李棣森

8月11日，北京市海淀法院發(fā)布案件快報，北京大神圈文化科技有限公司以《微微一笑很傾城》游戲改編權(quán)人身份起訴廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司等，稱被告于2016年5月上線運營的《倩女幽魂》手游，使用“微微一笑很傾城游戲”、“微微一笑很傾城手游”等多個關(guān)鍵詞在手機百度、蘋果應(yīng)用商店（Appstore）中進行搜索推廣，并在其手游下載網(wǎng)站頁面中使用知名作品《微微一笑很傾城》小說封面人物圖像以及小說人物名“一笑奈何”等進行宣傳。原告認為被告的此種使用仿冒和虛假宣傳的手段已構(gòu)成不正當(dāng)競爭，要求被告停止侵權(quán)并賠償損失2000萬元。

據(jù)China IP記者了解，本案所涉及的游戲廠商在其宣傳推廣的過程中不同程度地利用其他知名小說的名稱、主要人物姓名等以實現(xiàn)自身網(wǎng)絡(luò)游戲的推廣，近年來并不罕見，業(yè)內(nèi)人士甚至形象地將這種“搭便車”的行為比喻為“掛羊頭賣狗肉”。隨著網(wǎng)絡(luò)文學(xué)熱度的持續(xù)攀升，“掛羊頭賣狗肉”的現(xiàn)象大有蔓延開來的趨勢，例如上海知識產(chǎn)權(quán)法院已認定網(wǎng)絡(luò)游戲“風(fēng)云無雙”對小說《凡人修仙傳》的商譽構(gòu)成刻意攀附，浙江省高院亦認定網(wǎng)絡(luò)游戲“傲世封神”的宣傳推廣行為對起點中文網(wǎng)小說《吞噬星空》構(gòu)成商標侵權(quán)等。近來，知名小說作品的相關(guān)權(quán)利人對游戲廠商的這種“搭便車”行為愈加關(guān)注，針對此類行為的不正當(dāng)競爭以及商標侵權(quán)之訴亦吸引著理論界與實務(wù)界的眼球。

“便車”不易搭：商標侵權(quán)與不正當(dāng)競爭

China IP記者在調(diào)查中獲悉，近年來游戲廠商搭知名小說的“順風(fēng)車”進行宣傳推廣的做法之所以愈演愈烈，與網(wǎng)絡(luò)文學(xué)IP價值的持續(xù)升溫關(guān)系密切?！斑@些‘搭便車的游戲廠商之所以采取這種方式進行產(chǎn)品宣傳，主要是看中了知名網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品所帶來的粉絲效應(yīng)”，閱文集團高級法律顧問朱睿龍向China IP記者解讀其間的因果聯(lián)系時說，“一個優(yōu)秀的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的背后，有幾千萬的讀者，幾百萬的粉絲群，這意味著巨大的市場空間。如果在游戲宣傳中能夠讓用戶產(chǎn)生該游戲是由知名小說改編而來的誤認，則可以充分利用小說龐大的讀者群，從而以最小的宣傳成本，實現(xiàn)最大的宣傳效果。”

借助知名網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的粉絲效應(yīng)，這對游戲廠商而言無疑是一種“性價比”極高的宣傳推廣手段，然而站在網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的立場上，朱睿龍尖銳地指出：“此類‘搭便車的行為很可能為我們未來的IP培育工作，帶來極其惡劣的影響?！弊鳛橐I(lǐng)行業(yè)的正版數(shù)字閱讀平臺和文學(xué)IP培育平臺，閱文集團堅持致力于文學(xué)IP的培育，力求全方位挖掘優(yōu)質(zhì)IP在諸如游戲、動漫、影視改編、音樂制作、周邊產(chǎn)品開發(fā)等方面的潛能。“隨著整個產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，我們對IP的授權(quán)與開發(fā)，已經(jīng)逐漸擺脫了僅有單向售賣、零星開發(fā)的傳統(tǒng)商業(yè)模式，而是通過諸如整合投資、跨界合作的方式，建立了貫穿整個泛娛樂產(chǎn)業(yè)鏈的新業(yè)態(tài)。在這一過程中，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品所積累的粉絲市場是核心基礎(chǔ)，然而，此類‘搭便車的不正當(dāng)競爭行為，很可能降低消費者對知名IP改編作品的好感度和期待值，甚至產(chǎn)生排斥心理，嚴重損害作品的聲譽?！敝祛｝堃嘞駽hina IP記者表達自己對整個行業(yè)的隱憂時說，“長此以往，內(nèi)容上的創(chuàng)新可能會受到抑制，甚至還可能導(dǎo)致市場的畸形，這對于泛娛樂產(chǎn)業(yè)鏈上各環(huán)節(jié)的參與者來說，都是一個潛在的威脅?！?/p>

基于種種負面效應(yīng)，對于影響較為惡劣的游戲廠商“掛羊頭賣狗肉”在游戲宣傳中利用知名小說的行為，權(quán)利人一方開始嘗試通過訴訟途徑解決問題，這就必須明確我國現(xiàn)行法律對于游戲廠商的此類行為究竟如何界定。

“游戲廠商這種‘掛羊頭賣狗肉的行為確實可以說是在新技術(shù)、新業(yè)態(tài)、新環(huán)境下產(chǎn)生的新型侵權(quán)案件，以往案例中，游戲搭小說便車的情況也有過，但一般沒有借助互聯(lián)網(wǎng)尤其是搜索引擎的幫助來實施侵權(quán)，其嚴重程度更不可與我們今天的案件同日而語?！痹啻未頇?quán)利人一方在此類案件中勝訴的北京煒衡（上海）律師事務(wù)所高級合伙人鄒曉晨在采訪中這樣告訴China IP記者，而上海大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院副院長袁真富博士亦將此類非傳統(tǒng)的“邊緣性侵權(quán)行為”形象地稱為一種“侵權(quán)創(chuàng)新”。

有別于以往游戲本身的侵權(quán)行為，對于此類發(fā)生在游戲宣傳和推廣過程中的“侵權(quán)創(chuàng)新”行為，上海大學(xué)法學(xué)院副院長許春明教授認為可以從兩個層面對侵權(quán)行為予以界定：“第一個層面，對于已經(jīng)注冊商標的網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品，要判斷游戲推廣是否對其構(gòu)成商標侵權(quán)，這個判斷的關(guān)鍵在于，這種宣傳推廣是不是商標法意義上的‘使用他人注冊商標，如果是，那就構(gòu)成商標侵權(quán)，如果不是，那就不一定構(gòu)成商標侵權(quán)。但是，不構(gòu)成商標侵權(quán)并不意味著不違法，它有可能構(gòu)成更加兜底的一個層次，就是不正當(dāng)競爭，這也是我所認為的第二個層面?！?/p>

在商標侵權(quán)方面，對于許春明教授所提到的“在推廣鏈接或者宣傳界面使用商標名稱，是否屬于商標法意義上的使用”這一判定商標侵權(quán)是否成立的關(guān)鍵問題，鄒曉晨律師告訴China IP記者：“在這一點上，法院一般認為由于推廣鏈接字數(shù)有限，商標名稱作為表意核心，很容易被消費者所注意，對于相關(guān)網(wǎng)頁有明確的指引作用，故屬于商標法意義上的使用?！蓖瑫r鄒曉晨還補充了判定商標侵權(quán)成立的另外一個核心問題，即網(wǎng)絡(luò)游戲是否屬于已注冊商標核準使用的商品或服務(wù)保護的范圍。他認為：“網(wǎng)絡(luò)游戲在《商品/服務(wù)區(qū)分表》中并沒有完全對應(yīng)的商品或服務(wù)類別，目前部分法院認為網(wǎng)絡(luò)游戲即第9類所包含的‘計算機游戲軟件，也有部分法院認為網(wǎng)絡(luò)游戲與計算機軟件構(gòu)成類似商品，無論是從商品‘相同或‘類似的角度，都可以認定侵權(quán)的成立?！?/p>

“此種‘掛羊頭買狗肉的行為，本質(zhì)上是游戲廠商希望借助‘羊頭的顯著性和知名度來吸引相關(guān)公眾，達到推廣‘狗肉的效果，為其獲得本不該有的競爭優(yōu)勢，實質(zhì)屬于典型的不正當(dāng)競爭行為，只是在構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的同時還構(gòu)成商標侵權(quán)。”對于商標侵權(quán)與不正當(dāng)競爭這兩個層次間的關(guān)系，鄒曉晨向China IP記者表達了這樣的看法，這亦與袁真富教授的觀點不謀而合：“商標侵權(quán)本身也屬于廣義的不正當(dāng)競爭的領(lǐng)域，國外有些課程就設(shè)置為‘商標與不正當(dāng)競爭，可見商標侵權(quán)本身就可以理解為是不正當(dāng)競爭的一種表現(xiàn)形式?！?

關(guān)于構(gòu)成不正當(dāng)競爭的法律依據(jù)，目前是《反不正當(dāng)競爭法》的第五條第（二）項和作為原則性條款的第二條。以法條為依據(jù)，鄒曉晨認為判定不正當(dāng)競爭行為是否成立同樣涉及兩個核心問題是：其一，是小說是否構(gòu)成知名商品；其二，是如果小說構(gòu)成知名商品，那么其保護范圍能否覆蓋至同名游戲。對于小說是否構(gòu)成知名商品這一問題，鄒曉晨向China IP記者指出：“這是適用第五條第（二）項的前提，需要結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)進行認定，因為網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品具有其特殊性，其并非實際可視的商品，其銷售時間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對象、宣傳的持續(xù)時間、程度和地域范圍等都與互聯(lián)網(wǎng)相聯(lián)系?！碑?dāng)China IP記者談問及第二個核心問題，即對構(gòu)成知名商品的小說的保護范圍能否覆蓋至同名游戲，鄒曉晨結(jié)合其經(jīng)辦的案例道出了審判領(lǐng)域目前對這一問題所持的態(tài)度：“在早期的審判中，法院一般傾向于認為構(gòu)成擅自使用知名商品特有名稱的不正當(dāng)競爭行為應(yīng)當(dāng)發(fā)生在相同或類似商品上，而小說與游戲?qū)儆诓煌悇e的商品，故無法適用《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項，例如在我所代理的玄霆與四三九九關(guān)于作品《吞噬星空》的侵權(quán)糾紛案中，杭州中院采取的就是這種傳統(tǒng)的裁判思路，認為因相關(guān)侵權(quán)行為發(fā)生在對網(wǎng)絡(luò)游戲的宣傳推廣中，小說的知名度無法延伸至同名游戲。但此后，同樣是我經(jīng)辦的玄霆訴暢游‘凡人修仙傳案件中，上海知識產(chǎn)權(quán)法院首次認定了以網(wǎng)絡(luò)小說為基礎(chǔ)的知名商品權(quán)人可以禁止他人在網(wǎng)絡(luò)游戲的運營和推廣過程中使用該知名商品的特有名稱，認可了保護范圍可覆蓋同名游戲的判斷思路?！?/p>

維權(quán)受鼓舞 落實遇困境

通過對業(yè)內(nèi)人士的走訪，China IP記者了解到，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品的相關(guān)權(quán)利人通過商標侵權(quán)以及不正當(dāng)侵權(quán)之訴進行維權(quán)，結(jié)果對權(quán)利人而言整體相對利好。僅以閱文集團為例，朱睿龍向China IP記者透露，近兩年閱文就部分影響較為惡劣的游戲廠商“搭便車”侵權(quán)行為提起的訴訟中，目前已經(jīng)拿到了首批案件的勝訴判決，從已判決案件來看，閱文在該類案件中的勝訴率是100%，情況比較令人滿意?！霸擃惏讣膭僭V判決，無論對我們集團自身，還是對整個網(wǎng)絡(luò)文學(xué)行業(yè)，乃至整個IP衍生開發(fā)鏈上的參與者都有重要的指導(dǎo)意義。一方面，為我們后續(xù)的維權(quán)提供了一個明確的指引；另一方面也給業(yè)內(nèi)的同仁們提示了法律風(fēng)險，即應(yīng)當(dāng)警惕未經(jīng)授權(quán)，擅自使用知名IP的名稱等要素的行為。”鄒曉晨亦就此類判決在審判理念方面產(chǎn)生的指導(dǎo)性意義進行補充時說，“尤其是上海知識產(chǎn)權(quán)法院有關(guān)‘凡人修仙傳的二審判決，突破了傳統(tǒng)司法理念，給予了新的判斷思路，首次認定了以網(wǎng)絡(luò)小說為基礎(chǔ)的知名商品權(quán)人可以禁止他人在網(wǎng)絡(luò)游戲的運營和推廣過程中使用該知名商品的特有名稱，提出判斷知名商品特有名稱受保護的商品范圍時，應(yīng)以所涉及商品的關(guān)聯(lián)程度作為判斷標準和依據(jù)?！?/p>

當(dāng)然，判決結(jié)果整體對維權(quán)呈現(xiàn)正向意義的同時，問題的存在同樣不容忽視。面對China IP記者在這方面的追問，鄒曉晨首先提出：“互聯(lián)網(wǎng)本身處于動態(tài)變化、不斷發(fā)展的狀態(tài)，很多新產(chǎn)生的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)都無法在現(xiàn)有法律框架下找到可以直接適用的法律條款。”另一方面，從業(yè)內(nèi)人士的角度來看，“判賠低”的問題也著實對權(quán)利人的維權(quán)進程產(chǎn)生了一定程度上的阻礙，正如朱睿龍所說，“雖然目前來看我們該類案件的勝訴率是100%，但判決金額只有3萬到5萬，這個數(shù)字相較于我們的維權(quán)投入來講還是有些偏低的。”

同時，“執(zhí)行難”的問題同樣是權(quán)利人所面臨的巨大的困境。“例如我們訴北京暢游公司侵害商標權(quán)和不正當(dāng)競爭糾紛一案，二審判決認定被告構(gòu)成商標權(quán)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭，判令其于判決書生效之日起十日內(nèi)履行賠償義務(wù)，并依照我方要求刊登道歉聲明。然而自該判決生效之日起至今，已有近一年的時間，被告仍未完全履行相應(yīng)的判決義務(wù)。此外，該公司還存在為逃避執(zhí)行，惡意轉(zhuǎn)讓域名以逃避法律責(zé)任的情形。我司近期已就上述情況再次與法院執(zhí)行庭進行溝通，希望法院將該公司納入失信被執(zhí)行人名單進行信用懲戒?！敝祛｝堈f。

對于鄒曉晨提到的現(xiàn)有法律框架下難以找到直接適用于新的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的問題，袁真富在與China IP記者的交流中亦有提及，他認為：“現(xiàn)在的社會，商業(yè)競爭模式非常豐沛，這種情況下，《反不正當(dāng)競爭法》很難把所有的不正當(dāng)競爭行為類型化，或者讓其對應(yīng)某一個法條，所以我覺得關(guān)鍵靠司法。比如，對于沒有類型化的不正當(dāng)競爭行為，特別是沒有在法條上反映的不正當(dāng)競爭行為，司法方面對于如何使用《反不正當(dāng)競爭法》的一般性條款來解決這一問題應(yīng)當(dāng)加強研究，建議最高院可以對典型適用一般性條款的不正當(dāng)競爭案件，以年度案例報告、十大案例、或者指導(dǎo)性案例的方式進行公開公布，使得適用規(guī)則慢慢成熟?！?/p>

而對于司法領(lǐng)域近乎老生常談的判賠問題及執(zhí)行問題，鄒曉晨也向China IP記者表達了他個人的想法，“我個人認為，法院在確定賠償數(shù)額時，應(yīng)適當(dāng)考慮到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特殊性，加大懲罰力度，才能更有效的制止諸如此類的反復(fù)侵權(quán)行為；而需要侵權(quán)方配合履行的刊登聲明部分，可以在判決中予以細化，明確聲明的刊登方式以及拒不履行法院代為履行的方式，增強可執(zhí)行性?！?