張輝

民間借貸作為金融的合理補充，因其簡便靈活和融資迅速而日趨活躍，規(guī)模不斷擴大，已成為融資主體獲取生產(chǎn)生活資金和投資的重要渠道，因民間借貸而產(chǎn)生的不動產(chǎn)抵押登記也日益增多。然而，由于金融和法律體系相對不健全，民間借貸游離于國家金融監(jiān)管體系的邊緣，風險漸增、隱患突出、糾紛不斷。2015年8月6日，最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（〔2015〕105號文，以下簡稱《新法釋》），規(guī)范了民間借貸行為，尤其是對法人、其他組織之間借貸效力、利率等予以法律規(guī)制，為法院審理民間借貸糾紛統(tǒng)一了裁判標準，同時對不動產(chǎn)抵押登記產(chǎn)生了重大影響。

一、民間借貸概念新解讀

在我國，借貸市場主要由金融機構借貸和民間借貸組成。金融機構借貸，指受國家金融機構監(jiān)管的銀行、信用社、保險公司、證券公司（投資銀行）、信托公司、小貸公司的放貸行為?！缎路ㄡ尅方鉀Q的是自然人、法人和其他組織之間因資金融通而發(fā)生的爭議，該法釋第一條第一款開宗明義：“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”。這個界定體現(xiàn)出了民間借貸行為特有的本質和主體范圍。從稱謂的形式上明晰了與國家金融監(jiān)管機構間的區(qū)別，也從借貸主體的適用范圍上與金融機構進行了區(qū)分。民間借貸主體不僅僅包括自然人，還包括法人、其他組織。具體分為自然人之間、法人之間、其他組織之間、自然人與法人之間、自然人與其他組織之間和法人與其他組織之間六類借貸關系。

二、民間借貸抵押登記的歷史及現(xiàn)狀

1.民間借貸抵押登記的歷史情況

民間借貸是民間自發(fā)形成的一種融資信用形式，“民間借貸”這一稱謂約定俗成，在我國有著久遠的歷史，為社會廣泛熟悉。中華人民共和國成立前，民間借貸即已非常普遍，一般借貸雙方都邀請沒有相關利益關系的人見證，共同簽署相應的借款合同，同時使用不動產(chǎn)（包括房屋、土地）出典擔保借款，構成了中華法系特有的典權制度。中華人民共和國成立后，50年代初期開展了不動產(chǎn)總登記，民間借貸抵押由登記部門向典權人頒發(fā)他項權利證書，證書上載明他項權利類型及債權數(shù)額等基本信息，成為不動產(chǎn)抵押登記的基礎雛形。

2.民間借貸抵押登記的現(xiàn)狀

目前民間借貸游離于體制之外，沒有正式的監(jiān)管形式，比金融機構借貸風險更高。有數(shù)據(jù)顯示，民間借貸糾紛已經(jīng)成為繼婚姻家庭之后第二位民事訴訟類型。長期以來，為避免、減少糾紛，登記機構對于民間借貸抵押登記審查非常謹慎嚴格。1991年由最高人民法院頒布的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》和1996年由中央人民銀行頒布的《貸款通則》，對于企業(yè)之間的借貸，一般以違反國家金融監(jiān)管秩序為由而被認定為無效、被查處。有些部門規(guī)章對于民間借貸也有限制條款，2012年由國土資源部頒布的《關于規(guī)范土地登記的意見》規(guī)定：“經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準取得金融許可證的金融機構，經(jīng)省級人民政府主管部門批準設立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記”。這些制度性規(guī)定在司法界和登記實務界被長期實施、執(zhí)行和遵守。部分登記機構大多也僅受理自然人之間、自然人和法人（自然人為貸方）、自然人和其他組織之間（自然人為貸方）的抵押權登記；因購銷合同等民商事債權債務關系而產(chǎn)生的合同義務，對義務履行的擔保導致的抵押權登記予以受理。對于自然人和法人（自然人為借方）、自然人和其他組織之間（自然人為借方）、法人之間、其他組織之間及其相互之間借貸的抵押擔保，因制度禁止都不受理。1997年《合同法》和2007年《物權法》頒布實施后，加之市場經(jīng)濟實踐發(fā)展的迫切需要，絕對認定民間借貸行為無效面臨著法律沖突和實踐的詰難，市場經(jīng)濟下的“經(jīng)濟人”不斷拷問著“良法之治”還是“惡法之治”？《新法釋》的頒布實施，規(guī)范了民間借貸行為，明確了民間借貸的主體，拓展了不動產(chǎn)抵押登記的范圍，為登記機構辦理民間借貸抵押登記提供了法律依據(jù)。

三、不動產(chǎn)抵押登記中民間借貸合同的審查

《房屋登記辦法》規(guī)定，申請抵押權登記應當提交主債權合同?！锻恋氐怯涋k法》亦規(guī)定，依法抵押土地使用權的應當持主債權債務合同?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》也明確，申請人應當提交相關的不動產(chǎn)權屬來源證明材料，登記原因證明材料。針對于不動產(chǎn)抵押登記，這里所指的登記原因證明材料即包含借款合同。前述法規(guī)均明確登記機構在辦理抵押權登記時需要收取借款合同進行審查，以明確借貸的基礎法律關系。筆者認為登記機構在受理民間借貸抵押登記時對于借貸合同的審查應注意以下幾方面。

1.民間借貸合同的效力判斷

借貸合同有效才表示民間借貸的法律關系成立，一方當事人才能向另一方當事人主張其按照合同約定履行義務。也只有基于有效的民間借貸合同、辦理不動產(chǎn)抵押登記，才能保證合同的履行，使雙方利益得以實現(xiàn)?！缎路ㄡ尅吩诮栀J合同效力這一部分主要規(guī)定了以下內容：（1）自然人之間民間借貸合同的生效要件為借款已實際履行完畢，這是由自然人之間借款合同的實踐性特征所決定了的；（2）企業(yè)之間為了生產(chǎn)、經(jīng)營需要簽訂的民間借貸合同，只要不違反《合同法》第五十二條和本司法解釋第十四條規(guī)定內容的，應當認定民間借貸合同的效力，這是新法釋的重要內容之一；（3）企業(yè)因生產(chǎn)、經(jīng)營的需要在單位內部通過借款形式向職工籌集資金簽訂的民間借貸合同有效；（4）借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者生效的判決認定構成犯罪，民間借貸合同并不當然無效，而應當根據(jù)《合同法》第五十二條和本司法解釋第十四條規(guī)定的內容確定民間借貸合同的效力。

《新法釋》具體列舉了民間借貸合同應當被認定為無效的情形，包括：（1）套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的；（2）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的；（3）出借人事先知道或者應當知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（4）違背社會公序良俗的；（5）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的。由此可見，《新法釋》對于民間借貸合同的效力問題做了很明確的規(guī)定。筆者認為，作為登記機構，對于借貸抵押的實體法律關系效力既無必要又無能力一一究問查明，但要根據(jù)前述法條規(guī)定注意兩個要素：（1）借貸雙方主體適格。這里的適格主要是看借貸主體如果是自然人，必須具備完全民事行為能力；如果是法人或其他組織，需在經(jīng)營期限內，且不能有營業(yè)執(zhí)照被吊銷或注銷的情形。（2）對于企業(yè)和其他組織，無論通過何種方式籌款，借款用途系用于本單位生產(chǎn)、經(jīng)營。

2.關于民間借貸利率、利息

利率、利息的規(guī)制是民間借貸的核心問題，是《新法釋》的亮點之一。隨著我國利率市場化改革進程的推進，特別是浮動利率的實施，以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策變革勢在必行。《新法釋》有關民間借貸利率和利息的內容主要包括：（1）借貸雙方應明確約定利息；（2）確定了民間借貸適用的固定年利率。明確借貸雙方約定的年利率未超過24%，法律應予保護；24%-36%這一部分作為自然債務，取決于借款人自動履行的意愿；超過36%以上的，因為其已構成不當?shù)美?，法院會認定借貸合同無效。筆者認為，雖然利率、利息不是不動產(chǎn)登記簿的記載內容，但是如果登記申請人提交了未明確約定利息或約定年利率超過36%的借貸合同，登記機構未及時指出，予以登記，很難說這項具體行政行為沒有瑕疵；一但當事人之間產(chǎn)生糾紛，往往會將登記機構卷入行政訴訟中。因此，登記機構需要對貸款利率進行審查，對于違反規(guī)定的合同，登記機構應不予受理，要求申請人依法更正，并不得確認為抵押擔保的主債權范圍。

3.民間借貸主體資格的審查

《合同法》規(guī)定，合同訂立雙方應具有相應的民事權利能力和民事行為能力?！缎路ㄡ尅芬?guī)定：法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在《合同法》第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。這也是《新法釋》的一大亮點，與中國人民銀行1996年頒布的《貸款通則》和1991最高人民法院相關司法解釋規(guī)定的放貸主體應為具有金融許可的金融機構有了變化。不僅金融機構、典當公司、擔保公司等企業(yè)可以為出借方，一般企業(yè)法人及其他組織也可以為。因此，對于登記機構，應對民間借貸雙方的主體資格進行審查。即作為放貸主體，自然人應具備完全民事行為能力，法人或組織應在其身份的合法有效期內，且未被吊銷或注銷。

作為登記機構，在辦理民間借貸抵押登記時，需要做到“四查一放”：一查借貸雙方主體是否符合登記要求。二查擔保的債權數(shù)額是否明確。債權數(shù)額應該為一個具體的數(shù)字，例如不能出現(xiàn)“20萬元及其利息”，其實借貸雙方作這樣的約定是完全沒有必要的，在司法實務中，實現(xiàn)抵押權時不單會支持本金，還會支持利息，逾期還款的罰息等。三查借貸合同是否明確約定利息，約定的借款利率是否符合規(guī)定。四查借款用途，《新法釋》對企業(yè)之間的民間借貸給予有條件的認可，規(guī)定了法人或其他組織相互拆借資金或在本單位內部籌集資金是為本單位生產(chǎn)、經(jīng)營需要，司法應予以保護。一放是指還款期限登記機構可以適當放寬相應審查。該項內容由借貸雙方約定，對借貸雙方具有約束力?！段餀喾ā芬?guī)定抵押權的行使期間與主債權訴訟時效一致，在主債權訴訟時效超過以后抵押權人主張行使抵押權的，人民法院不予支持。因此，登記機構需要確認的抵押權期限其實就是借貸雙方約定的還款期限，至于抵押權人怠于行使抵押權致使權利歸于消弭，這是法律法規(guī)規(guī)定的行使期間效果，與登記機構無涉。

總之，登記機構在辦理民間借貸抵押登記時，需要按相關法律法規(guī)的要求進行審查，以保證登記準確。

陳品祿/責任編輯