摘 要：本文通過(guò)對(duì)股東代表訴訟概念性的分析，探討股東代表訴訟的內(nèi)在要求。分為內(nèi)涵與外延的討論。內(nèi)涵部分主要梳理了國(guó)內(nèi)及國(guó)外的定義，外延部分以類(lèi)比和對(duì)比的方式分析了代表性與代位性?xún)纱髮傩缘暮x。

關(guān)鍵詞：股東代表訴訟 概念 代位性 代表性

概念是反映客觀事物的一般的、本質(zhì)的特征。我們所說(shuō)的我們認(rèn)知的事物的概念往往包含了它本身的內(nèi)涵和外延。本文將“股東代表訴訟”這一概念展開(kāi)，理解其所包含的特征及內(nèi)在要求，豐富其理論內(nèi)容。

一、股東代表訴訟的定義

我國(guó)法律上并沒(méi)有對(duì)股東代表訴訟做出統(tǒng)一的規(guī)范表述，許多學(xué)者從《公司法》第一百五十一條引申出一些定義。趙萬(wàn)一教授表述為“指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時(shí)，公司的股東以自己的名義起訴，但因此所獲賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài)。”，劉凱湘教授表述為“指當(dāng)公司的合法權(quán)益遭受侵害，而公司怠于訴訟時(shí)，符合法定要件的股東為公司的利益以自己的名義對(duì)侵害人提起訴訟，追究法律責(zé)任的訴訟制度?！?，英國(guó)《公司法》上的表述為“指當(dāng)公司由于某種原因沒(méi)有就其所遭受的某種行為的侵權(quán)提出訴訟時(shí)，公司股東可以代表公司以旨在公司獲得賠償?shù)染葷?jì)為目的而針對(duì)該種行為所提出的訴訟?！薄＿@些定義種有對(duì)“股東代表訴訟”本身做出的，也有對(duì)“股東代表訴訟制度”做出的。根據(jù)定義應(yīng)該突出事物的特性和屬性，我們應(yīng)該試將累贅的制度特色的表示刪除。最終“股東代表訴訟”的定義可以簡(jiǎn)化為，當(dāng)公司權(quán)益受到侵害，而公司怠于訴訟時(shí)，股東為了公司利益以自己的名義提起的訴訟。

二、股東代表訴訟的特性

股東代表訴訟經(jīng)過(guò)借鑒演化，形成了為人們所廣泛認(rèn)可的特性，即代位性和代表性。

1.代位性。（1）何為代位性——與債權(quán)人代位之訴的代位性的類(lèi)比。 周劍龍教授在《日本的股東代表訴訟制度》中，提及代位訴訟性，是指原告股東作為公司的機(jī)關(guān)代位行使公司的訴權(quán)。對(duì)于代位性可理解為：第一，訴權(quán)屬于公司而非股東，第二公司獨(dú)立人格缺陷導(dǎo)致不能自身提起，需有人代為提起，第三，起訴目的是為了公司利益，訴訟利益歸于公司。這與債權(quán)人代位之訴的代位性有何不同呢？由我國(guó)《合同法》第七十三條第一款，債權(quán)人代位訴訟是指?jìng)鶆?wù)人怠于行使其對(duì)第三人的到期債權(quán)債權(quán)，危害債權(quán)實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人以自己的名義向法院提起的代位行使債務(wù)人債權(quán)的訴訟。債權(quán)人的代位之訴是基于債權(quán)，然而股東代表訴訟是基于股權(quán)。債權(quán)人代位權(quán)是《合同法》中平等民事主體間法律關(guān)系下的產(chǎn)物，股權(quán)是《公司法》中基于縱向管理關(guān)系。股東關(guān)心其對(duì)于公司的債的實(shí)現(xiàn)，但股東也同時(shí)關(guān)注公司的經(jīng)營(yíng)發(fā)展?fàn)顩r。這兩種訴訟中的代位性有著明顯的分異。學(xué)理界曾對(duì)訴權(quán)取得的“債權(quán)人代位說(shuō)”進(jìn)行過(guò)討論。股權(quán)與債權(quán)的不等同導(dǎo)致了這一學(xué)說(shuō)不會(huì)成為后來(lái)的通說(shuō)。然而是否恰當(dāng)呢？（2）如何取得代位性。 學(xué)理界關(guān)于股東代表訴訟中訴權(quán)的取得有三種觀點(diǎn)，一為債權(quán)人代位說(shuō)，二為共益權(quán)說(shuō)，三為社員權(quán)或股東權(quán)說(shuō)。債權(quán)人代位說(shuō)已提及，以下主要分析第二種及第三種觀點(diǎn)的內(nèi)容。共益權(quán)說(shuō)認(rèn)為股東提起代表訴訟并非出于對(duì)自己債權(quán)實(shí)現(xiàn)的關(guān)心，而是通過(guò)這種方式監(jiān)督管理層的經(jīng)營(yíng)管理。國(guó)內(nèi)大部分學(xué)者贊同這種觀點(diǎn)，因其準(zhǔn)確契合了立法的初始目的，即監(jiān)督公司的經(jīng)營(yíng)管理。然而股東完全不考慮自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)益，單純出于為了公司經(jīng)營(yíng)的這種理想主觀狀況是否能夠?qū)嶋H實(shí)現(xiàn)呢？我們會(huì)發(fā)現(xiàn)在許多之后的股東代表訴訟案例中對(duì)于原告往往這樣表述“嚴(yán)重?fù)p害了公司利益，造成了股東的損失”，對(duì)自己預(yù)期可得利益的關(guān)切是股東關(guān)注公司經(jīng)營(yíng)的基點(diǎn)。社員權(quán)或股東權(quán)說(shuō)是一種折衷觀點(diǎn)。股東權(quán)或社員權(quán)是介于收益權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)之間的一種權(quán)利形態(tài)。股東出于其在公司中的地位而關(guān)切自己的權(quán)益并關(guān)注公司的經(jīng)營(yíng)。這一觀點(diǎn)因?yàn)槠浔Ｊ匦晕茨転楦嗳怂С帧?/p>

本文認(rèn)為，訴權(quán)基礎(chǔ)的判別其實(shí)是一種內(nèi)心選擇與立法意圖的衡量。股東畢竟是經(jīng)濟(jì)上的理性的人，對(duì)收益的關(guān)心是一種自然的取向，盡管立法者期待股東能夠監(jiān)督公司的內(nèi)部經(jīng)營(yíng)，但也不可以完全否決股東同時(shí)對(duì)己方權(quán)益的關(guān)切，否則將會(huì)陷入理論與實(shí)踐的矛盾。

2.代表性。（1）什么是代表。通過(guò)查閱辭典，可知，文意上的“代表”，有著六種意思。在法律經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域上的“代表”指依照法律、章程的規(guī)定，由代表人代表被代表人行使權(quán)利的一種制度。法律經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的理解更適用于我們針對(duì)“法定代表人”一詞理解，文意中的代為表示的意思大約最靠近我們這里所說(shuō)的代表。它只是說(shuō)明替某個(gè)個(gè)人、群體或組織說(shuō)話、發(fā)聲。（2）如何理解代表性。周劍龍教授在其文章中將股東代表訴訟的代表性表述為，原告股東代表和自己處于相當(dāng)?shù)匚坏钠渌蓶|提起訴訟。劉俊海教授在其著述中持有的是原告股東具有其公司代表機(jī)構(gòu)地位的觀點(diǎn)。然而本文還是較為贊同周劍龍教授的觀點(diǎn)。作為這一訴訟的兩個(gè)重要的屬性，理應(yīng)表現(xiàn)出各自的獨(dú)立與價(jià)值性，如果將代表性視為“代表公司”，在內(nèi)容上與代位性無(wú)疑，失去了代表性的獨(dú)立價(jià)值。為了把握這種代表性，本文將其與相關(guān)概念進(jìn)行類(lèi)比與對(duì)比分析。

2.1與代表人訴訟之代表性的類(lèi)比。由我國(guó)《民事訴訟法》第54 條，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。代表人訴訟的代表性表現(xiàn)在，訴訟代表人代表了自己及其他與自己相同處境并參與起訴的當(dāng)事人，訴訟代表人的作用僅表現(xiàn)在程序上的訴訟出席及表達(dá)，就具體權(quán)利的行使還需與其他當(dāng)事人商討。股東代表訴訟中的“代表”有著其特殊性和獨(dú)創(chuàng)性。股東代表訴訟中股東以自己的名義起訴，代表未參與訴訟的其他股東。其他股東，包括符合起訴條件的，也包括不符合起訴條件的，可能人數(shù)眾多，也可能很少一部分。提起訴訟的股東在行使訴權(quán)時(shí)是獨(dú)立的，不受其他股東限制，這兩種訴訟的既判力也就不同，代表人訴訟的訴訟結(jié)果作用限于其團(tuán)體的每個(gè)人，而股東代表訴訟中則作用于全體股東。另外，在談到股東代表訴訟中的其他股東的利益時(shí)，其限定詞為“間接性利益”，源于實(shí)體的利益是歸于公司的，然而代表人訴訟中的利益卻是直接性的利益。

2.2與股東直接訴訟之對(duì)比。股東直接訴訟是《公司法》中規(guī)定的另一股東可以提起的訴訟，股東代表訴訟的代表性是相對(duì)于股東直接訴訟而言的?！豆痉ā返谝话傥迨l規(guī)定了股東直接訴訟，之所以稱(chēng)其為股東直接訴訟，就是因?yàn)楣蓶|僅為自己的利益提起訴訟，而結(jié)果也僅作用于股東本人，不對(duì)其他股東和公司產(chǎn)生拘束力。股東代表訴訟中的股東不是以自己的利益為核心出發(fā)點(diǎn)，其利益本身歸屬于公司，在行使時(shí)又影響到到其他股東的“間接性利益”。股東直接訴訟被認(rèn)為只能用于解決股東的個(gè)人利益問(wèn)題，而股東代表訴訟卻因其代表性能為公司和全體股東帶來(lái)更大的影響，也被認(rèn)為能夠?qū)镜谋O(jiān)督治理起到一定的作用。較股東直接訴訟有著獨(dú)立的存在價(jià)值。對(duì)股東代表訴訟概念的展開(kāi)剖析，有助于我們更好的理解這一訴訟，將這種理解帶入制度設(shè)計(jì)中，能夠把握住訴訟的核心價(jià)值，以期獲得實(shí)踐中最好的效果。

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作者簡(jiǎn)介：華海鷗（1993—），女，漢，籍貫江蘇泰州，首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，民商法