǔn)原子。內(nèi)容也不是神秘主義的，無非是：損害發(fā)生的現(xiàn)實可能性和可預(yù)見性、損害實際發(fā)生時它的種類和潛在的程度、為避免損害所須的謹(jǐn)慎程度、被違反之義務(wù)的內(nèi)容和目的、個人可歸責(zé)性意義上的過錯及法律政策之考慮和社會道德觀。” 〔75 〕

至于認(rèn)為，在某些情況下，因果關(guān)系的認(rèn)定就是對過錯的考察，而在認(rèn)定過錯時也要考慮因果關(guān)系，兩者不能分開，則難免有混淆不同構(gòu)成要件之嫌，還不如表達(dá)得準(zhǔn)確些：因果關(guān)系與過錯的考察是一個動態(tài)的相互交叉與參照的過程。兩者在裁判者的意識中往往是同時進(jìn)行的。兩者都要考慮行為人對損害的預(yù)見性因素，盡管兩者對預(yù)見性考察的重點不同，但不能放棄因果關(guān)系考察中的預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)。過錯判斷中的預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)在于對行為人主觀可歸責(zé)性的確認(rèn)，而因果關(guān)系判斷中的預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)在于對行為人責(zé)任范圍的界定。如果放棄因果關(guān)系考察中的預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)，而將預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)在侵權(quán)法中的功能完全由過錯承擔(dān)，則會客觀上削弱過錯的主觀歸責(zé)功能。

然而，出于邏輯性的需要，侵權(quán)構(gòu)成要件的判斷，還是有一般的流程可供遵循的。在本文的背景下，建議：在非嚴(yán)格責(zé)任下，一般遵循“損害后果→加害行為→事實因果關(guān)系（條件關(guān)聯(lián) 〔76 〕）→過錯（可歸責(zé)性問題，初步考慮預(yù)見性問題）→法律因果關(guān)系（責(zé)任范圍問題，進(jìn)一步考察預(yù)見性問題）”這樣的判斷流程；在嚴(yán)格責(zé)任下，一般遵循“損害后果→加害行為→事實因果關(guān)系（條件關(guān)聯(lián)）→法律因果關(guān)系（責(zé)任范圍問題，考察預(yù)見性問題）”這樣的判斷流程。

不過，通過閱讀大量的英美法判例會發(fā)現(xiàn)，有時法官會繞過因果關(guān)系，而通過對過失存在與否的判斷來決定案子是否繼續(xù)審理下去。從法理上看，因為近因與過失的判斷都會考慮可預(yù)見性，所以這一做法有一定的合理性：只要可預(yù)見性不滿足，不管先判斷哪個要件，都會得出相同的最終結(jié)論；從法律傳統(tǒng)上看，這應(yīng)當(dāng)是普通法經(jīng)驗主義的體現(xiàn)。那么在我國實踐中，是遵循傳統(tǒng)的構(gòu)成要件判斷流程，還是可以有所變通？這是個可以繼續(xù)研究的課題。