董文輝

【摘要】我國(guó)現(xiàn)行刑法立法中部分規(guī)定存在被性別化現(xiàn)象，該現(xiàn)象在司法實(shí)踐中所逐漸暴露出來的問題和矛盾，亟須在承認(rèn)和尊重性別差異的前提下，對(duì)部分被性別化的立法進(jìn)行矯弊，使性別平等這一基本國(guó)策在法律層面上得到有效維護(hù)。

【關(guān)鍵詞】刑法立法 性別 犯罪 【中圖分類號(hào)】D92 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A

性別平等是我國(guó)重要的法律原則，因此，刑法立法過程中，也應(yīng)秉持性別平等的理念。但由于受傳統(tǒng)觀念的影響，仍有少數(shù)犯罪被性別化，這一現(xiàn)象值得我們探究。

從目前我國(guó)現(xiàn)行刑法中被性別化的犯罪——性侵犯罪（即強(qiáng)奸罪）；拐賣婦女、兒童犯罪；涉賣淫嫖娼犯罪等來看，被性別化的犯罪主要是侵犯公民人身權(quán)利罪，其次是妨害社會(huì)管理秩序罪。所謂刑法中的性別化現(xiàn)象，是指刑法中的部分犯罪帶有強(qiáng)烈的性別色彩，具體而言是指犯罪構(gòu)成要件要素與性別因素具有緊密關(guān)聯(lián)而形成的性別色彩。按照犯罪主體和犯罪對(duì)象等犯罪構(gòu)成要件要素是否被性別化的標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)現(xiàn)行刑法中被性別化的犯罪主要可分如下兩類：一種是犯罪主體和犯罪對(duì)象均被性別化，這一類型的犯罪表現(xiàn)為強(qiáng)奸罪?，F(xiàn)行刑法中規(guī)定：犯罪主體的性別為已滿14周歲的男性，犯罪對(duì)象為女性，男性不能成為本罪犯罪對(duì)象。另一種是犯罪對(duì)象被性別化。這一類犯罪的主要表現(xiàn)形式為拐賣婦女、兒童罪和引誘幼女賣淫罪。與此相關(guān)聯(lián)的還有聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪。在這類犯罪中，或者只是將女性確定相應(yīng)的犯罪對(duì)象，而對(duì)男性一概排除；或者是只針對(duì)年齡確定相應(yīng)的犯罪對(duì)象——不滿14周歲的兒童。

刑法中性別化現(xiàn)象存在的問題

我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的被性別化的犯罪立法是否存在合理根據(jù)，需要客觀的加以辨析。

強(qiáng)奸罪。強(qiáng)奸罪是典型的性侵犯罪。在我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定中，強(qiáng)奸罪具有強(qiáng)烈的性別色彩，即：在強(qiáng)奸罪中女性不能成為單獨(dú)直接正犯，男性不能成為犯罪對(duì)象；而在司法實(shí)踐中出現(xiàn)的對(duì)男性實(shí)施強(qiáng)奸的行為，則按猥褻類犯罪處理。筆者認(rèn)為，此種立法欠缺有力理由。

第一，不符合立法的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。例如，2015年11月1日生效的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（九）》中將強(qiáng)制猥褻、侮辱罪，犯罪對(duì)象擴(kuò)大至包括已滿14周歲的男性，然而強(qiáng)奸罪并未作相應(yīng)的修改。如此就造成了強(qiáng)奸和猥褻在刑罰處理上存有極大差異，對(duì)強(qiáng)奸女性的行為以強(qiáng)奸犯罪處理，對(duì)強(qiáng)奸男性的行為則以猥褻犯罪處理，從量刑上對(duì)男性有失公平；再如，就刑法中“猥褻”一詞而言，因性別不同而引發(fā)不同的對(duì)其行為方式的確定，即：當(dāng)犯罪對(duì)象為男性時(shí)，“猥褻”既包括猥褻行為，也可以擴(kuò)大至強(qiáng)奸行為；而當(dāng)犯罪對(duì)象為女性時(shí)則僅指猥褻行為，而不包括強(qiáng)奸行為，這有違立法的統(tǒng)一性。此外，立法上的強(qiáng)奸罪性別化也造成了與強(qiáng)迫賣淫罪之間的不協(xié)調(diào)。刑法中，對(duì)強(qiáng)迫賣淫罪并未性別化，這樣一來，當(dāng)因強(qiáng)迫男性與他人發(fā)生賣淫行為而成立的強(qiáng)迫賣淫罪，按照刑法規(guī)定，可判從最低刑的5年有期至最高的無期徒刑。但此規(guī)定又與強(qiáng)奸男性的行為只能成為猥褻犯罪，按刑法最高刑僅為5年有期徒刑，這樣就造成二罪處罰時(shí)的不協(xié)調(diào)一致。

第二，不符合刑法面前人人平等原則。性權(quán)利作為公民的人身權(quán)利，其平等性應(yīng)該受到法律同樣的保護(hù)。而現(xiàn)行強(qiáng)奸罪犯罪對(duì)象未將男性納入其中、女性不能獨(dú)立構(gòu)成強(qiáng)奸男性犯罪不僅是觀念僵化的一種體現(xiàn)，也不利于破除男尊女卑意識(shí)。

第三，不符合保護(hù)男性性權(quán)利的現(xiàn)實(shí)需要。近年來，已滿14周歲男性被異性或者同性猥褻甚至被違背其意志發(fā)生性行為的案件不斷發(fā)生，給被害人人格尊嚴(yán)、身心健康、正常生活造成嚴(yán)重?fù)p害，但由于刑法中性別化的存在，導(dǎo)致被害人的權(quán)益也難以得到法律的有效保護(hù)。

第四，不符合國(guó)際社會(huì)性權(quán)利保護(hù)趨勢(shì)。目前，世界上大多數(shù)國(guó)家如美國(guó)、英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)等國(guó)在立法上均視男性也可作為強(qiáng)奸罪犯罪對(duì)象。同時(shí)，我國(guó)香港地區(qū)、澳門地區(qū)、臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行刑法均規(guī)定男性可成為強(qiáng)奸犯罪對(duì)象。我國(guó)也當(dāng)順應(yīng)國(guó)際趨勢(shì)，對(duì)強(qiáng)奸罪立法進(jìn)行修改。

拐賣婦女、兒童犯罪。拐賣婦女、兒童犯罪是拐賣婦女、兒童罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪，聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪等犯罪的統(tǒng)稱。三罪犯罪對(duì)象均明確排除已滿14周歲的男性。筆者認(rèn)為，首先從拐賣犯罪的客體上看，已滿14周歲的男性與婦女、兒童不應(yīng)存在差異。根據(jù)刑法理論，既然拐賣婦女、兒童罪的犯罪客體都是對(duì)人格尊嚴(yán)的侵犯，而基于人格尊嚴(yán)所具有的天然平等性，拐賣已滿14周歲以上男性的行為不應(yīng)被區(qū)別對(duì)待。其次從司法實(shí)踐上看，對(duì)已滿14周年以上男性實(shí)施保護(hù)是當(dāng)今社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要。從一些陸續(xù)出現(xiàn)的以介紹工作為名將男子拐賣到礦山企業(yè)或者娛樂場(chǎng)所的案件中來看，其中不乏14周歲到18周歲的男性，如果按現(xiàn)行立法的規(guī)定，這部分被害人的合法權(quán)益無法得到有效保障。再次與國(guó)際公約不相吻合。在《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約關(guān)于預(yù)防、禁止和懲治販運(yùn)人口特別是婦女和兒童行為的補(bǔ)充議定書》中，對(duì)人口販運(yùn)并無性別限制，保護(hù)對(duì)象包括成年男子。此外，世界上很多國(guó)家或地區(qū)的刑法雖然對(duì)婦女和兒童運(yùn)用特殊保護(hù)條款，但并未在立法上排斥男性，在販運(yùn)人口犯罪的罪狀表達(dá)上多采用沒有性別偏見的用語，對(duì)比之下，我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定與國(guó)際公約的立法存有明顯差異。

引誘幼女賣淫罪。引誘幼女賣淫罪屬于涉賣淫嫖娼犯罪范疇，刑法出于對(duì)幼女的特別保護(hù)，另行規(guī)定引誘幼女賣淫罪，并配置相應(yīng)更重的法定刑。該罪犯罪對(duì)象既然為幼女，從性別的角度必然排除了幼男。筆者認(rèn)為，第一，幼女幼男均屬于未成年人，身心健康及性權(quán)利方面并不存在差異，對(duì)幼女幼男進(jìn)行區(qū)別對(duì)待缺乏公平公正性。第二，隨著社會(huì)的發(fā)展和性別觀念的變化，實(shí)踐中亦存在針對(duì)幼男實(shí)施的涉賣淫嫖娼犯罪，有運(yùn)用刑法加大打擊力度以有效維護(hù)這一特殊群體合法權(quán)益的必要。

刑法立法應(yīng)當(dāng)去性別化

刑法立法去性別化的價(jià)值取向。在進(jìn)行刑法立法及修正時(shí)，應(yīng)當(dāng)正視性別平等這一基本國(guó)策、憲法原則以及現(xiàn)代理念的重要意義，并將其貫徹到立法全過程并對(duì)司法實(shí)踐中所表現(xiàn)出來的具體案例給予充分考慮。一是要清醒認(rèn)識(shí)某些非傳統(tǒng)性別犯罪形式，如男性被性侵的犯罪增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)及其亟待增強(qiáng)的保護(hù)必要性；二是要充分考慮因某些先天（如天生畸形）或者后天原因（如逆轉(zhuǎn)、變異）而形成的非正常性別人群的權(quán)益保護(hù)問題，由此形成我國(guó)科學(xué)合理的犯罪立法體系，以全面、平等地保護(hù)所有公民權(quán)利。

刑法立法去性別化的具體舉措。一是對(duì)有關(guān)犯罪主體、犯罪對(duì)象進(jìn)行修改。如上所述，既然刑法最新修正已將法律保護(hù)程度相對(duì)較低的猥褻犯罪去性別化，那么，法律保護(hù)程度相對(duì)較高的強(qiáng)奸罪更應(yīng)貫徹性別平等理念，將強(qiáng)奸罪的犯罪主體修改為一般主體，對(duì)犯罪對(duì)象以“他人”等中性范疇予以置換，同時(shí)將“奸淫幼女”條款由“幼女”擴(kuò)充至包括其他幼兒等在內(nèi)的“兒童”。

二是對(duì)有關(guān)犯罪的犯罪對(duì)象進(jìn)行修改。第一，關(guān)于拐賣婦女、兒童犯罪的修改。除婦女、兒童之外，其他人群被納入拐賣犯罪的保護(hù)對(duì)象具有必要性，同時(shí)也具有可行性。為此，筆者建議恢復(fù)1979年刑法典規(guī)定的拐賣人口罪罪名，但仍可對(duì)婦女、兒童設(shè)置重點(diǎn)保護(hù)條款。由此，拐賣婦女、兒童罪，收買被拐賣的婦女、兒童罪，聚眾阻礙解救被收買的婦女、兒童罪罪名應(yīng)修改為拐賣人口罪，收買被拐賣的人口罪，聚眾阻礙解救被收買的人口罪。第二，關(guān)于引誘幼女賣淫罪的修改。從人權(quán)平等來看幼女和男性幼童之間不應(yīng)存在區(qū)別，應(yīng)將其他兒童納入本罪犯罪對(duì)象，并用“兒童”概括本罪犯罪對(duì)象，引誘幼女賣淫罪罪名由此應(yīng)修改為引誘兒童賣淫罪。

（作者單位：浙江工商大學(xué)法學(xué)院）

【參考文獻(xiàn)】

①龍正鳳：《我國(guó)強(qiáng)奸罪的立法審視與重建》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2015年第4期。

②楊輝忠：《論強(qiáng)奸罪的立法完善》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，2015年第1期。

③孫旭，張永紅：《兩性人作為弱勢(shì)群體的刑法保護(hù)問題》，《求索》，2007年第7期。

責(zé)編/張蕾 美編/楊玲玲