《檢察風(fēng)云》：在您看來，什么是依法治國的核心？

孫笑俠：依法治國的核心是“良法”得以良好地實(shí)施。良法是立法層面的問題，立法包括大小制度的合理設(shè)計(jì)與安排。如果立法做得不好，法律是差法、壞法，甚至惡法。但從歷史上看，制定惡法還不是最糟糕的事，司法的無常才是最糟糕的。實(shí)施得好壞關(guān)鍵是看執(zhí)行法律的國家系統(tǒng)，尤其是政府與法院，一個是行政權(quán)，一個是司法權(quán)。這兩個權(quán)力如果都良好地執(zhí)行法律，那么法治、人權(quán)、公正就有保障。退而求其次，如果政府執(zhí)法做得不好，后面還有法院、檢察院。可是如果司法做得不好，其惡果暫且不說法治成泡影，公民的微量利益也不可預(yù)期、行為就無所適從，連老百姓既有的微量利益也可能隨時被無常的、不公的司法權(quán)剝奪。在這個意義上講，司法是法治“核心”的核心。所以我們借用德沃金的觀點(diǎn)，可以說“司法是法治帝國的首都，司法官是這個帝國的王侯”。

司法在法治秩序中的分量很重。司法的法理功能包括適法裁斷、定紛止?fàn)帯⒕S權(quán)護(hù)益、控權(quán)審規(guī)、懲罪罰惡等等，產(chǎn)出法律效果；司法通過這樣的法理功能，還具有社會功能，產(chǎn)生社會效果，包括修復(fù)權(quán)利關(guān)系、化解社會矛盾、引領(lǐng)社會風(fēng)氣、建構(gòu)法治秩序。

《檢察風(fēng)云》：從本質(zhì)上看，司法權(quán)是一種什么權(quán)力？

孫笑俠：司法權(quán)從本質(zhì)上講是判斷權(quán)。這并非今天的發(fā)現(xiàn)，而是先賢哲人們“有言在先”。馬克思也曾說過：“法律是普遍的。應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律來確定的案件是單一的。要把單一的現(xiàn)象歸結(jié)為普遍的現(xiàn)象就需要判斷?！薄胺ü俚呢?zé)任是當(dāng)法律運(yùn)用到個別場合時，根據(jù)他對法律的誠摯的理解來解釋法律?！卑凑振R克思的理解，法官的職責(zé)就是進(jìn)行判斷，適用法律、解釋法律就是判斷的具體表現(xiàn)?！八痉?quán)的本質(zhì)是判斷權(quán)”，我在1998年發(fā)文首次論述過這個觀點(diǎn)，當(dāng)時也引起過不小的爭議?，F(xiàn)在來看，基本上被接受了。

司法權(quán)與行政權(quán)有個任務(wù)很相似，它們都在施行法律，所以常被有意無意地混淆。相對于政府的行政權(quán)，司法權(quán)的判斷性更加彰顯出來了。判斷的前提是糾紛有人起訴，不告不理，法院接到起訴才啟動司法權(quán)，進(jìn)而對真假、是非、對錯、曲直進(jìn)行判斷。司法判斷根據(jù)特定的證據(jù)（事實(shí)）與既定的規(guī)則（法律），通過一定的程序進(jìn)行認(rèn)知和判斷。行政權(quán)是管理權(quán)，行政管理發(fā)生在社會生活的全過程，它不一定以爭端的存在為前提。作為管理性的行政權(quán)，它追求秩序與效益兩方面價值。如果說政府是組織蛋糕生產(chǎn)與部分的分配，那么，司法則是對蛋糕分配中的糾紛作裁判。我們不應(yīng)該要求司法機(jī)關(guān)去生產(chǎn)蛋糕。

司法權(quán)是判斷權(quán)。有人會質(zhì)問說：我們檢察權(quán)也是司法權(quán)，但我們只是檢與察，不“判”不“斷”。其實(shí)這是誤解。檢察權(quán)作為司法權(quán)的組成部分，它以提起公訴、監(jiān)督審判等分工配合的方式，來保障法院和法官獨(dú)立地、公正地行使審判權(quán)。這是司法程序角色分化的必要。當(dāng)然它是具有一定行政特點(diǎn)的司法權(quán)。所以有的國家把它放在司法行政系統(tǒng)，有些國家把檢察權(quán)放進(jìn)法院系統(tǒng)，有些國家把它獨(dú)立于法院構(gòu)成“兩院制”司法體系，根據(jù)國情與傳統(tǒng)都有道理。

《檢察風(fēng)云》：目前，我國司法還存在哪些弊端？上海司法改革對現(xiàn)有司法體制的影響有哪些？

孫笑俠：目前司法弊端問題見仁見智，大致可分為兩部分人群的看法，一是社會民眾的看法，二是法律職業(yè)共同體的看法。前者主導(dǎo)的看法可歸納為“司法缺乏公信力”，即民眾常說的“司法不公”“司法腐敗”等司法信賴危機(jī)。后者主導(dǎo)的看法，主要認(rèn)為司法嚴(yán)重的行政化、地方化、大眾化，還有運(yùn)動化。這些看法也已經(jīng)逐漸被廣大民眾所接受。導(dǎo)致這些弊端的原因是多元的，主要有體制和機(jī)制的弊端，比如體制上沒有與政府行政權(quán)分離，沒有實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的獨(dú)立性，機(jī)制上沒有完善專業(yè)化司法程序和建立職業(yè)化司法隊(duì)伍，又滿足不了人民群眾對司法的參與感和公平感。因此民眾會質(zhì)疑會譏諷你，甚至?xí)邮謧δ恪ｋm然我相信大多數(shù)法官和檢察官是專業(yè)的，是敬業(yè)的，是廉潔而公正的，但是如果沒有良好的司法體制與司法機(jī)制，一個好法官、好檢察官，也避免不了冤假錯案。

目前上海的司法改革試點(diǎn)在中央的統(tǒng)一部署下正率先積極有效地推進(jìn)。從法理上看，上海司法改革試點(diǎn)至少在三個方面，會對全國其他區(qū)域的司法改革產(chǎn)生示范影響：

一是逐步走向去行政化、獨(dú)立性的司法體制。比如上海司改方案中進(jìn)行的市以下法官檢察官統(tǒng)一管理體制，市以下法院、檢察院經(jīng)費(fèi)由市級統(tǒng)一管理機(jī)制，都是體現(xiàn)這個方向和精神的。二是建立和完善兼顧專業(yè)性（符合司法規(guī)律）和人民性的程序機(jī)制。比如市檢察院的檢察官辦案責(zé)任制、檢察辦案組織形式改革、主任檢察官制、檢察管理與監(jiān)督制約機(jī)制，其中還包括如何接受人民群眾監(jiān)督以及尊重和聽取律師意見等等。體現(xiàn)司法人民性的機(jī)制改革，包括完善人民陪審員制度、加大人權(quán)司法保障力度、進(jìn)一步深化司法公開。三是通過制度保證養(yǎng)成具有職業(yè)性的司法隊(duì)伍。社會普遍關(guān)注的上海方案中的“人員分類管理”和“職業(yè)保障制度”是體現(xiàn)隊(duì)伍職業(yè)化方向和精神的。法官、檢察官及各類司法輔助人員都屬于司法隊(duì)伍，法院、檢察院都缺不了書記員。他們都需要職業(yè)化，需要有相應(yīng)的職業(yè)責(zé)任和職業(yè)保障。

《檢察風(fēng)云》：您如何解讀上海司法改革對檢法職業(yè)化建設(shè)的看重？

孫笑俠：司法職業(yè)化是司法規(guī)律的基本要求。它不只包括司法人員的職業(yè)化，更不僅僅是社會上一些人所認(rèn)識的只是司法人員的待遇保障。就司法隊(duì)伍來講，包括人員分類、職業(yè)素養(yǎng)、司法觀念、司法方式、司法行為、司法倫理等多方面的職業(yè)化。就以當(dāng)前推出的“司法責(zé)任制”來講，它就涵蓋了司法行為、司法方式、司法倫理等多方面的職業(yè)化。其中盡量體現(xiàn)職業(yè)化要求的追責(zé)，排除不符合司法規(guī)律的追責(zé)。司法職業(yè)化除了司法隊(duì)伍職業(yè)化，還包括司法體制的職業(yè)化和司法機(jī)制的職業(yè)化。

從這個意義上看，檢察工作和審判工作職業(yè)化建設(shè)是獨(dú)立公正司法的基本保障。司法改革重視檢法職業(yè)化，是中央的要求，也是司法規(guī)律的要求，是建立司法信賴或司法公信力的要求，也是國家尊重與保障人權(quán)的要求。

當(dāng)然，法律界以外的人士還不一定完全理解司法職業(yè)化的重要性。所以這一輪由中央推動的司法改革，也是司法職業(yè)化觀念向全社會的普及過程，非常必要。

《檢察風(fēng)云》：有人說，新聞界與司法界的關(guān)系很微妙，屬于亦敵亦友。您怎么看待輿論對司法的監(jiān)督，以及這種監(jiān)督與司法公正之間的關(guān)系？

孫笑俠：新聞界與司法界的關(guān)系確實(shí)微妙，在法治尚未成熟的國家，這種微妙關(guān)系就更明顯。媒體監(jiān)督權(quán)與獨(dú)立行使司法權(quán)有時是會打架的。兩者在各國打架的時候，雙方都拿出憲法。在法理上，新聞媒體權(quán)來源于憲法的言論自由權(quán)條款，它是公民言論自由基本人權(quán)的延伸，它對司法公正起到監(jiān)督作用；司法權(quán)來源于憲法關(guān)于獨(dú)立審判權(quán)條款，獨(dú)立地司法也對司法公正具有保障功能。

一個要求監(jiān)督，一個主張獨(dú)立，兩“權(quán)”都以憲法為靠山。雖然一個是社會權(quán)利，一個是國家權(quán)力，但不存在哪個優(yōu)先的問題。媒體監(jiān)督司法機(jī)關(guān)的整體司法狀況，監(jiān)督司法官的日?；顒?，都是正常范圍內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)予以切實(shí)保障。但是，當(dāng)具體個案的司法程序展開之時，我們有沒有考慮過，還有一個更重要的“第三者”權(quán)利需要我們各方去尊重和保障？過去有的司法官在面對媒體監(jiān)督時會說，我們審判是獨(dú)立的，你們不能監(jiān)督。其實(shí)這個理由還不是根本性的，根本性的理由在于，訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有公平受審權(quán)。所以我國憲法規(guī)定審判權(quán)與檢察權(quán)不允許任何行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人去干涉。

根據(jù)國外經(jīng)驗(yàn)，要解決媒體與司法兩種“權(quán)”的打架，保障當(dāng)事人公平受審的權(quán)利，在法律制度措施上也要跟上，包括：應(yīng)當(dāng)停止法庭現(xiàn)場電視直播的做法，甚至禁止法庭內(nèi)的相機(jī)；需要在法律上賦予法院發(fā)布“鉗口令”的權(quán)力，發(fā)布“蔑視法庭警告”的權(quán)力。此外，還要考慮在媒體輿論峰口上的案件可否延期審理、法官因顧忌輿論峰口而做出的不當(dāng)審判是否可由上級法院宣布重審等等。

總之，司法制度得到這樣精細(xì)的設(shè)計(jì)，司法權(quán)力得到這樣精心的呵護(hù)，司法活動得到這樣真誠的尊重，那么，離法治也就不會太遠(yuǎn)了。

采訪：張酈

編輯：成韻 chengyunpipi@126.com