陳智

摘要：為了彌補(bǔ)法定量刑情節(jié)在司法實(shí)踐中的不足，司法實(shí)踐活動中規(guī)定法官對案件的審判具有酌定量刑權(quán)。由于酌定量刑情節(jié)缺乏明確的法律規(guī)定，在司法實(shí)踐中沒有一個(gè)統(tǒng)一、明確的使用標(biāo)準(zhǔn)，主要依賴于法官的自由心證做出裁量。這就意味著在司法實(shí)踐中對于量刑時(shí)對于是否考慮以及考慮范圍的大小，幾乎是完全取決于法官的法律素質(zhì)和法律意識。我國法律發(fā)展現(xiàn)實(shí)狀況和我國法官素質(zhì)參差不齊，酌定量刑造成了司法實(shí)踐中量刑的失衡、不公正的局面，嚴(yán)重影響了我國司法公正。酌定量刑情節(jié)在我國現(xiàn)有刑法理論中也存在較大的爭議，有不少學(xué)者堅(jiān)持酌定情節(jié)法定化。酌定量刑情節(jié)在我國司法實(shí)踐中同法定量刑情節(jié)一樣，有著重要的地位。盡管在我國刑法中沒有對酌定量刑情節(jié)做出明文的規(guī)定，但是由于它存在的范圍甚至比法定量刑情節(jié)還要大，也是司法實(shí)踐和刑法理論的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，因此，我們必須重視酌定量刑情節(jié)的運(yùn)用，針對常見的酌定量刑情節(jié)進(jìn)行法律規(guī)定。

關(guān)鍵詞：酌定情節(jié)；卓定化；法定情節(jié)；法定化

一、酌定化、法定化及酌定情節(jié)法定化

（一）酌定化、法定化

酌定化和法定化是相對應(yīng)存在的。酌定化是指根據(jù)實(shí)際情況來決定結(jié)果，或有或無或高過低，是裁決者自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。法定化是指，裁判者根據(jù)法律明確規(guī)定做出量刑方向與量刑幅度的裁判。刑法第65條關(guān)于累犯和第29條第1款關(guān)于教唆不滿18周歲的人犯罪體現(xiàn)的就是法定情節(jié)。酌定情節(jié)包括犯罪主體方面的情節(jié)：前科、一貫之表現(xiàn)；犯罪主觀方面的情節(jié)：犯罪后的態(tài)度、犯罪動機(jī)；犯罪客觀方面的情節(jié)：犯罪對象、犯罪手段、犯罪的時(shí)空和環(huán)境。

（二）酌定情節(jié)法定化

通說認(rèn)為酌定情節(jié)法定化，是指對一些司法實(shí)踐中普遍存在，沒有較大爭議且會對量刑產(chǎn)生較大影響的，反映犯罪主體危害行為和人身危險(xiǎn)性為本質(zhì)內(nèi)容的部分酌定量刑情節(jié)，通過嚴(yán)格的立法程序，將其轉(zhuǎn)化為法定了量刑情節(jié)的一種制度。在學(xué)術(shù)界上，關(guān)于酌定情節(jié)法定化的觀點(diǎn)，存在著肯定和否定兩個(gè)派別?？隙ㄅ烧J(rèn)為，它并非法律或者說刑法沒有的規(guī)定，而是刑法沒有明文規(guī)定。例如《刑法》第61條規(guī)定：對于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和社會危害性程度，依據(jù)本法的有關(guān)規(guī)定判處。《刑法》第63條第2款規(guī)定：犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑一下判處刑罰。因此，酌定情節(jié)法定化具有一定的法律依據(jù)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持酌定情節(jié)法定化。否定派則認(rèn)為酌定量刑情節(jié)不應(yīng)該賦予法定性，酌定量刑情節(jié)不應(yīng)該法定化，因?yàn)橐话愕淖枚啃糖楣?jié)都是根據(jù)人民法院的立法精神或者形勢政策等，在實(shí)踐中總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn)。經(jīng)過對司法實(shí)踐的認(rèn)知和對量刑情節(jié)的學(xué)習(xí)，我們認(rèn)為，我國的酌定量刑情節(jié)應(yīng)該進(jìn)行法定化，使酌定量刑情節(jié)做到有法可依，完善我國司法實(shí)踐和我國法制建設(shè)。

二、酌定情節(jié)法定化的必要性

就酌定情節(jié)非法定化的利和弊而言，酌定情節(jié)非法定化帶來的弊端主要包括兩點(diǎn)：一個(gè)是法官自由裁量權(quán)過大沒有有效的規(guī)制會導(dǎo)致酌定量刑情節(jié)的濫用；由于自由裁量，法官的權(quán)力是相對較大的，并且也沒有一定的約束和限制，在司法實(shí)踐中容易導(dǎo)致腐敗。我國司法體系中，法官的素質(zhì)和職業(yè)道德參差不齊，很難達(dá)到完全的司法公正。另一個(gè)是造成法律的不統(tǒng)一損害司法公正。不同的法官，不同地區(qū)的審判，由于自由裁量，必然導(dǎo)致同種案件會有不同的審判結(jié)果。對于當(dāng)事人而言，并沒有所謂的裁量幅度，只有公平正義與否。這樣的判決容易導(dǎo)致量刑畸重或者畸輕。不論是量刑畸重還是畸輕，都會對當(dāng)事人和社會存在一定的負(fù)面影響，例如報(bào)復(fù)社會或者助長犯罪人的僥幸心理。

其次，酌定情節(jié)法定化也是社會現(xiàn)實(shí)所需要的。正如上文所說，法官自由裁量將會導(dǎo)致量刑濫用，因此，酌情情節(jié)法定化是制裁法官自由裁量的需要。對相應(yīng)的酌定情節(jié)進(jìn)行法定化，法官根據(jù)法律的明確規(guī)定知道什么是酌定量刑情節(jié)，如何使用自由裁量等。如果法官的自由裁量在一個(gè)明確的范圍內(nèi)，這樣就有效的防治自由裁量權(quán)的濫用，有利于實(shí)現(xiàn)刑法量刑統(tǒng)一，以達(dá)到量刑公正要求。

在刑法領(lǐng)域中，量刑統(tǒng)一是做到量刑公正必不可少的內(nèi)容。由于我國領(lǐng)域廣大，司法傳統(tǒng)、司法基礎(chǔ)存在差異，法官素質(zhì)的不同，不同法官對于酌定量刑情節(jié)的具體內(nèi)容和如何適用分歧較大，對于審判的案件就很難實(shí)現(xiàn)法律的公正，審判的公正。所以為了實(shí)現(xiàn)法律的公平正義，實(shí)現(xiàn)審判的公正，有必要對酌定情節(jié)進(jìn)行法律上的明確規(guī)定。此外，酌定情節(jié)法定化也是符合罪刑法定原則和罪責(zé)相適應(yīng)原則的。

《意大利刑法典》第133條規(guī)定：在行使前條提到的裁量權(quán)時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)下列情況認(rèn)定犯罪的嚴(yán)重程度：行為的性質(zhì)、類型、手段、對象、時(shí)間、地點(diǎn)和其他方式…。德國現(xiàn)行刑法第46條規(guī)定：犯罪人的責(zé)任是量刑的基礎(chǔ)，且應(yīng)考慮刑罰對犯罪人對將來社會生活的影響；法院在量刑時(shí)，應(yīng)權(quán)衡對犯罪人有利和不利的情況。特別應(yīng)注意犯罪人的犯罪動機(jī)和目的，行為所表露的思想和行為時(shí)的意圖…。在國際社會上，多數(shù)法治健全的國家已經(jīng)逐漸規(guī)定了酌定情節(jié)法定化。我國刑法典第61條、63條也有相關(guān)的規(guī)定，但卻只是表面提及，沒有相關(guān)的詳細(xì)的法律規(guī)定。

三、對酌定情節(jié)法定化應(yīng)該做到以下幾個(gè)方面

明確酌定情節(jié)法定化的范圍。目前我國關(guān)于酌定情節(jié)的規(guī)定是明確的，但是哪些是有必要進(jìn)行法定化的，哪些是繼續(xù)作為酌定化的應(yīng)該明確出來。不是所有的酌定情節(jié)都可以進(jìn)行法定化。在具體法定化的實(shí)現(xiàn)過程中，應(yīng)當(dāng)將那些在司法實(shí)踐中普遍存在的，無較大爭議的對量刑產(chǎn)生較大影響的，又容易被認(rèn)定的反映主題的危害行為和人身危險(xiǎn)性為本質(zhì)內(nèi)容的部分酌定量刑情節(jié)上升為法定量刑情節(jié)。例如犯罪動機(jī)的法定化、犯罪手段的法定化、犯罪對象和慣犯、前科的法定化等。

對酌定量刑情節(jié)的法定化應(yīng)當(dāng)要遵循一定的立法程序，將司法實(shí)踐中頻繁適用、對刑罰的裁量有重大影響的酌定量刑情節(jié)法定化。例如在刑法總則中規(guī)定酌定量刑情節(jié)的法定化，以知道刑法分則更有效的發(fā)揮刑法的作用。在刑法分則中也應(yīng)該體現(xiàn)酌定情節(jié)法定化。在刑法分則中增加法定量刑情節(jié)有利于實(shí)現(xiàn)量刑的均衡。對于一些特定的犯罪，通過酌定情節(jié)法定化的方式將其規(guī)定為明確的術(shù)語，將符合條件的酌定量刑情節(jié)通過法定程序上升為法定量刑情節(jié)是很有必要的。

在酌定情節(jié)法定化的過程中應(yīng)當(dāng)對需要法定的酌定情節(jié)進(jìn)行專條規(guī)定。酌定情節(jié)法定化的可操作性依賴于對每一項(xiàng)進(jìn)行法定化的酌定情節(jié)的明確詳細(xì)規(guī)定。例如特殊人群的犯罪、積極退贓、激情犯等。

四、小結(jié)

有學(xué)者曾經(jīng)說過，在人類刑法文明史上，量刑公正始終是人們不懈追求的崇高目標(biāo)。量刑公正是刑事正義的集中體現(xiàn)。量刑公正離不開量刑的規(guī)范化，量刑的規(guī)范化離不開對法官自由裁量權(quán)的約束和限制，對法官自由裁量權(quán)的規(guī)范和限制又必須從酌定情節(jié)法定化入手。盡管我國刑法界和司法實(shí)踐中目前對于酌定情節(jié)法定化還存在爭議，酌定情節(jié)法定化的理論并不完善，但酌定量刑情節(jié)法定化對量刑有著重大的意義。我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持酌定情節(jié)法定化的道路，維護(hù)司法的權(quán)威，讓每一個(gè)案件都體現(xiàn)出公平正義。（作者單位：西南石油大學(xué)法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]敦寧.量刑情節(jié)適用的理論與實(shí)踐[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2012.

[2]張明楷.刑法學(xué)[M].出版社，2003.

[3]楊芳.犯罪故意研究[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2007.

[4]陳和華.犯罪動機(jī)的本源、性質(zhì)和形成[J].政治論叢，2010，4（2）.

[5]杜邈.酌定量刑情節(jié)若干問題研究[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2006（2）.