何舒婷

摘 要 刑法是以刑事責(zé)任作為橋梁，對(duì)犯罪行為進(jìn)行追溯和懲罰。結(jié)合刑事責(zé)任的期待可能性，基于人性的基礎(chǔ)，各國(guó)法學(xué)界對(duì)這一制度的研究超過(guò)100年。對(duì)這一理論的探討和深入挖掘，許多國(guó)際法學(xué)家從未停止過(guò)。期待可能性理論引入中國(guó)后，也引起了我國(guó)許多學(xué)者的關(guān)注。然而，就德國(guó)目前的理論和日本的現(xiàn)狀來(lái)看，這一理論并不像預(yù)期的那樣輝煌。那么，該制度是否有可能被引入我國(guó)？我國(guó)是否具有該制度得以生存和發(fā)展的土壤？我國(guó)司法實(shí)踐中是否有運(yùn)用這一制度的必要性、現(xiàn)實(shí)緊迫性？在這一點(diǎn)上，我國(guó)法學(xué)界也有許多研究成果，取得了豐碩的成果，但從我國(guó)的刑法體系和環(huán)境的發(fā)展轉(zhuǎn)型的視角，結(jié)合我國(guó)當(dāng)前的社會(huì)環(huán)境，本文將進(jìn)一步分析期待可能性理論在中國(guó)的法律環(huán)境下為什么沒(méi)有根植的土壤。

關(guān)鍵詞 法理研究 期待可能性

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.32 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

1期待可能性理論在我國(guó)的發(fā)展

在我國(guó)，有關(guān)刑法期待可能性理論的研究，是從20世紀(jì)80年代開(kāi)始的，百家爭(zhēng)鳴，百花齊放，思想成果豐碩，立場(chǎng)各異，至今仍有許多不同的觀點(diǎn)。但在眾多學(xué)者的理論研究中，還存在著理論上的差異和引進(jìn)的差異。而在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中引發(fā)了很多的關(guān)注，在很多情況下都是被認(rèn)為應(yīng)適用期待可能性理論，在這種情況下，對(duì)于缺乏預(yù)期行為的法律行為，應(yīng)該是寬松處理或不被視為犯罪。由于期待可能性作為一種身披人性“善”的外衣，很容易被中國(guó)幾千年的傳統(tǒng)文化浸淫的人所接受。

但是，隨著“期待可能性”理論的不斷深化，很多人往往把缺乏期望作為基礎(chǔ)，論證了行為人主觀過(guò)錯(cuò)的缺失，不應(yīng)該被視為犯罪，這甚至成為了一種趨勢(shì)。在眾多學(xué)者對(duì)期待可能性的研究之后，大多數(shù)還是認(rèn)為應(yīng)該引入中國(guó)刑法理論體系，并對(duì)其性質(zhì)、地位、判斷標(biāo)準(zhǔn)和適用范圍進(jìn)行了大量的討論和研究。然而，筆者認(rèn)為，如果放任期待可能性理論被引入我國(guó)司法實(shí)踐，在法律效果與社會(huì)效果的綜合考量下會(huì)弊大于弊，在我國(guó)也缺乏進(jìn)入延伸發(fā)展的可能。

社會(huì)和法律雖然穩(wěn)定但也并不是一成不變的。相比之下，我們可以清楚地看到當(dāng)代社會(huì)情況與法律背景的巨大變化，而期待可能性自身存在的弊端也就無(wú)可掩蓋了。當(dāng)代刑法必然要對(duì)風(fēng)險(xiǎn)控制與危害預(yù)防逐漸重視，而判斷這些方面的目的則在于判斷行為人是否發(fā)揮了自身的認(rèn)知能力與控制能力。因此，刑事歸責(zé)原則已經(jīng)不再是一種簡(jiǎn)單基于判斷行為人是否人性化，還要思考是對(duì)行為人是否有合法行為可以預(yù)期的歸屬因素，但行為人有使用自我認(rèn)知和控制的能力，這是從客觀的角度來(lái)看，判斷犯罪的構(gòu)成和系統(tǒng)，并期待著這樣一個(gè)完整的主觀理論的可能性是明確法律發(fā)展的沖突。

2論期待可能性制度在我國(guó)的不可行性

2.1我國(guó)現(xiàn)行刑法理論可以替代期待可能性理論

期待可能性理論主要是作為一種輔助的力量，但在我國(guó)已經(jīng)有許多刑法的原則規(guī)范責(zé)任。有些學(xué)者認(rèn)為，期待可能性解釋了這些法律規(guī)范的基礎(chǔ)，但從這一角度來(lái)看，引進(jìn)該理論在我國(guó)并沒(méi)有實(shí)用領(lǐng)域。

2.2我國(guó)現(xiàn)行刑事法律制度與期待可能性制度可能會(huì)發(fā)生沖突

期待可能性理論的應(yīng)用，必須以自由裁量權(quán)為基礎(chǔ)。1979年修訂后的刑法對(duì)處罰的決定、法定減輕情節(jié)、自由裁量刑程序等方面做出了明確規(guī)定，并對(duì)自首和立功有了處罰的規(guī)定，減少了司法裁量。毫無(wú)疑問(wèn)，我國(guó)現(xiàn)行刑事法律制度中的客觀和嚴(yán)格的自由裁量權(quán)制度無(wú)疑與期待可能性存在著矛盾。

2.3現(xiàn)階段我國(guó)刑事司法實(shí)踐中的理論運(yùn)用與期待可能性存在沖突

由于我國(guó)現(xiàn)行刑法中的期待可能性理論與現(xiàn)行刑法制度不可避免的沖突，如果我們要在中國(guó)的刑法中進(jìn)行它，就必須在刑法體系中進(jìn)行許多問(wèn)題的改革。此外，期待可能性理論本身存在很大的爭(zhēng)議和不確定性，這些爭(zhēng)議包括超越法律的法律屬性的可能性，我國(guó)學(xué)者對(duì)此持兩種意見(jiàn)，否定說(shuō)認(rèn)為，將不利于我國(guó)的法制建設(shè)，雖然其責(zé)任理論是統(tǒng)一的，在學(xué)術(shù)界定位，但在責(zé)任理論具體如何定位？而這些爭(zhēng)議的存在和不確定性的存在的可能性，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致我國(guó)司法實(shí)踐中的困惑。此外，當(dāng)前我國(guó)司法環(huán)境不容樂(lè)觀，司法腐敗案件層出不窮，近年來(lái)，司法腐敗案件甚至成為有集團(tuán)的嚴(yán)密組織犯罪。我國(guó)目前正處于經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展時(shí)期，新的糾紛層出不窮，我們需要對(duì)當(dāng)前的司法系統(tǒng)進(jìn)行穩(wěn)定的指導(dǎo)，這樣的可能性與諸多不確定理論和我國(guó)當(dāng)前的司法環(huán)境不相適應(yīng)。

總而言之，我們正在尋找期待可能性理論發(fā)展和繁榮的道路，這種想法越來(lái)越過(guò)時(shí)，無(wú)論是在德國(guó)還是日本已經(jīng)表明，它不能適應(yīng)當(dāng)前的法律制度和社會(huì)發(fā)展。在我國(guó)目前的法律環(huán)境中，期待可能性是與我們的客觀國(guó)情、嚴(yán)格的自由裁量制度相互矛盾的，容易導(dǎo)致法官在司法中主觀臆斷、偏頗裁決，也容易使人們對(duì)所期待可能性的膚淺認(rèn)知理論影響中國(guó)司法公正和客觀。同時(shí)，由于期待可能性理論本身存在著許多模糊的定義，并有一個(gè)不正確的價(jià)值取向，不利于國(guó)家的穩(wěn)定和安全。無(wú)論從當(dāng)前的形勢(shì)還是從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，該理論在我國(guó)的實(shí)施都是弊大于利的。

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