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[關(guān)鍵詞]電子仲裁協(xié)議；效力；要件

上海仲裁委員會日前做出國內(nèi)首例使用數(shù)字簽名的電子合同仲裁案件裁決，認(rèn)可了該案件中雙方在某網(wǎng)絡(luò)平臺簽署的電子合同的法律效力。該仲裁案件裁決在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域引爆電子仲裁協(xié)議的熱議。電子仲裁協(xié)議是在線仲裁發(fā)生的根據(jù)，電子仲裁協(xié)議的效力，決定著在線仲裁活動是否能夠順利開展。

一、電子仲裁協(xié)議的形式要件

1.電子仲裁協(xié)議的“書面”要件

仲裁協(xié)議不同于民商事合同，它不僅約束仲裁協(xié)議的雙方當(dāng)事人，也約束仲裁機構(gòu)和法院，仲裁協(xié)議的效力還關(guān)系到仲裁協(xié)議的承認(rèn)和執(zhí)行。正是因為仲裁協(xié)議本身具有的特殊性，《紐約公約》首次在世界范圍內(nèi)統(tǒng)一了各國關(guān)于仲裁協(xié)議的書面形式要求。但由于立法時科技水平的限制，各國和有關(guān)的國際組織并沒有預(yù)見到網(wǎng)絡(luò)和電子技術(shù)能迅速發(fā)展成為新興的通信手段和交易工具，因此也就未能將數(shù)據(jù)電文納入仲裁協(xié)議的合法形式范疇。隨著電子技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)的發(fā)展，人們的交易活動已經(jīng)由傳統(tǒng)的“紙面交易”轉(zhuǎn)向“無紙化交易”，數(shù)據(jù)電文逐漸成為協(xié)議的主要載體。應(yīng)對經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展，1996年聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第一次將“功能等同”原則運用于解決數(shù)據(jù)電文的法律效力問題，確立“功能等同”原則之后，很多國家紛紛效仿。根據(jù)這一規(guī)定，包括電子郵件在內(nèi)的可供記錄的電訊手段所載明的協(xié)議都屬于書面協(xié)議。

2.電子仲裁協(xié)議的電子簽名

仲裁法制化初期，很多國家要求仲裁協(xié)議采用書面形式并且由當(dāng)事人簽署。最近，由于網(wǎng)絡(luò)和電子技術(shù)的發(fā)展和普及，電子協(xié)議在電子商務(wù)中得到了廣泛應(yīng)用。電子協(xié)議并非以傳統(tǒng)的紙面形式保存，而是以電子數(shù)據(jù)的形式保存在磁盤或其他可供電腦或其他高科技設(shè)備讀取信息的媒介之中，無法直接在上面簽署，而只能進(jìn)行電子簽名。

從目前來看，電子簽名已經(jīng)完全能夠?qū)崿F(xiàn)簽署的法律功能，應(yīng)當(dāng)賦予其同傳統(tǒng)簽署一樣的法律效力。1996年聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》采用“功能等同”原則解決了電子簽名的法律效力問題，只要電子簽名滿足表明簽身份、表示同意、具有可靠性三項要求，就應(yīng)視為滿足法律規(guī)定的簽署要求。大多數(shù)國家都已經(jīng)采用功能等同原則規(guī)定其具有同傳統(tǒng)簽署一樣的法律效力，電子仲裁協(xié)議的簽署問題也隨之迎刃而解。但是，鑒于電子簽名的種類較多，技術(shù)性較強，不同種類的電子簽名在安全性和可靠性上有很大差別，各國在肯定電子簽名法律效力的同時，還應(yīng)規(guī)范電子簽名的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和要求，建立其相應(yīng)的認(rèn)證機制，使電子簽名制度步入正軌，從而為電子商務(wù)和在線仲裁的順利發(fā)展提供有力保障。

二、電子仲裁協(xié)議的實質(zhì)要件

1.電子仲裁協(xié)議當(dāng)事人的行為能力

各國法律和有關(guān)國際條約、國際法律文件都規(guī)定仲裁協(xié)議當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有行為能力。傳統(tǒng)交易在物理空間進(jìn)行，人們通過面對面交流，很容易就能判斷對方大致的年齡和精神狀況。在網(wǎng)上訂約過程中，交易雙方無法進(jìn)行面對面的接觸，而僅能通過數(shù)據(jù)搜索對方的資料或同對方進(jìn)行信息互動獲取其身份信息，交易者所能獲取的身份信息已經(jīng)從傳統(tǒng)的形象信息轉(zhuǎn)化為抽象的數(shù)字信息，這為當(dāng)事人提供虛假個人信息、隱匿其真實身份以參與網(wǎng)上交易提供了機會。另外，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，未成年人或限制民事行為能力人通過網(wǎng)絡(luò)簽署電子合同，從事電子交易勢必?zé)o法避免和控制。由此，現(xiàn)有的當(dāng)事人民事行為能力制度在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下遇到了前所未有的挑戰(zhàn)。

電子仲裁協(xié)當(dāng)事人行為能力問題的解決應(yīng)當(dāng)在電子商務(wù)領(lǐng)域建立電子身份登記制度和認(rèn)證制度。對網(wǎng)上交易者身份進(jìn)行登記，并由第三方對該身份的真實性進(jìn)行認(rèn)證，可以彌補網(wǎng)絡(luò)身份虛擬化所帶來的信息真實性問題，減少由于一方交易者沒有行為能力導(dǎo)致合同無效情況的發(fā)生。實踐中有些機構(gòu)已經(jīng)開始采用電子身份登記和認(rèn)證制度，并取得了良好的效果。上海知名的C2C電子商務(wù)交易平臺與國家公安、金融等有關(guān)部門合作，推出“實名認(rèn)證”系統(tǒng)，對交易者的身份信息及信用卡信息予以核實，從源頭上保證進(jìn)入社區(qū)交易的每個會員的身份真實。從實踐來看，在電子商務(wù)領(lǐng)域建立電子身份登記制度和認(rèn)證制度，可以在源頭上緩解網(wǎng)絡(luò)身份虛擬化、交易主體年輕化與行為能力要求的沖突。

2.電子格式合同中的仲裁條款

（1）包裝合同中的仲裁條款

包裝合同源于美國，美國1996年審理的一起案件首次承認(rèn)了包裝合同條款的效力，認(rèn)為拆封授權(quán)許可條款包含在軟件的包裝內(nèi)，且用戶第一次使用軟件時計算機屏幕會顯現(xiàn)許可條款內(nèi)容，因此軟件使用者有理由知道拆封許可的存在并了解其內(nèi)容，因為任何人不可能對他不知道的合同條款表示同意。在包裝合同中具備以下要件就可以視為滿足了仲裁協(xié)議所應(yīng)具備的實質(zhì)條件：首先，如果用戶有合理機會了解合同內(nèi)容后繼續(xù)履行交易，則合同有效；其次，包裝合同的有效性受到調(diào)整格式合同的顯失公平制度的制約。合同本身不違法，顯失公平的合同條款無效。因此，對包裝合同中記載的仲裁條款，只要用戶有合理機會了解其內(nèi)容，該仲裁條款就有效。

（2）點擊合同中的仲裁條款

點擊合同產(chǎn)生是在商務(wù)型網(wǎng)站出現(xiàn)后，商事主體一方，特別是消費者一方與該網(wǎng)站代表的商事主體另一方達(dá)成某種商事合同之前或同時，以點擊方式附屬性地完成與該網(wǎng)站方商事主體事先擬定的格式仲裁協(xié)議。對于此種方式產(chǎn)生的仲裁協(xié)議，無法從目前各國相關(guān)仲裁法律或國際仲裁公約中找到確承認(rèn)其效力的條款，而從學(xué)者的論述與個別國家的判例來看，以這種“點擊”方式產(chǎn)生的仲裁協(xié)議，法律效力存在爭論。

但是，如果從形式上否定點擊合同仲裁條款合法性，并進(jìn)而認(rèn)定當(dāng)事人之間仲裁條款無效，會直接損害電子商務(wù)的發(fā)展。電子商務(wù)自其產(chǎn)生開始，便帶了網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)法律之間的巨大張力，即網(wǎng)絡(luò)法律的發(fā)展已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展。但是，認(rèn)定點擊合同的效力須明確以下幾點：第一，網(wǎng)站中的仲裁條款必須明確、醒目，或商家以字體提示消費者注意閱讀；第二，商家必須在主合同簽訂后，或者消費者以行動使合同成立條件下，將消費者通過點擊確認(rèn)的仲裁條款內(nèi)容，單獨發(fā)送給消費者。同時，網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)通過技術(shù)手段對消費認(rèn)的仲裁協(xié)議內(nèi)容進(jìn)行保存，從而滿足“可供日后查閱的”形式要求。