曹麗萍

網(wǎng)絡(luò)游戲不正當(dāng)競爭糾紛中，除了適用《反不正當(dāng)競爭法》第2條一般條款外，不正當(dāng)競爭行為可對應(yīng)適用的第5條至第15條的類型化條款中，主要集中于第5條仿冒和第9條虛假宣傳。宣傳行為是否虛假并引人誤解相對明確清晰，而對于網(wǎng)絡(luò)游戲及其中相關(guān)元素，何種情形下的抄襲模仿才構(gòu)成仿冒，則是司法實踐中分歧較多的問題。

網(wǎng)絡(luò)游戲侵權(quán)糾紛，原告主要為相關(guān)作品或游戲的權(quán)利人，被告主要為網(wǎng)絡(luò)游戲開發(fā)者、經(jīng)營者，爭議大多涉及被告游戲抄襲模仿原告作品或游戲。除了原告主張著作權(quán)保護的部分，不正當(dāng)競爭部分主要涉及仿冒知名商品特有名稱和裝潢，對應(yīng)網(wǎng)絡(luò)游戲名稱，角色、怪物、道具等的名稱，以及各類元素形象等。

筆者曾與涉及網(wǎng)絡(luò)游戲的多案當(dāng)事人進行討論，開發(fā)網(wǎng)絡(luò)游戲時可用的主題如此之多，為何非要借他人作品或游戲相關(guān)的內(nèi)容呢？回答令筆者感慨，大致意思是開發(fā)網(wǎng)絡(luò)游戲首先需要定位用戶群，找到相關(guān)群體有共識的文化背景作為主題或元素，游戲才能吸引這類用戶，這就是為何西游、武俠、仙俠等類別的網(wǎng)絡(luò)游戲即使侵權(quán)風(fēng)險大，但游戲經(jīng)營者仍力推的原因。這也是大部分網(wǎng)絡(luò)游戲不正當(dāng)競爭案件中，法官需要判斷仿冒行為是否構(gòu)成的市場原因。

筆者通過本文，就網(wǎng)絡(luò)游戲不正當(dāng)競爭案件中較為集中的仿冒行為要件進行分析說明。仿冒知名商品特有名稱及裝潢，二者共同的要件有三項：一是知名度，即被仿冒商品（包括服務(wù)）具有一定的知名度；二是名稱或裝潢的特有性，即類比商標(biāo)的“顯著性”；三是混淆，也就是使相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)。二者分別的要件：仿冒知名商品特有名稱，行為人將標(biāo)識作為商品裝潢使用；仿冒知名商品特有裝潢，行為將標(biāo)識作為商品裝潢使用。下文先談共同的要件。

一、被仿冒的商品應(yīng)有一定的知名度

商品（包括服務(wù)）特有的名稱和裝潢之所以能受保護，是因為這些商業(yè)標(biāo)識經(jīng)過當(dāng)事人在商品上使用，已構(gòu)成該商品的未注冊商標(biāo)，可識別商品來源。商品特有名稱和裝潢所具有的商品來源的識別功能能映射出商品的知名度。只有具備一定知名度的商品，其商業(yè)標(biāo)識才能獲得法律保護。因此，商品的知名度是判斷其特有名稱及裝潢能否受保護的前提。

網(wǎng)絡(luò)游戲案件中，原告首先要證明其作品或游戲為知名商品，若原告無法完成此項舉證責(zé)任，則被告行為是否具有不正當(dāng)性可不考慮。如何就知名度進行舉證，最高院反不正當(dāng)競爭法司法解釋給出了“知名商品”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和考量因素，包括商品銷售時間、區(qū)域、銷售額、銷售對象以及商業(yè)宣傳的情況。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)游戲案件特點，原告通常需要從其作品或游戲的受眾群體、用戶量、傳播區(qū)域、宣傳力度及持續(xù)時間等方面證明“知名度”。

實際上，不論從司法解釋的規(guī)范層面，還是司法裁判中法官的裁量層面，對原告提交的關(guān)于商品知名度證據(jù)的要求并不嚴(yán)苛，只要能證明在一段時間內(nèi)、一定區(qū)域范圍或相關(guān)行業(yè)有一定的市場認(rèn)知度即可。但筆者注意到，有些原告刻意使用一些“水分”過多的“軟文”或權(quán)威性存疑的排名信息等來證明其知名度，只會弄巧成拙。

二、商品名稱或裝潢應(yīng)具備特有性

特有的商業(yè)標(biāo)識才有必要保護。上文已經(jīng)提及，知名商品特有名稱和裝潢可視為未注冊商標(biāo)，而商標(biāo)最基本的特性是顯著性，因此，知名商品特有名稱和裝潢也應(yīng)具備特有性。商業(yè)標(biāo)識的“特有性”是為了區(qū)別于反映商品自身特點的通用名稱、形狀、顏色、結(jié)構(gòu)等信息，其功能是為了識別商品來源。

網(wǎng)絡(luò)游戲案件中，許多當(dāng)事人會將被告游戲中與原告作品或游戲相同、近似的元素名稱、簡單的角色、道具、景致形象、游戲界面結(jié)構(gòu)、動畫效果等內(nèi)容一一列舉出來，認(rèn)為構(gòu)成仿冒知名商品特有名稱或裝潢。筆者理解原告在拿不準(zhǔn)法院認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時的心態(tài)，即使不能全部支持，其中一部分內(nèi)容獲得支持也能差強人意，避免原告自己挑挑揀揀，最后遺漏了法院能支持的內(nèi)容。

要主張被告仿冒知名商品特有名稱和裝潢，網(wǎng)絡(luò)游戲案件的原告在主張及舉證“特有性”時，可以參考商標(biāo)顯著性原理，從“正向”和“反向”兩方面考慮?！罢颉笨紤]原告對相關(guān)名稱、裝潢的設(shè)計初衷，相關(guān)標(biāo)識如何能體現(xiàn)原告商業(yè)思想的獨特之處，且能區(qū)別其他同類商品中的相關(guān)名稱和裝潢?！胺聪颉迸懦嚓P(guān)名稱、裝潢的通用性，比如角色扮演類游戲中廣泛使用的戰(zhàn)士、法師、弓箭手等職業(yè)名稱就屬于此類游戲角色職業(yè)的通用名稱，不具有特有性；而西游類游戲中某些地名、人物名稱屬于《西游記》小說中的名稱，也不應(yīng)再作為特有名稱對待。

三、造成混淆后果

反不正當(dāng)競爭法第5條第（2）項將“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”作為仿冒行為的構(gòu)成要件之一。該法司法解釋第4條進一步對如何認(rèn)定混淆作出規(guī)定。需要說明的是，盡管知名商品特有名稱、裝潢視為未注冊商標(biāo)，但仿冒知名商品特有名稱、裝潢的認(rèn)定中對混淆要件的適用情形不盡相同。

根據(jù)新商標(biāo)法的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)行為時，對在同一種商品上使用與注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的情形，增加了混淆要件。也就是，是否需要考慮混淆要件的前提，離不開對所使用商標(biāo)的商品類別的判斷，即使商標(biāo)本身相同或近似，如果用在與注冊商標(biāo)不相同也不類似的商品類別上，無需判斷混淆要件，都不構(gòu)成侵害商標(biāo)權(quán)。

但是，仿冒行為涉及的混淆要件，并不以判斷商品類別作為前提。不同類別的商品經(jīng)營者，因抄襲模仿知名商品特有名稱、裝潢，也能構(gòu)成仿冒。這是實踐中常遇到的，將暢銷小說改編為網(wǎng)絡(luò)游戲，小說權(quán)利人起訴網(wǎng)絡(luò)游戲經(jīng)營者仿冒的情形。仿冒行為所涉及的混淆，主要存在兩種情形，一是將被告商品誤認(rèn)為是原告商品；二是將被告商品誤認(rèn)為與原告有特定聯(lián)系。網(wǎng)絡(luò)游戲案件中涉及的仿冒，較少屬于第一種情形，大多屬于第二種情形，即被告游戲借助原告作品或游戲中特有的商業(yè)標(biāo)識，使人誤以為是原告正版授權(quán)的游戲，或原告游戲手游版、“口袋版”。

筆者做過大致統(tǒng)計，網(wǎng)絡(luò)游戲不正當(dāng)競爭案件中，以上認(rèn)定仿冒知名商品特有名稱和裝潢的三項共同要件中，原告較容易舉證說明并被法院認(rèn)定的是知名度；特有性最難被認(rèn)定，原因是被告較容易抗辯僅是某些簡單圖文，不具有特有性，另外，許多被告能查找到相關(guān)名稱等標(biāo)識或者屬于他人廣泛使用的通用標(biāo)識，或者存在比原告更早使用的相同或近似標(biāo)識；混淆要件屬于主觀判斷要件，需要個案考察。

對于仿冒知名商品特有名稱和裝潢二者分別的要件。筆者認(rèn)為需要強調(diào)的是，訴爭行為涉及的對象應(yīng)當(dāng)分別是商品名稱意義上的使用行為和商品裝潢意義上的使用行為。這就需要區(qū)別僅將相關(guān)名稱或裝潢作描述性使用的情形，僅僅是對某個人物、場景、造型等描述的需要，而使用了與知名商品特有名稱、裝潢相同的圖文，不構(gòu)成對知名商品特有名稱、裝潢的使用，也就不構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法意義上的仿冒。原因是顯而易見的，既然知名商品特有名稱、裝潢可視為未注冊商標(biāo)，那么，對這些商業(yè)標(biāo)識的使用行為也應(yīng)當(dāng)視為將未注冊商標(biāo)在商標(biāo)意義上進行使用的行為。

網(wǎng)絡(luò)游戲與其他商品或服務(wù)的不同在于，網(wǎng)絡(luò)游戲中包含游戲名稱在內(nèi)的大量元素，法律意義上，這些元素中的相當(dāng)部分并未被整個游戲吸收，而有著自己獨立存在的價值。當(dāng)網(wǎng)絡(luò)游戲達到一定的知名度時，包括游戲名稱在內(nèi)的某些元素名稱也會具備一定的知名度，從而實現(xiàn)區(qū)分商品來源的功能。因而，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)游戲中使用他人具有較高知名度的商品特有名稱，可以構(gòu)成擅自使用他人知名商品特有名稱的仿冒行為。

同時，達到一定知名度的網(wǎng)絡(luò)游戲，其中的某些元素本身能否成為知名商品特有裝潢，筆者認(rèn)為需要從裝潢本身的含義出發(fā)考慮。一般而言，商品的“裝潢”是指為識別和美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。可見，裝潢是區(qū)別于商品本身的，用于識別和美化商品的圖文及其組合。當(dāng)前的網(wǎng)絡(luò)游戲，哪些部分可以構(gòu)成裝潢，筆者并不十分確定，但可以確認(rèn)的是，網(wǎng)絡(luò)游戲中各角色形象等元素，不論其是否滿足區(qū)分商品來源的功能，都應(yīng)當(dāng)屬于“商品”本身，不宜認(rèn)定構(gòu)成裝潢。否則，將難以區(qū)分商品及其裝潢。

最后，需要說明的是，絕大部分案件中，當(dāng)事人主張被告網(wǎng)絡(luò)游戲中的相關(guān)內(nèi)容構(gòu)成仿冒有個前提，即排除這些內(nèi)容屬于作品，不尋求適用著作權(quán)法保護。當(dāng)然，是不是無法構(gòu)成作品，難以通過著作權(quán)法進行保護的內(nèi)容都可以適用反不正當(dāng)競爭法保護？筆者對此持否定意見。是否認(rèn)定仿冒行為，主要應(yīng)衡量其行為的法律要件是否滿足。不能認(rèn)為原告無法獲得著作權(quán)法保護，退而求其次就能通過反不正當(dāng)競爭法規(guī)制被告行為，起到保護原告權(quán)利一樣的效果。事實上，著作權(quán)尚有合理使用、法定許可、保護期等限制，反不正當(dāng)競爭法對行為的規(guī)制并沒有明確限制，無法獲得著作權(quán)法保護而通過不正當(dāng)競爭法保護，反而獲得更高程度保護的結(jié)果是不論立法還是司法都不愿看到的悖論。