陳哲

摘要：目前，商業(yè)銀行在信用證、承兌匯票、保函、個人消費信貸等業(yè)務上都涉及保證金擔保。保證金擔保作為新型保證措施，為銀行廣泛采用。然而銀行以保證金清償到期債務也同樣存在法律風險，如果保證金失去對抗第三人的擔保效力而被人民法院扣劃，將不可避免地損害銀行的合法利益。通過近年司法實務判決來看，一方面各地法院判決對保證金擔保的擔保效力的認定大相徑庭；另一方面，理論界與實務界之間關于其保證金的效力認定也尚存分歧，本文以我國典型案例入手，研究如何規(guī)范保證金業(yè)務以實現其應有的法律效力，并在此基礎上提煉出完善銀行保證金開立、收存管理模式的若干建議。

關鍵詞：保證金；特定化；金錢質押；扣劃管理

一、保證金基本概述

（一）保證金的定義。保證金是指債務人或第三人以金錢作為質押標的，以其特定賬戶交存?zhèn)鶛嗳瞬槠涮峁＃攤鶆杖瞬宦男袀鶆栈蚣s定實現質權情形出現時，債權人有權直接對保證金進行扣劃用于清償債務的一種擔保方式。就銀行而言，保證金主要用于銀行債權得不到清償時，銀行可立即以保證金賬戶資金清償到期債務而無需顧忌流質禁止原則。

（二）保證金的性質。質押依據標的不同分為權利質押和動產質押，以動產為標的質押是動產質押，以財產性權利為標的質押是權利質押。一般而言，不同于銀行金融機構向存款人出具的存款單、債券、匯票、本票等方式，保證金的標的是現金，是以貨幣充當質押物屬特殊的動產質押，對其定性為債務人為履行合同而向債權人提供的一種貨幣性質動產質押擔保，即金錢質。最高人民法院對“中國農業(yè)銀行福建省分行營業(yè)部與福建省輕工業(yè)品進出口集團公司等返還開證保證金糾紛上訴案”的判決中雖未明確指出保證金性質就是“金錢質”，但既然明確是“擔保支付性質的資金”就等于間接承認是金錢質。此種擔保方式與《擔保法》規(guī)定的質押不同之處在于，質押權人無須與質押人協商即可對此筆款項徑行扣收以沖減貨款，體現了保證金所特有的保證支付功能。然而實踐中銀行以保證金清償到期債務也存在法律風險，由于《擔保法》規(guī)定的法定擔保方式中并未將保證金列入其中，故此司法判決中保證金質押的適用范圍、質權的設定方式、質權的對抗效力等問題尚存分歧。此外，銀行簽署保證金質押合同不規(guī)范、保證金質押手續(xù)操作不當等問題又進而造成各地法院在審理保證金質押案件時，在法律適用和處理結果上存在較大差異，使得銀行最成為此類法律風險的最終承受者。

二、保證金擔保的生效要件

從全世界范圍看，多國的立法已認可金錢以特定化的限制流通形式作為質押標的，羅馬法中就有關于以金錢設定質權的內容，日本民法及我國臺灣地區(qū)的民法通過限定特定化的質權，許可承認了金錢質押。目前，《物權法》與《擔保法》對于金錢質押雖未有相應規(guī)定，但也無限制性規(guī)定，從理論與司法實踐來看，我國是認可金錢質押的，最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第85條規(guī)定“債務人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權人占有作為債權的擔保，債務人不履行債務時，債權人可以以該金錢優(yōu)先受償?！币虼耍ＷC金要產生對抗第三人的擔保法律效力應具備二個法律要件：一是質押物應當特定化；二是質押物應當移交債權人占有。

（一）質押物的特定化。特定化就是雙方當事人已依約將保證金做為出質金錢存入了專戶，并依約定用途管理使用保證經。最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第85條的規(guī)定之所以要求保證金需先特定化后再移交債權人占有，就是為了滿足保證金質押標的實現占有移轉且保留所有權的公示要件。對于一般動產而言，特定化是容易實現的，然而金錢作為貨幣具有充當一般等價物的流通屬性，并不能通過重命名、編號等方式加以區(qū)分，因此唯有通過公示手續(xù)以實現保證金質押物的指定占有與所有權分離，從而滿足特定化的構成要件。

現實中銀行與對方當事人之間因保證金扣劃業(yè)務使保證金浮動并不影響特定化的構成，特定化是指保證金賬戶及用途特定化，而保證金賬戶中的金額數值并不要求絕對固定，即特定化并不等于固定化。雖然保證金賬戶內的資金浮動并不影響特定化的構成，但保證金質押浮動均應來自于擔保債務的變化及合同約定用途，若銀行將保證金賬戶內的資金用于一般往來賬戶之間的業(yè)務的結算，即保證金與其它一般往來業(yè)務資金混同結算則會使保證金失去質押優(yōu)先權。以北京市二中院對“上訴人中國銀行股份有限公司河北省分行訴被上訴人北京康港興隆金屬制品有限公司合同糾紛案”為例，判決中明確保函和備用信用證的保證金即使已經進入了銀行保證金賬戶，但保證金應該進行特定化而未進行特定化，故銀行對該保證金喪失了優(yōu)先權。

銀行與債務人在一般戶中的款項即便將全部或部分資金特定化，也不能認定為保證金，在一般戶設定金錢質押會使銀行面臨喪失對抗第三人優(yōu)先權的風險，以陜西省高級人民法院對“中國農業(yè)銀行陜西省分行國際業(yè)務部訴陜西省機械設備公司信用證墊款糾紛案”為例，銀行在存款戶上設定金錢質押，導致保證金喪失對抗第三人的優(yōu)先權。此外，在存款上設定質押，或者以存款賬戶內的金錢質押，或者將賬戶質押內的金錢稱作是“存款”，都是違反擔保法基本原則和原理的。特別是存款賬戶內或質押賬戶內的金錢，如果有往來進出，就更不符合擔保法司法解釋第八十五條規(guī)定的特定化要求。

（二）質押物移交債權人占有。占有即對物在事實上的占領、控制及對物形成管理力的事實。從商業(yè)銀行操作規(guī)范及銀監(jiān)監(jiān)管來看，銀行并不能將債務人的保證金存在于自己名義的賬戶之下，往往需通過保證金賬戶科目的調整使擔保人對資金使用受到限制，2015年《最高人民法院公報》第1期—中國農業(yè)發(fā)展銀行安徽省分行訴張大標、安徽長江融資擔保集團有限公司保證金質權確認之訴案判決指出：“占有是指對物進行控制和管理的事實狀態(tài)，因案涉賬戶開立在上訴人農發(fā)行安徽分行，農發(fā)行安徽分行作為質權人，取得對該賬戶的控制權，實際控制和管理該賬戶，符合出質金錢移交債權人占有的要求……?！睂τ阢y行而言，現實中占有只要滿足了對質押物進行控制和管理的事實狀態(tài)，既只要銀行取得對該賬戶的控制權，實際控制和管理該賬戶即應認定符合出質金錢移交債權人占有的要求。

三、保證金收存管理制度建議

（一）保證金擔保合同的簽訂。在合同的選擇上，應盡可能選用存款單質押，避免選擇保證金質押。在合同的理解上，銀行應首先理解保證金質押的性質，不應錯誤地把保證金質押合同與存款單質押相混淆，由此給對方當事人或案外人提出質疑和抗辯商業(yè)銀行質權的理由。在合同的簽署上，銀行應與出質人簽訂正式的書面保證金擔保合同，而非在牽連性業(yè)務合同中加入簡單性質的保證金條款內容，從全國司法審判案例來看，部分銀行由于未與出質人簽訂書面、獨立的保證金擔保合同，法院最終以此為由判決銀行敗訴。在簽訂內容上，銀行應在合同中明確標注出保證金賬戶的賬號，開戶行及賬戶名稱、賬戶性質、賬戶用途。實踐中由于保證金賬戶名稱不具備特點，法院因辨別困難導致錯誤扣劃保證金賬戶的情況時有發(fā)生。因此雙方在合同簽訂中應如加入“保證金（質押）特戶”、“保證金（質押）專戶”等字樣。以便法院在執(zhí)行中可更清晰的辨別從而避免保證金戶被錯誤扣劃的風險。

（二）保證金賬戶的扣存管理。首先，在扣存管理制度上，銀行應合規(guī)操作扣劃保證金賬戶資金，應按合同約定的用途扣劃、管控保證金賬戶，不應將其他資金業(yè)務行為與保證金業(yè)務混同辦理。做到分戶、分管、分用。其次，在賬戶的開立上銀行應依約開設獨立賬戶，切勿在一般戶上設立保證金質押。此外，保證金賬戶開立后，銀行應通過人民銀行系統(tǒng)備案來規(guī)范保證金賬戶的屬性。最后遇保證金賬戶被人民法院錯誤扣劃，銀行應及時提起執(zhí)行異議之訴，通過訴訟方式確保保證金質權的優(yōu)先性。（作者單位：中國農業(yè)銀行股份有限公司青海省分行）