白國華

〔摘要〕 實(shí)踐中，刑事二審開庭率低是我國刑事訴訟的一個(gè)突出問題。將“刑事二審開庭率”作為一個(gè)主題單獨(dú)提出，通過對新《刑事訴訟法》實(shí)施前后的二審開庭情況進(jìn)行對比性研究，發(fā)現(xiàn)法律未強(qiáng)制開庭是制約二審開庭的技術(shù)因素，法官不愿意開庭是限制二審開庭的理念因素，二審不以庭審為中心是根本影響二審開庭的價(jià)值因素。刑事二審是否開庭已不僅僅是立法層面的問題，其牽涉面早已超出了制度本身，在庭審中心未確立之前，二審開庭率難以得到大幅提高。

〔關(guān)鍵詞〕 刑事二審開庭率，開庭審理，庭審中心主義

〔中圖分類號〕D925 〔文獻(xiàn)標(biāo)識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2016）05-0117-06

一、刑事二審開庭率低：一個(gè)由來已久的問題

實(shí)踐中，刑事二審開庭率（以下簡稱“二審開庭率”）低是我國刑事訴訟的一個(gè)突出問題。1996年以來，國家一直致力于提高二審開庭率。一方面，通過修改刑事訴訟法和制定相關(guān)司法解釋，不斷擴(kuò)大開庭審理的案件范圍；另一方面，最高人民法院努力探索和加強(qiáng)對二審開庭的審判管理，將二審開庭率作為考核二審審判質(zhì)量和公正程度的一項(xiàng)重要指標(biāo)。然而，二審開庭率并未有明顯提高。除抗訴案件和一審被判處死刑立即執(zhí)行的上訴案件能夠保證全面開庭之外，大部分提起上訴的死緩案件和普通刑事案件仍然是“書面審理”。有數(shù)據(jù)顯示，2004年至2008年以來，全國法院共開庭審理3萬余件，不到二審案件的10% 〔1 〕246-247。另據(jù)2006年中國人民大學(xué)在全國范圍內(nèi)對刑事二審開庭的情況進(jìn)行的調(diào)研顯示：“在華南某兩省，無論是高級人民法院還是中級人民法院，普通刑事案件二審開庭的比率都不會超過1%，其中某省高級人民法院一資深法官在從事二審審判工作十余年來，僅有兩三件普通刑事案件進(jìn)行了開庭審理。來自西南的調(diào)研情況也大同小異。在西南，上訴案件的開庭率，在所調(diào)研的幾個(gè)法院中只有一個(gè)市級中院能夠基本達(dá)到30%以上，其余法院均未超過10%，甚至個(gè)別法院連2%的開庭率都達(dá)不到。” 〔2 〕257此外，來自法院系統(tǒng)的統(tǒng)計(jì)也反映了不同省市二審開庭率低的問題。2004年至2008年，“云南、貴州、四川、重慶、湖北、江蘇六?。ㄊ校┓ㄔ盒淌露徤显V案件（不含死刑案件）的平均開庭率，最高為22.22%，最低為1.19%” 〔3 〕465，“W省13個(gè)中級法院的總體開庭率僅有6.29%左右，其中有9個(gè)中級法院連6.29%的平均水平都達(dá)不到。比例最低的中院僅為0.78%” 〔4 〕260。這種現(xiàn)象是否正常？二審開庭率是否需要進(jìn)一步提高？這些問題無疑需要引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界關(guān)注。

綜觀世界各國，上訴審采用開庭方式具有普遍性。無論是只針對法律問題進(jìn)行事后審的英美法系，還是對初審事實(shí)和法律一并進(jìn)行審查的大陸法系，抑或兼具兩大法系特色的日本和俄羅斯，通常情況下都以開庭的形式進(jìn)行二審審理。在英國，盡管針對不同的初審案件，二審法院不同，二審的審查范圍存在較大區(qū)別，但二審的審理方式還是以開庭審理為主。對于治安法院作出的有罪裁判，刑事法院需要對初審事實(shí)和適用法律問題進(jìn)行重新審理，其審理方式為開庭審理。對于以判案要點(diǎn)的方式向高等法院王座庭提出上訴的案件，盡管主要針對的是法律適用方面的爭議，在這種二審程序中不再聽取證據(jù)，但主要也是采取開庭審理的方式。對于高等法院以司法審查的形式對治安法院的裁判所進(jìn)行的二審，雖然主要針對法律問題而進(jìn)行，但在通常情況下，也要進(jìn)行開庭審理。對于刑事法院初審裁判不服而提起的二審，在審理方式上采用的是開庭審理的方式 〔5 〕648-704。在美國，總體上來說，無論是聯(lián)邦法院系統(tǒng)還是州法院系統(tǒng)，上訴法院與初審法院在審理范圍上都有著較為明確的界定。初審法院往往關(guān)注的是案件事實(shí)，并在此基礎(chǔ)上適用法律對案件作出裁判，審理范圍是全面性的。而負(fù)責(zé)二審的法院僅就法律問題進(jìn)行審理，但一般也是實(shí)行開庭式的審理方式 〔6 〕607。德國二審有三種審理對象，即抗告、第二審上訴和第三審上訴。對于抗告實(shí)行的是書面審理為原則、言詞審理為例外的審判方式。而第二審上訴的審查范圍是復(fù)審制，審理方式為開庭審理。針對第三審上訴，通常只進(jìn)行法律審查，是一種事后審，但在審理方式上卻采用開庭方式 〔7 〕500-504。在法國，引起二審的原因包括普通上訴、重罪上訴和向最高法院上訴。其中，普通上訴又包括對缺席判決提出異議和向上訴法院提出上訴，這兩種形式的普通上訴都是對事實(shí)和法律的全面審查，實(shí)行開庭審判方式。對重罪案件的二審基本也算是復(fù)審制，也采取開庭的審判方式。向最高法院提起的上訴，由最高法院刑事審判庭僅就法律適用問題進(jìn)行審查，審理方式以書面審理為主、以言詞審理為例外 〔8 〕806-833?？傮w上日本實(shí)行三審終審制，而且沿用了大陸法系的上訴方法。日本對未生效裁判的上訴因?qū)ο蟛煌譃榭卦V、上告、抗告、特別抗告和準(zhǔn)抗告。其中控訴和上告是針對判決的上訴方法，抗告是針對裁定和命令的上訴方法?？卦V審與上告審都屬于事后審，控訴審的程序原則上適用第一審程序的規(guī)定，毫無疑問，控訴審也就必須以開庭的方式進(jìn)行二審審理。上告審僅在例外情況下才開庭審理?？垢鎸徖頍o須進(jìn)行口頭答辯，主要是進(jìn)行書面審查，必要時(shí)才進(jìn)行事實(shí)調(diào)查。特別抗告、準(zhǔn)抗告在審理方式上也適用一般抗告的方式 〔9 〕192-271。俄羅斯的上訴程序包括第一上訴程序或第二上訴程序，這兩種二審都是由上訴和抗訴引起，二者都需要以開庭方式進(jìn)行審理 〔2 〕45-46。

我國刑訴法一直保留了二審審理范圍是“全面審查”的規(guī)定，二審案件全面開庭審理即是應(yīng)有之義。盡管二審法院在發(fā)現(xiàn)事實(shí)方面并不必然優(yōu)于初審法院，但一般來講，開庭審理通過保障控辯雙方的程序參與權(quán)和以質(zhì)證權(quán)為核心的辯護(hù)權(quán)，為發(fā)現(xiàn)案件真相提供了可對質(zhì)、可辯論的較優(yōu)環(huán)境 〔10 〕。加之我國兩審終審的審級制度，二審程序作為終審程序，其功能還包括了吸收和化解訴訟雙方對一審裁判的不滿情緒。二審不開庭顯然不可能完全滿足上述要求，其程序和實(shí)體的公正性都因此受到一定損害。故我國二審開庭率低的現(xiàn)狀始終無法擺脫合理性質(zhì)疑。學(xué)界對此也予以了持續(xù)的關(guān)注，但現(xiàn)有研究都是在關(guān)注刑事二審程序的其他制度或整體狀況時(shí)，將二審開庭率作為其中一個(gè)片段進(jìn)行分析，且研究都集中在2004～2008年5年間，故對此主題的系統(tǒng)性研究尚顯不足。

本文所嘗試的是，將“刑事二審開庭率”作為一個(gè)主題單獨(dú)提出，以S省兩個(gè)中高級法院為樣本，對2009-2013年二審開庭率的變化進(jìn)行考察，并在新《刑事訴訟法》實(shí)施的背景下進(jìn)行對比性研究，以期通過對制約二審開庭率大幅提升的因素進(jìn)行深入分析，探索進(jìn)一步提高二審開庭率的實(shí)現(xiàn)路徑。

二、刑事二審仍以不開庭為主（2009-2013）：以S省兩個(gè)中高級法院為樣本的考察

刑事訴訟中，中級人民法院和高級人民法院都承擔(dān)著二審審判職能，所以，確定上述主題后，筆者對S省C市中院和S省高院近五年來（2009～2013年）的刑事二審開庭審理情況進(jìn)行了調(diào)研①，具體形式包括座談、搜集數(shù)據(jù)、深度訪談等。本次研究使用的資料有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)和訪談筆錄，統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)是在C市中院（共有2個(gè)刑庭）和S省高院（共有4個(gè)刑庭）搜集所得，訪談筆錄是對兩個(gè)中高級法院的36位刑事法官（其中包括17位中院法官和19位高院法官）進(jìn)行深度訪談后整理形成。

2009～2013年，C市中院受理的刑事二審案件分別為533、590、539、507、448件，開庭審理的案件為 119、210、87、42、78件，二審開庭率僅為22.3%、35.6%、16.1%、8.3%、17.4%。其中，上訴案件占到受理二審案件中的90%左右，但上訴案件開庭率只有19.8%、31.5%、10.2%、2.3%、7.1%。S省高院刑事二審案件的受案數(shù)分別為561、562、585、715、697件，開庭審理的案件為171、199、188、212、276件，二審開庭率為30.5%、35.4%、32%、29.7%、39.6%。高院受理的刑事案件中上訴案件所占比例更是高達(dá)98%以上，但開庭率分別只有29.6%、35.1%、30.8%、28.6%、38.5%。

調(diào)研發(fā)現(xiàn)， 2009～2013年5年間，C市中院和S省高院二審開庭率和上訴案件開庭率的變化呈現(xiàn)出一定的趨勢性，既各具特點(diǎn)，又有共同之處。一方面，C市中院的這種變化總體上呈下降趨勢，且其間波動較大；而S省高院的這種變化總體上呈上升趨勢，基本趨勢中的波動很小。另一方面，盡管總體上高院的兩種開庭率均高于中院，但并未發(fā)生質(zhì)的變化，S省高院超過60%、C市中院超過80%的二審刑事案件都不開庭審理。上訴案件不開庭的比例更大，高院平均為67%左右，中院平均為85%左右。

盡管本文未能在更大范圍內(nèi)進(jìn)行實(shí)證研究，但已有研究與本文相互印證：書面審理受到二審法官的青睞不是個(gè)別現(xiàn)象 〔11 〕。當(dāng)然，更多的群體（實(shí)務(wù)界的最高法院和一些地方法院、學(xué)界、立法界和社會人士）主張取消或限制書面審理。因?yàn)?，從一般原理上看，只要是審判程序，就理?yīng)在控辯審三方構(gòu)造下，以直接言詞方式進(jìn)行審理。

筆者認(rèn)為，二審開庭率低有其生成、發(fā)展的特定語境，其提高程度取決于諸多制約因素能否得到根本改善。因此，通過深入思考制約二審開庭率大幅提高的因素，或許能為其提高厘清思路。

三、法律未強(qiáng)制開庭：制約二審開庭的技術(shù)因素

回顧抗訴案件和一審被判處死刑立即執(zhí)行的上訴案件從不開庭審理到開庭審理的歷程，最關(guān)鍵的因素就是來自于法律的強(qiáng)制性規(guī)定，隨之又帶動了各種資源向這些案件集中以確保開庭?？梢灶A(yù)見，在開庭審理范圍不作根本性突破之前，二審開庭率的大幅提高是一種不切實(shí)際的想象。

從技術(shù)上講，通過修法或司法解釋，強(qiáng)制要求上訴案件全面開庭或許是最便捷的方式。2012年刑訴法在1996年刑訴法和2006年司法解釋的基礎(chǔ)上②，進(jìn)一步擴(kuò)大了開庭審理的上訴案件范圍。根據(jù)第223條的規(guī)定③，應(yīng)當(dāng)開庭審理的上訴案件除被告人被判處死刑立即執(zhí)行的上訴案件外，又新增了兩類，一是被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；二是應(yīng)當(dāng)開庭審理的其他案件?？紤]到被告人上訴的案件，或多或少都對一審判決認(rèn)定的事實(shí)存在異議，所以新刑訴法實(shí)施后開庭審理的上訴案件數(shù)應(yīng)該有明顯的增加。但調(diào)研的情況并非如此。以S省為例，2013年S省高院開庭審理的上訴案件為263件，比2012年增加62件。C市中院2013年開庭審理的上訴案件僅比2012年多了20件，總數(shù)為32件，僅占全部上訴案件的7.1%。

如果說，2009～2012年開庭審理的上訴案件數(shù)沒有顯著增加，可以歸結(jié)于當(dāng)時(shí)的刑訴法未對應(yīng)當(dāng)開庭審理的上訴案件范圍作出明確規(guī)定，那么，為什么2012年刑訴法實(shí)施后，這種狀況仍未能得以根本改善呢？

不可否認(rèn)，立法確實(shí)對應(yīng)當(dāng)開庭審理的上訴案件范圍作出了較明確的規(guī)定，比如將應(yīng)當(dāng)開庭的上訴案件集中于“對一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)有異議”的案件，在技術(shù)上排除了純粹對程序或法律適用有異議的案件開庭審理的必要性，但由于立法的不完善，致使法官在判斷當(dāng)事人對一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)持有的爭議是否為“可能影響定罪量刑”這一問題上享有不受制約的自由裁量權(quán)。

其一，決定是否開庭的主體單一，不受牽制。根據(jù)正式的法律規(guī)定，二審案件的審判組織是合議庭，審委會在一些疑難、復(fù)雜的二審案件中也將承擔(dān)一定的審判職能，再加上法院內(nèi)部的一些規(guī)定，如審判長聯(lián)席會議、院庭長批案等，使得院庭長在某些上訴案件中也將成為事實(shí)上的審判主體。如此，二審案件的審判主體就可能包括合議庭成員、院庭長、審委會。然而，與法院內(nèi)部這種多元化的審判主體不同的是，決定上訴案件是否開庭的主體卻比較單一。由于2012刑訴法并未明確規(guī)定決定上訴案件開庭審理的主體，因此，在實(shí)踐中，一般都是由承辦法官在閱卷后單獨(dú)作出是否開庭的決定，其他審判主體都并不參與實(shí)際決策。

其二，如何判斷“可能影響定罪量刑”，無明確、統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。最高法院內(nèi)部對此就有兩種意見。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“只要被告人、自訴人及其法定代理人提出可能影響定罪量刑的異議，即使所提異議明顯不能成立，根據(jù)立法精神，也要開庭審理”； 另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，“如果影響定罪量刑的異議確實(shí)沒有事實(shí)根據(jù)，且通過二審訊問被告人，聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人意見，明顯排除異議成立的，可以不開庭審理” 〔12 〕。由于缺乏統(tǒng)一指導(dǎo)，地方法院的法官在具體操作時(shí)對上訴案件開庭標(biāo)準(zhǔn)的掌握尺度不同，主觀性太強(qiáng)。調(diào)研中了解到的情況是，相當(dāng)一部分法官基于對“對事實(shí)是否存在爭議”及“對事實(shí)存在的爭議是否可能影響定罪量刑”這一問題擁有的自由裁量權(quán)，在法律沒有強(qiáng)制性規(guī)定下，“能不開（庭）的就盡量不開了”。

其三，對于法官不開庭審理的決定，當(dāng)事人缺乏權(quán)利救濟(jì)的渠道。在上訴案件是否開庭審理的問題上，二審法院的“裁判權(quán)”缺乏對當(dāng)事人的“訴權(quán)”應(yīng)有的尊重 〔13 〕。

至此，刑事二審是否開庭已不僅僅是立法層面的問題，其牽涉面早已超出了立法本身。

四、法官不愿意開庭：限制二審開庭的理念因素

如前所述，當(dāng)新刑訴法將上訴案件是否開庭審理的決定權(quán)賦予法官時(shí)，法官的審判理念就將起到?jīng)Q定性作用。筆者在調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，“二審就是書面審”的觀念在中院刑事法官中大有市場。在訪談的17名中院法官中，僅有3位法官（18%）支持二審開庭。盡管高院法官比中院法官對上訴案件開庭審理的認(rèn)可度高，19名高院法官中就有15名（79%）對二審開庭持積極態(tài)度，認(rèn)為開庭審理符合現(xiàn)代裁判理念，有利于審判公開，對被告人更公平，審理更公正，還有助于增強(qiáng)判決公信力。但其開庭意愿并未轉(zhuǎn)化為實(shí)際開庭的行動，這也是考察中S省高院的二審開庭率提升幅度并沒有明顯超過C市中院的重要原因。那么，法官不愿意開庭，或者表面上愿意開庭但實(shí)際不開庭的真實(shí)原因又是什么呢？

（一）法官一般只會選擇有審判壓力的上訴案件進(jìn)行開庭。中國刑事法官在二審中承受著來自各方面的壓力。比如，在被告人作無罪辯護(hù)的案件中，法官面臨能否作出無罪判決的壓力，如不作無罪判決，則要考慮給予被告人某種形式的補(bǔ)償；一旦二審案件出現(xiàn)新證據(jù)，承辦法官就必須作出是否采納、如何采納的判斷，面臨內(nèi)心確信的壓力；在二審擬改判、社會關(guān)注度高、有上訪傾向及督辦的案件中，又要面臨來自檢察機(jī)關(guān)、社會輿論、被害人或其家屬、當(dāng)?shù)攸h政機(jī)關(guān)和上級法院的壓力。這些案件給法官造成的心理壓力遠(yuǎn)甚于因工作量增加而帶來的壓力，正如一位中院法官所言：“工作量增加只是量上的增加，往往心理上的壓力比工作量的增加更大一些?！庇谑?，對上述案件開庭審理就成為法官們不可或缺的減壓裝置。通過開庭，可以給無罪辯護(hù)的被告人一個(gè)申辯和救濟(jì)的機(jī)會，“讓他心服口服”；也可以給被害人及其親屬“一個(gè)交代”，有助于化解社會矛盾，減少申訴，維護(hù)穩(wěn)定；還可以“給檢察院一個(gè)發(fā)表意見的機(jī)會”；并可以增強(qiáng)法官對存疑和有新證據(jù)案件的內(nèi)心確信，減輕其心理壓力。一個(gè)中院法官就認(rèn)為，開庭審理“對我們來說更直觀了，它對證據(jù)的展示、質(zhì)證更直接些?！狈Q“雙方的交鋒也會給我們辦案法官帶來一些新的思考。這個(gè)對心證的形成還是有一定的好處的。在事實(shí)上更加增強(qiáng)了內(nèi)心確信，在量刑上我們會了解到被告人的犯罪動機(jī)、一貫的表現(xiàn)，對全案把握得更好。”另一位中院法官曾經(jīng)談到一起對他個(gè)人影響很大的被告人上訴的案子。兩個(gè)被告人一審分別被判處有期徒刑14年和8年，都提出上訴。辯護(hù)人都作了無罪辯護(hù)。辯護(hù)人強(qiáng)烈要求二審開庭。該法官稱，他在仔細(xì)聽取了辯護(hù)人的辯護(hù)后，思維也有了很大的轉(zhuǎn)變，對案子的定性也有了另一種判斷。庭后上報(bào)審委會，決定發(fā)回重審。此外，為了應(yīng)對二審開庭率的考核壓力，“法官們有時(shí)還會故意選擇一些很簡單的上訴案件開庭審理”。有一位中院法官無意中透露，為了應(yīng)付考核，法官們（為了完成指標(biāo)）還是要稍微開一下庭。按道理應(yīng)該是有問題的要開庭，但現(xiàn)在我們挑的都是事實(shí)清楚的，好開庭的。你挑個(gè)復(fù)雜的調(diào)查怎么準(zhǔn)備？反之，當(dāng)上述壓力不存在時(shí)，法官就沒有開庭審理的動力。法官們也承認(rèn)，由于上述幾類二審案件的數(shù)量本來就極少，所以即便對這些案件開庭審理，也不會引起二審開庭率大幅提高。由于中院在二審刑事案件中承受的審判壓力較高院法官要小許多，所以中院刑事法官大多更不愿開庭。

可見，二審刑事法官在選擇開庭審理的上訴案件時(shí)，主要不是為了查清案件事實(shí)，也不是為了維護(hù)被告人的參與權(quán)和辯護(hù)權(quán)，而是帶有鮮明的“功利性”，即為了緩解自身的裁判壓力。

（二）出庭檢察官跟不上及被告人異地羈押客觀上抑制了法官開庭的意愿。本次調(diào)研發(fā)現(xiàn)，無論是高院和中院審理的上訴案件中都存在出庭檢察官跟不上的現(xiàn)象。上訴案件開庭需要同級檢察院指派檢察官出庭，法院會事先征求檢察官的意見，有時(shí)就會被“勸”不要開庭，“因?yàn)橐膊皇潜仨氶_庭”。一位中院法官對此表現(xiàn)得很無奈，“我們能怎么說呢。他（檢察官）不來我們也沒辦法開庭呀。我們又不能得罪他，（一旦）得罪他，以后開庭他不管。”調(diào)研中了解到，上訴案件開庭審理確實(shí)存在出庭檢察官人手不夠的問題。C市人民檢察院設(shè)立公訴一處與公訴二處，一處只有一位檢察官負(fù)責(zé)二審出庭，二處是檢察官輪流參加二審出庭。從二審出庭檢察官人數(shù)配備上，就可以看出檢察院對上訴案件出庭工作的不重視。

另外，被告人異地羈押成為制約高院開庭的不可忽視的原因。受現(xiàn)行看守所管理體制的約束，高院審理的重大刑事案件的被告人并未集中關(guān)押（除個(gè)別地區(qū)）。如果案件開庭審理，合議庭的全體成員都要到被告人羈押地去，加之有的開庭地點(diǎn)路途遙遠(yuǎn)，導(dǎo)致法官的辦案時(shí)間特別是出差時(shí)間成數(shù)倍地增加，因出差時(shí)間長而導(dǎo)致審判力量相對不足、審限緊張的問題相當(dāng)突出。這也成為高院法官實(shí)際上不開庭審理上訴案件的有力注解。

五、二審不以庭審為中心：根本影響二審開庭的價(jià)值因素

更進(jìn)一步，隱藏在法官審判理念背后、對是否開庭起著根本性決定作用的是法官對開庭審理的價(jià)值衡量，即開庭審理能否滿足法官的審理需要。本次調(diào)研中經(jīng)常聽到法官對開庭的評價(jià)是“開庭形式化，效果不好”。仔細(xì)分析，不能一言以蔽之，需要區(qū)分二審開庭的社會效果和法律效果。就前者而言，即化解矛盾、維護(hù)社會穩(wěn)定的效果，法官對此充分肯定。但談及后者，即查清案件事實(shí)的效果，法官們則絕大多數(shù)都給予差評。也正因如此，刑事法官在二審開庭的問題上面臨兩難境地：一方面，抱持強(qiáng)烈的“實(shí)體情結(jié)”，想要通過庭審查清案件事實(shí)、增強(qiáng)內(nèi)心確信；另一方面，二審開庭很難滿足法官的實(shí)際需求。當(dāng)二審程序的價(jià)值無法通過開庭審理實(shí)現(xiàn)時(shí)，二審開庭自然很難得到法官內(nèi)心真正的認(rèn)可并轉(zhuǎn)化為開庭的實(shí)際行動。

行文至此，另一個(gè)重要問題隨之而來，即提升庭審解決問題的能力，使庭審在二審程序中處于中心地位并發(fā)揮實(shí)質(zhì)性作用，成為二審開庭率得以大幅提升的關(guān)鍵性因素。這一思路也與當(dāng)前備受關(guān)注和熱議的“庭審中心主義”相契合。

“庭審中心主義”在我國刑事審判方式不斷深化改革的基礎(chǔ)上總結(jié)而成，由最高審判機(jī)關(guān)正式確立為一項(xiàng)重要的審判理念，并在黨的十八屆四中全會決議中得到肯定。為了讓法庭成為審判的中心，1996年刑訴法就確立了一些現(xiàn)在依然有效的保障制度，如未經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)不能作為定案依據(jù)等。2012年刑訴法進(jìn)一步強(qiáng)化了相應(yīng)的保障制度，如確立了非法證據(jù)排除規(guī)則、證人強(qiáng)制出庭制度、鑒定人出庭作證制度及不出庭則鑒定意見不得作為定案依據(jù)的規(guī)定等。

然而，多年的司法實(shí)踐表明，“以庭審為中心”的改革舉步維艱，保障法庭實(shí)質(zhì)化的技術(shù)性措施陷入困境。1996年刑訴法確立的審判方式改革已被認(rèn)為是不成功的。從2012年刑訴法實(shí)施情況來看，也不盡理想。究其根源，在于中國刑事審判模式一直保留著“案卷筆錄中心主義”的傳統(tǒng)。經(jīng)驗(yàn)研究顯示，“只要法院仍然堅(jiān)持以‘案卷筆錄為中心的裁判方式，仍然將偵查人員制作的案卷筆錄視為具有天然證據(jù)能力的證據(jù)和具有優(yōu)勢證明力的裁判依據(jù)，那么，中國刑事審判的基本面目就不可能發(fā)生重大改觀” 〔14 〕。

筆者以為，在“庭審形式化”沒有得到根本改善之前，二審開庭率很難得到大幅提高。即便如此，仍應(yīng)探索進(jìn)一步提高二審開庭率的實(shí)現(xiàn)路徑。本文在此無意進(jìn)行宏大意義上的改革探討，僅就如何有助于二審全面開庭針對“庭審中心主義”作些思考。

第一，提高一審審判質(zhì)量，使程序重心下移。我國目前的刑事程序中，審級越高，權(quán)威越大，整個(gè)刑事案件程序體系的重心也隨之上移。物理學(xué)上有“重心越低越穩(wěn)定”的定律，司法制度亦同此理。高質(zhì)量的第一審程序可以成為刑事司法系統(tǒng)分散而堅(jiān)實(shí)的支撐點(diǎn)，能夠有效緩解二審法院的壓力 〔15 〕。這就需要充分利用現(xiàn)有制度資源，促進(jìn)一審?fù)弻?shí)質(zhì)化、獨(dú)立性。一要盡量減少一審法官的庭前閱卷。庭前閱卷導(dǎo)致庭審形式化已是經(jīng)過理性論證和經(jīng)驗(yàn)證實(shí)的不爭事實(shí)。2012刑訴法規(guī)定了公訴案件“案卷移送”方式的同時(shí)，也規(guī)定了法院對起訴只作“形式審查”。這是對1979年刑訴法規(guī)定的“全案移送”引起的法官先入為主、導(dǎo)致庭審“走過場”弊端的警惕和防范。今后如能得到嚴(yán)格執(zhí)行“全案移送”下的“形式審查”，將切斷法官對案卷材料的高度依賴，增強(qiáng)法庭查清事實(shí)的效果，促使庭審實(shí)質(zhì)化。二要發(fā)揮非法證據(jù)排除規(guī)則的震懾作用。在我國刑事司法實(shí)踐中，偵查人員和偵查機(jī)關(guān)違背偵查程序，進(jìn)行非法取證的情況十分常見。近年來報(bào)道出來的冤假錯(cuò)案，如杜培武案、佘祥林案，都是因刑訊逼供所致。為了控制偵查權(quán)力、遏制非法取證行為，非法證據(jù)排除規(guī)則首次在“兩個(gè)證據(jù)規(guī)定”中得以確立，2012年又正式寫入刑訴法。然而，從實(shí)踐情況來看，法官對于非法證據(jù)遵循“不排除為原則、排除為例外”原則，尚不足以對非法取證行為起到震懾作用。審判事實(shí)上淪為對偵查案卷的背書，損害了審判在刑事訴訟三階段中的權(quán)威，也使一審?fù)徧撝?。所以，有必要以擴(kuò)大非法證據(jù)排除規(guī)則的適用為突破口，對偵查形成倒逼之勢，逐漸實(shí)現(xiàn)以庭審為中心。

第二，規(guī)范一、二審法院關(guān)系，改革案件請示制度。案件請示制度是影響一審獨(dú)立審判、導(dǎo)致二審虛置的重要原因。一項(xiàng)關(guān)于案件請示的實(shí)證研究顯示，52.5%的受調(diào)查者選擇 “經(jīng)?！贝嬖诎讣埵?，25%的人選擇“很少”，22.5%的人選擇“以前經(jīng)常、現(xiàn)在很少”，無人選擇“沒有” 〔16 〕5?？梢姡讣埵局贫仁嵌彸绦蛱撝?、二審不開庭或開庭流于形式的重要誘因。因此，改革案件請示制度，規(guī)范、縮小請示事項(xiàng)，對于增強(qiáng)二審開庭審理的必要性十分重要。

第三，重大上訴案件實(shí)行“審理者裁判、裁判者負(fù)責(zé)”。實(shí)踐中，出于對重大刑事案件慎重處理的考慮，往往由審判委員會取代合議庭成為裁判主體，造成“審”與“判”的分離，合議庭淪為審委會決定的執(zhí)行者。只要合議庭不能獨(dú)立依據(jù)審理情況作出判決，那么庭審就不具有唯一重要性。關(guān)于審委會的改革呼聲由來已久，實(shí)務(wù)界對于審委會帶來的“審”“判”分離也有深刻認(rèn)識，并將對審委會的改革提上日程。目前代表性的觀點(diǎn)是，將審委會討論的范圍限制在“法律適用”方面，調(diào)整審委會的組成人員，減少行政領(lǐng)導(dǎo)、增加業(yè)務(wù)骨干，設(shè)立審委會專業(yè)委員會等。目前正在大力推行的“主審法官制”，其意圖也是為了促進(jìn)法官獨(dú)立行使審判權(quán)。此外，還要完善司法責(zé)任制度，讓法官的權(quán)、責(zé)相統(tǒng)一。

第四，加強(qiáng)上訴案件中檢察官出庭支持公訴的職能。刑事二審程序中，檢察官的身份及職能定位一直是理論上頗有爭議、實(shí)踐中相當(dāng)突出的問題。根據(jù)現(xiàn)有刑訴法的規(guī)定，開庭審理的上訴案件必須由人民檢察院派員出席二審法庭。但同時(shí)法律并沒有規(guī)定上訴文書送達(dá)檢察院的制度，也未明確出庭檢察人員的職責(zé)，實(shí)踐中檢察院內(nèi)部的考評指標(biāo)也未包括對檢察人員出席上訴案件庭審的考核，導(dǎo)致出庭檢察官在思想上不重視甚至不配合出庭。因此，明確并加強(qiáng)上訴案件中檢察官出庭支持公訴的職能，對于上訴案件開庭審理的意義不言而喻。

綜合全文，筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑事二審程序以不開庭審理為主的局面，整體上是由立法技術(shù)—審判理念—庭審價(jià)值這三方面既相互關(guān)聯(lián)且又層層遞進(jìn)的因素所致。未來二審開庭率的提高，不僅需要進(jìn)一步完善、細(xì)化相關(guān)以庭審為中心的保障制度，而且還要逐步改變“案卷筆錄中心主義”的審判模式，進(jìn)而引領(lǐng)刑事法官審判理念的根本轉(zhuǎn)變。

注 釋：

①S省為位于西部相對發(fā)達(dá)的省份，在全國處于中等發(fā)達(dá)水平。C市是省會所在城市，為該省的發(fā)達(dá)地區(qū)，全國的中等發(fā)達(dá)城市。選擇S省高院和C市中院作為調(diào)研地區(qū)具有一定的代表性。

②參見：《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于死刑第二審案件開庭審理若干問題的規(guī)定（試行）》法釋〔2006〕8號。

③2012年新《刑事訴訟法》第223條規(guī)定：“二審應(yīng)當(dāng)開庭審理的案件主要包括以下幾類：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認(rèn)定的事實(shí)、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；（二）被告人被判處死刑立即執(zhí)行的上訴案件；（三）人民檢察院抗訴的案件；（四）應(yīng)當(dāng)開庭審理的其他案件?！?/p>

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責(zé)任編輯 楊在平