唐康

摘 要：根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》的規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)作品是受到法律所保護(hù)的，但是這僅僅是一個(gè)原則性條款，在實(shí)踐中可操作性不強(qiáng)。其原因是由于民間文學(xué)藝術(shù)作品所牽涉的專業(yè)問題較為復(fù)雜，一些問題尚處于調(diào)研之中，導(dǎo)致如今還沒有具體的相關(guān)法規(guī)頒布施行。本文通過對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的概念和價(jià)值進(jìn)行分析，結(jié)合民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的國(guó)際法和國(guó)內(nèi)法方面的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)如何完善我國(guó)相關(guān)立法提出建議。

關(guān)鍵詞：民間文學(xué)藝術(shù)作品；著作權(quán)；領(lǐng)接權(quán)；國(guó)際條約

一、民間文學(xué)藝術(shù)作品概說

（一）民間文學(xué)藝術(shù)作品的概念

民間文學(xué)藝術(shù)的英文表述是“folklore”，這一詞語(yǔ)最早是由英國(guó)著名的考古學(xué)家湯姆斯在1846年所提出的。而民間文學(xué)藝術(shù)作品的英文表述即是“works of folklore”。之后，民間文學(xué)藝術(shù)作為一個(gè)特定的術(shù)語(yǔ)被各國(guó)采納，逐漸發(fā)展成為“民族知識(shí)”和“民族文化”這兩種表達(dá)方式所包含的全部?jī)?nèi)容。

2006年世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)草案》中對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)提出了最新定義，即：“能夠表現(xiàn)出傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)知識(shí)的、一切有形和無形的表現(xiàn)方式及其組合?！辈⑶姨岢隽司唧w的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)：“①屬于個(gè)人或集體的創(chuàng)造性智力活動(dòng)的產(chǎn)物②能夠反映出群體的文化和社會(huì)特征③有一定職權(quán)的群體或群體中的個(gè)人依據(jù)群體的習(xí)慣法或慣例來維護(hù)其發(fā)展?！?/p>

根據(jù)我國(guó)《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》第二條，民間文學(xué)藝術(shù)作品是指由特定的民族、族群或者社群內(nèi)不特定成員集體創(chuàng)作和世代傳承，并體現(xiàn)其傳統(tǒng)觀念和文化價(jià)值的文學(xué)藝術(shù)的表達(dá)。民間文學(xué)藝術(shù)作品包括但不限于以下類型：①民間故事、傳說、詩(shī)歌、歌謠、諺語(yǔ)等以言語(yǔ)或者文字形式表達(dá)的作品；②民間歌曲、器樂等以音樂形式表達(dá)的作品；③民間舞蹈、歌舞、戲曲、曲藝、等以動(dòng)作、姿勢(shì)、表情等形式表達(dá)的作品；④民間繪畫、圖案、雕塑、造型、建筑等以平面或者立體形式表達(dá)的作品。”

（二）民間文學(xué)藝術(shù)作品的價(jià)值

1、經(jīng)濟(jì)價(jià)值

目前來看，民間文學(xué)藝術(shù)作品對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的貢獻(xiàn)不容忽視，涵蓋旅游、手工藝、建筑、制造、印刷、服裝等許多方面。

具體而言，民間文學(xué)藝術(shù)對(duì)于手工藝市場(chǎng)的發(fā)展貢獻(xiàn)頗巨，在整個(gè)世界市場(chǎng)上占有數(shù)百億的份額。在手工藝商品中加入民間文學(xué)藝術(shù)因素，體現(xiàn)了民族特色，增添了作品的藝術(shù)美感，深受廣大民眾的喜愛，能夠大大的刺激購(gòu)買欲望，促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。

2、文化價(jià)值

民間文學(xué)藝術(shù)作品是民族傳統(tǒng)文化的重要組成部分，被譽(yù)為民族精神的博物館和民族文化的基因庫(kù)。民間文學(xué)藝術(shù)作品自身體現(xiàn)了某一族群特定的生活或者生存方式，是在悠久的歷史中孕育而生的，為近現(xiàn)代的文學(xué)藝術(shù)作品的發(fā)展提供了重要的創(chuàng)作基礎(chǔ)。例如，戲劇源始于宗教，詩(shī)歌由民歌民謠發(fā)展而來，小說的內(nèi)容來自口耳相傳的民間故事。

3、政治價(jià)值

自步入21世紀(jì)，經(jīng)濟(jì)全球化時(shí)代到來，國(guó)家文化利益和物質(zhì)利益一樣，成為國(guó)家安全的主題，一個(gè)國(guó)家的文化安全是國(guó)家生命的重要組成部分。民間文學(xué)藝術(shù)作品中承載了一國(guó)的傳統(tǒng)文化，是民族自信的來源，是國(guó)家軟實(shí)力的體現(xiàn)，同其他文化一起構(gòu)成了民族之根。因此，保護(hù)和發(fā)展自己國(guó)家的文化非常重要，通過對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)來宣傳本國(guó)文化，增強(qiáng)國(guó)家自信心，提高國(guó)家軟實(shí)力是一個(gè)行而有效的方法。

二、民間文學(xué)藝術(shù)作品的域外保護(hù)

（一）保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的國(guó)際條約

1、《伯爾尼公約》 是最早對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)進(jìn)行規(guī)定的國(guó)際公約。1967年《伯爾尼公約》第十五條第四款規(guī)定：“（a）對(duì)于作品尚未出版，作者身份不明，但具有足夠理由推定該作者是本聯(lián)盟成員國(guó)國(guó)民的情況下，該成員國(guó)可自行通過立法指定代表作者的主管當(dāng)局，以便在所有成員國(guó)中保護(hù)及行使詞作者的權(quán)利。（b）根據(jù)本款做出上述指定的本聯(lián)盟成員國(guó)，必須通過書面形式通知總干事，并詳細(xì)列出被指定的主管當(dāng)局的具體情況。總干事還要將聲明通報(bào)給所有成員國(guó)。在這一條文中，并沒有具體指向民間文學(xué)藝術(shù)作品，可以依據(jù)這一條文可以對(duì)作品尚未出版的、作者身份不明但有足夠理由推定作者為公約成員國(guó)國(guó)民的作品提供了著作權(quán)權(quán)保護(hù)。

由于該條款的模糊性規(guī)定，所以在實(shí)踐中存在一些問題。例如該條款中沒有規(guī)定權(quán)利保護(hù)的具體實(shí)施方式，必須依靠成員國(guó)的國(guó)內(nèi)立法來予以確定；只有當(dāng)一個(gè)國(guó)家國(guó)內(nèi)的立法為民間文學(xué)藝術(shù)作品提供了著作權(quán)權(quán)保護(hù)，該國(guó)才可以根據(jù)《伯爾尼公約》的規(guī)定尋求為民間文學(xué)藝術(shù)作品尋求著作權(quán)權(quán)保護(hù)，所以當(dāng)需要保護(hù)作品的國(guó)家沒有對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品有保護(hù)條款時(shí)，那么作品就不能受到及時(shí)有效的保護(hù)。

2、《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》，簡(jiǎn)稱《TRIPS協(xié)定》于WTO框架下訂立，雖然沒有直接規(guī)定保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的條款，但是根據(jù)第9條規(guī)定：“凡成員國(guó)均須遵守伯爾尼公約1971年文本第1至27條及公約附錄。但對(duì)于伯爾尼公約第6條之2規(guī)定的權(quán)利或?qū)τ趶脑摋l引申的權(quán)利，成員國(guó)應(yīng)依本協(xié)議而免除權(quán)利或義務(wù)。”因此除了《伯爾尼公約》第6條之2規(guī)定以外的權(quán)利均應(yīng)到受到保護(hù)，這實(shí)際上間接對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品起到了保護(hù)作用。

另外，《TRIPS協(xié)定》中對(duì)地理標(biāo)志、未披露信息保護(hù)等特別權(quán)的規(guī)定，也開創(chuàng)了民間文學(xué)藝術(shù)作品的新型保護(hù)模式，促進(jìn)了民間文學(xué)藝術(shù)作品的商業(yè)化利用。

（二）保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的國(guó)內(nèi)立法

對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品通過知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)，在世界各國(guó)立法實(shí)踐中，主要是通過著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密給予保護(hù)，當(dāng)然也有設(shè)立新型知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行保護(hù)的立法例。

1、著作權(quán)保護(hù)

世界各國(guó)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)有三種立法方式，包括明確排除保護(hù)、不明文規(guī)定和明確規(guī)定保護(hù)。

大多數(shù)歐美發(fā)達(dá)國(guó)家著作權(quán)立法中將民間文學(xué)藝術(shù)作品視作公共領(lǐng)域的一部分而對(duì)其未明文規(guī)定給予保護(hù)，但是對(duì)于那些由民間文學(xué)藝術(shù)作品啟發(fā)創(chuàng)作具有獨(dú)創(chuàng)性的作品一般解釋為普通作品受到保護(hù)。由此可見，這種立法例下，產(chǎn)生民間文學(xué)藝術(shù)作品的來源群體無法受到著作權(quán)保護(hù)，不利于民間文學(xué)藝術(shù)作品的傳承和發(fā)展。

對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品明確給予著作權(quán)保護(hù)的多是非洲國(guó)家，這與非洲國(guó)家民間文學(xué)藝術(shù)資源豐富，歷史傳統(tǒng)備受重視有關(guān)。在這些國(guó)家的立法例中，都建立了與普通著作權(quán)制度不同的特殊著作權(quán)保護(hù)制度，原因是民間文學(xué)藝術(shù)作品的特殊性。

2、鄰接權(quán)保護(hù)

世界各國(guó)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的鄰接權(quán)保護(hù)主要是錄音錄像制作者權(quán)和表演者權(quán)?；凇妒澜缰R(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演與錄制品公約》的規(guī)定，目前多數(shù)國(guó)家均承認(rèn)民間文學(xué)藝術(shù)作品的錄音錄像制作者和表演者的權(quán)利，但是這種保護(hù)模式仍然無法保護(hù)產(chǎn)生民間文學(xué)藝術(shù)作品的來源群體的利益。

3、商標(biāo)權(quán)保護(hù)

除了著作權(quán)，商標(biāo)、證明標(biāo)志也可以用來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品。將民間文學(xué)藝術(shù)作品通過商標(biāo)權(quán)進(jìn)行保護(hù)包括積極保護(hù)和消極保護(hù)兩種方式。消極保護(hù)指通過立法禁止將民間文學(xué)藝術(shù)作品的標(biāo)志作為商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)使用，此種保護(hù)力度不大，效果有限。積極保護(hù)指將民間文學(xué)藝術(shù)作品的標(biāo)志作為商標(biāo)先行注冊(cè)，防止他人濫用。

4、特殊權(quán)利保護(hù)

一些國(guó)家通過創(chuàng)設(shè)一種傳統(tǒng)文化權(quán)或傳統(tǒng)資源權(quán)等新型權(quán)利來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品。

例如，在巴拿馬也確立了保護(hù)土著居民文化資源的特殊權(quán)利——共同權(quán)利，即土著居民對(duì)于文學(xué)、藝術(shù)、音樂、生物、醫(yī)學(xué)、生態(tài)方面的知識(shí)和作者不明的作品以及屬于整個(gè)土著居民遺產(chǎn)的本土知識(shí)和文化成果的權(quán)利，這樣一來，土著群體或土著居民就可以對(duì)其創(chuàng)作的民間文學(xué)藝術(shù)作品正當(dāng)行使權(quán)利。

三、我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)現(xiàn)狀及建議

（一）我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)現(xiàn)狀

我國(guó)最早對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行保護(hù)的法律文件是1984年文化部頒布的《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例》，其中第10條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)和其他民間傳統(tǒng)作品的整理本，版權(quán)歸整理者所有，但他人仍可以對(duì)同一作品進(jìn)行整理并獲得版權(quán)。民間文學(xué)藝術(shù)和其他民間傳統(tǒng)作品發(fā)表時(shí)，整理者應(yīng)注明主要素材提供者，并依素材提供者的貢獻(xiàn)大小向其支付適當(dāng)報(bào)酬。”這表明民間文學(xué)藝術(shù)作品的整理者和素材提供者的經(jīng)濟(jì)利益受到法律的保護(hù)。在1985年文化部又頒布了《圖書、期刊版權(quán)保護(hù)試行條例實(shí)施細(xì)則》，又進(jìn)一步規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)和其他民間傳統(tǒng)作品發(fā)表時(shí)，整理者應(yīng)在前言或者后記中說明主要素材（包括口頭材料和書面材料）提供者，并向其支付報(bào)酬，支付總額為整理者所得報(bào)酬的30%至40%。這進(jìn)一步明確了民間文學(xué)藝術(shù)作品的整理者和素材提供者的經(jīng)濟(jì)利益，幫助其更好地保護(hù)自己的權(quán)利。但是綜合這兩個(gè)條文來看，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的主體的保護(hù)十分有限，并沒有延伸至作品的來源群體。

1990年在制定《著作權(quán)法》時(shí)，關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)問題引起了激烈討論。一些人認(rèn)為對(duì)于一些作者不明的民間文學(xué)藝術(shù)作品采用著作權(quán)予以保護(hù)不妥，但是為了鼓勵(lì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的傳播和發(fā)展，《著作權(quán)法》第六條規(guī)定：“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國(guó)務(wù)院另行規(guī)定。雖然該條只是原則性條款，但在民間文學(xué)藝術(shù)作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面邁出了至關(guān)重要的一步。后來，《著作權(quán)法》經(jīng)過多次修訂，但是該條并沒有改變。為了能夠保護(hù)中國(guó)的民間文學(xué)藝術(shù)資源，又不能妨礙了文化的傳播，自頒布《著作權(quán)法》以來，國(guó)務(wù)院有關(guān)部門就開始對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)問題進(jìn)行調(diào)研，可是目前的理論研究尚不夠成熟，具體實(shí)踐問題也比較復(fù)雜，所以關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的行政法規(guī)至今仍未出臺(tái)。

此外，我國(guó)從文化遺產(chǎn)角度頒布了保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的規(guī)章制度。例如，1997年國(guó)務(wù)院頒布了《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)中的傳統(tǒng)工藝美術(shù)的保護(hù)原則、保護(hù)模式、證明標(biāo)準(zhǔn)和法律責(zé)任做出了規(guī)定，起到了良好的保護(hù)作用。

2014年9月2日國(guó)家版權(quán)局向社會(huì)公開了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》，該意見稿就民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的立法宗旨、基本原則、權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、保護(hù)期限、法律責(zé)任等方面規(guī)定的十分具體。雖然該條例還處在向社會(huì)公開征求意見的階段，不具有法律效力，但對(duì)于后來的正式立法能夠起到很好的指導(dǎo)作用。

（二）對(duì)我國(guó)民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)的建議

1、國(guó)務(wù)院相關(guān)部門盡快出臺(tái)保護(hù)法規(guī)

目前對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的私法保護(hù)，只能依據(jù)《著作權(quán)法》中的原則性規(guī)定，可操作性不強(qiáng)。像《云南省民族民間傳統(tǒng)文化保護(hù)條例》雖然內(nèi)容具體，便于操作，但主要通過行政管理的手段對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品予以保護(hù)，無法有效地處理侵權(quán)糾紛，也因?yàn)榈赜蛐缘膯栴}不能在全國(guó)范圍內(nèi)適用。加快民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)權(quán)保護(hù)立法步伐，頒布適合我國(guó)國(guó)情的民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)制度迫在眉睫。

2、以保護(hù)為主，傳承發(fā)展為輔的保護(hù)原則

由于民間文學(xué)藝術(shù)作品的開放性特征，基于一首民間小曲進(jìn)行再創(chuàng)作，就可以形成新的藝術(shù)作品，并產(chǎn)生商業(yè)價(jià)值。例如我國(guó)于民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛第一案“烏蘇里船歌案”， 該案中的赫哲族民間音樂曲調(diào)形式屬于赫哲族民間文學(xué)藝術(shù)作品，它雖然沒有明確的作者，但它是赫哲族成員歷代相傳文化財(cái)富，涉及到每一個(gè)赫哲族成員的利益。因此，立法要明確權(quán)利主體和權(quán)利內(nèi)容，保護(hù)權(quán)利主體的合法權(quán)益。但是，給予權(quán)利主體過多的壟斷權(quán)利，會(huì)阻礙文化的傳播和發(fā)展。綜合而言，立法方面要堅(jiān)持保護(hù)為主，傳承發(fā)展為輔的基本原則。

3、加強(qiáng)政府引導(dǎo)，鼓勵(lì)公眾參與

民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者通常由某一社群共同創(chuàng)作產(chǎn)生，不是某一個(gè)或幾個(gè)人創(chuàng)作的，所以作者具有社群性，在保護(hù)方面涉及人數(shù)眾多，參與維權(quán)比較困難。作為政府一方，可以在宣傳、組織、資金方面提供支持，例如在“烏蘇里船歌案”中黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府代表赫哲族向法院起訴就起到了示范作用。但是也需要社群中的成員積極參與，維護(hù)本族群也同樣是維護(hù)自己的利益。

4、拓寬保護(hù)方式，支持非政府組織保護(hù)

在現(xiàn)今民間文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)中，由于私法不健全，只能由政府機(jī)構(gòu)代為維權(quán)，不利于解決侵權(quán)糾紛。非政府組織屬于社會(huì)公益組織，不以盈利為目的，組織成員具有專業(yè)的知識(shí)背景，通過建立非政府組織這樣的代表性機(jī)構(gòu)管理民間文學(xué)藝術(shù)作品相關(guān)權(quán)利，能更好地維護(hù)權(quán)利主體的利益，保護(hù)我國(guó)的傳統(tǒng)文化。

5、兼顧社會(huì)利益和個(gè)人利益，實(shí)現(xiàn)利益平衡

民間文學(xué)藝術(shù)作品產(chǎn)生于族群或族群中的個(gè)人，保護(hù)其利益理所應(yīng)當(dāng)，但是文化只有廣泛傳播才能彰顯其價(jià)值。我們?cè)趶?qiáng)調(diào)個(gè)人利益的同時(shí)，為了使文化得以廣泛傳播，促進(jìn)文化的發(fā)展，對(duì)保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利內(nèi)容不宜過為寬泛。一方面，要平衡著作權(quán)人和鄰接權(quán)人的利益，另一方面也要平衡權(quán)利人和社會(huì)公眾的利益。總之，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品就是要保護(hù)傳統(tǒng)文化，要在商業(yè)化時(shí)代的今天煥發(fā)傳統(tǒng)文化的新光彩。

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張耕：《民間文學(xué)藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，法律出版社2007年第一版，第8頁(yè)。

2 張耕：《民間文學(xué)藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)》，法律出版社2007年第一版，第57頁(yè)。

3 鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)實(shí)務(wù)全書》，中國(guó)言實(shí)出版社1995年，，第1282頁(yè)。

4 鄭成思：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究》第3卷，北京中國(guó)方正出版社1997年版，第1頁(yè)。

5 鄭成思：《版權(quán)法》（修訂本），中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第130頁(yè)。