張向猛

摘要：“婚內強奸”這一名詞自上海市青浦縣法院判決被害人的丈夫王某犯強奸罪之后，就在全國的理論界和實務界引起了熱議。其焦點就在于丈夫能否成為強奸罪的主體，丈夫的強迫性行為應否入刑。筆者認為，在合法的婚姻存續(xù)期間，夫妻之間的強迫性行為不能被綁架為強奸。夫妻之間的強迫性行為雖不合理，但不能將所這種強迫性行為納入到強奸罪之中，若是如此，必將影響家庭和社會的穩(wěn)定，此舉最終也不利于婦女的權益保護。因此，在現階段，我們不能將夫妻之間的這種強迫性行為定性為強奸罪，同時通過其他的方式盡量保護好婦女的合法權益。

關鍵詞：婚內強奸；強迫性行為；婦女權益

一、刑法學界否定婚內強奸入刑的理論觀點

筆者首先對于“婚內強奸”這一提法本身就是持反對意見的，在我看來，對于夫妻之間的強迫性行為尚無法律明確規(guī)定的情況下，不能草率的稱其為“強奸”，防止司法人員對此成為一種慣性心理，先入為主的判斷其為“強奸罪”。其次，對于夫妻之間的強迫性行為是否能夠入刑，不能僅憑個案的判決，必須要有足夠的說服力，科學正確的理論才能更好的指導實踐，因此其在理論上就必須能夠自圓其說，然而在理論上并非是這樣的，多數觀點都否定了婚內強奸的說法，主張夫妻之間是無奸可言的，其屬于夫妻私密，法律不應過多干涉。

（一）婚內無“奸”說

持這種觀點的學者是從詞義的角度反對婚內的強迫性行為構成強奸罪。根據《現代漢語詞典》對“奸”的解釋，其主要是指不正當的或不合法的性行為，比如我們通常說的“強奸”、“通奸”、“誘奸”、“雞奸”等。而夫妻之間的性行為一般是用“房事”、“圓房”、“性生活”和“做愛”等來表述夫妻之間的性關系，夫妻之間的性交既包括自愿的，也包括強迫的。“奸”是指不正當的性行為，包括自愿的和強迫。“強奸”是指不正當的強迫性行為。因而我們可以明確看出強奸這種不正當的性關系是完全不同于夫妻之間的正當的強迫性行為，強奸是屬于不正當的強迫的性行為。二者的對比顯示夫妻之間不和諧的性關系顯然是區(qū)別于“強奸”的。此外還有學者對此解持贊同意見，張賢鈺認為我國《辭?！穼ⅰ凹椤弊纸忉尀槟信g的不正當性關系，騙奸、誘奸、通奸、強奸都是如此。既然夫妻之間自愿發(fā)生性關系不能稱作通奸，為什么我們卻要將夫妻之間非自愿的性行為被認定為強奸呢？[1]劉憲權教授也認為“奸”的本質是夫妻以外的男女發(fā)生性關系，如果認為婚內強奸也構成強奸罪，那么這就違反了罪刑法定原則。[2]

（二）婚姻契約論

婚姻契約論，是指婚姻也被看成是一種民事上的契約關系，具有完全民事行為能力的人在雙方自愿的情況下登記結婚，實質上就是一種以夫妻共同生活為內容的契。在婚姻契約論之下引申出兩種觀點，一種是配偶權的否定說，另一種是丈夫豁免權的否定說。

1、基于配偶權的否定說

持配偶權否定說的學者，主張夫妻雙方因互相享有配偶權而反對婚內的強迫性行為被認定為強奸罪。[3]配偶權是基于配偶身份形成的權利，包括夫妻人身權和夫妻財產權，而在夫妻人身權一般是指夫妻的同居義務和忠實義務?；閮鹊膹娖刃孕袨榕c夫妻的同居義務緊密相關，不管是婚內的和諧性生活還是偶有的強迫性行為都沒有超出夫妻具有同居義務的范疇。

2、丈夫豁免權的否定說

持丈夫豁免權說的學者認為，丈夫因具有這一特殊的身份而享有與妻子同居的權利，這種權利在法律上是自登記結婚時就具有的。丈夫享有這種同居的權利，也就意味著妻子對丈夫要求性交的一生承諾，除非雙方的夫妻關系已經終止。從婚姻法的角度來看，合法的夫妻關系是受到法律保護的，夫妻雙方都享有與對方性生活的權利和義務。

二、從構成要件的角度否定婚內強奸

判斷某種行為是否構成犯罪，除了其要達到一定程度的社會危害性，還必須滿足個罪的構成要件。如果要將夫妻之間的強迫性行為認定為強奸罪，那么這種行為就必須滿足強奸罪的所有構成要件。那么這種行為是否符合強奸罪的構成要件呢？筆者認為婚內的強迫性行為并非全部滿足強奸罪的構成要件。

（一）在犯罪主體上

在犯罪主體上，根據對強奸罪的規(guī)定，我們從其字面上雖并不能看出強奸罪排除了丈夫成為此罪的主體，但實質上我們是不能將丈夫劃入到強奸罪中犯罪主體之中。究其原因，丈夫就是因為其特殊身份，根據我國婚姻法的規(guī)定，丈夫和妻子基于合法的婚姻而產生一種特定的人身關系，在這人身關系中，夫妻之間的這種同居的權利以及進行合法的性生活就是其主要內容，男女雙方既然自愿結婚就意味著對同居和性生活給予了法律上的認可，因此從法律上來講，在合法的婚姻關系中，丈夫對妻子是不可能存在“強奸”行為的。丈夫對妻子實施性行為那是法律賦予的權利，并且得到社會的廣泛認可，并沒有挑戰(zhàn)人們普遍認可的社會倫理關系，進一步來講丈夫的這種行為并不具有違法性。從我國刑法典的規(guī)定來看，我國刑法堅持的是行為無價值論（比如對偶然防衛(wèi)的處罰），因而違法性的實質是違反了社會倫理規(guī)范（偏離社會相當性）的法益侵害或危險。[4]而丈夫以法律賦予的權利與妻子進行性交卻被認定為強奸罪，我想這是我們當下的社會倫理規(guī)范所不能接受的，社會公眾對此認定也是難以認同的。因此，既然丈夫與妻子進行性行為并不具有違法性，那么丈夫怎么就觸犯了強奸罪呢！

（二）在犯罪主觀方面

強奸罪的犯罪主觀方面是直接故意，在婚內的強迫性行為中，筆者不否認丈夫對妻子實施性行為時不是故意，但在這里需要指出的是，丈夫對妻子沒有實施強奸的故意，丈夫作為妻子的合法配偶，性生活是家庭生活、夫妻生活中的一部分，即使丈夫的方式有欠妥當，但不能因方式的不當就將丈夫的這種行為直接定性為強奸。此外，我們在討論是否構成故意時，違法性的認識是否能夠成為其判斷標準呢？在過去，我們一直堅持的是“不知法不赦”，即使行為人不知道自己的行為是違法的依然要對其進行處罰，但行為人明顯不可能知道法律規(guī)定的情況下，應當減輕或免除其刑事責任。[5]丈夫不可能認識到自己強行跟妻子發(fā)生性關系會觸犯強奸罪，不僅丈夫不可能認識到，而且社會公眾也不會認識到這種行為會是犯罪行為。因而，在主觀上，丈夫是不具備強奸罪所要求的直接故意這一要件的。

（三）在犯罪客體上

強奸罪是違背婦女的意志，采取暴力、脅迫或其他方式強行與婦女發(fā)生性交的行為，此罪侵犯的客體是婦女（包括幼女）的性的自己決定權，其基本內容是婦女按照自己的意志決定性行為的權利。[6]然而婦女的這種性自主權利是否一直屬于自己絕對獨享呢“筆者認為這種權利并不是絕對的，而是有一個發(fā)展的過程，其伴隨著婚姻的到來發(fā)生了改變。即妻子的性自由權利對于丈夫不具有絕對的排除權。其原因在于男女雙方基于自愿締結婚姻，成立合法的婚姻關系，配偶雙方都享有配偶權，也就是說無論是妻子還是丈夫子締結婚姻的那一刻開始就將自己的性自由權利的一部分讓渡給對方并且為自己負擔了與對方發(fā)生性關系的義務。即任何一方都有獲得與對方發(fā)生性關系的權利。所以既然有一方義務和另一方權利的存在，丈夫對妻子發(fā)生的性行為就不能說是侵犯了婦女的性自由權利。

綜合上述，我們發(fā)現婚內的強迫性行為并不滿足強奸罪的全部構成要件，因此，婚內的這種強迫性行為不能按照強奸罪認定。（作者單位：天津晟昊律師事務所）

參考文獻：

[1] 張賢鈺.評婚內無奸.法學，2000，3.

[2] 劉憲權.婚內定強奸不妥.法學，2000，3.

[3] 邵世星.夫妻同居義務與忠實義務剖析.法學評論，2001，1.

[4] 齊文遠主編.刑法學.北京大學出版社，2011年第二版.

[5] 張明楷著.刑法學.法律出版社，2010年第三版.

[6] 周光權.行為無價值論之提倡.比較法研究，2003，5.